聚众斗殴致人重伤的应如何定罪

文◎王安胜

聚众斗殴致人重伤的应如何定罪

文◎王安胜*

一、基本案情

2010年3月28日上午，何某飞和同校学生张某月发生言语冲突，双方约定在学校操场解决纠纷。下午3时，张某月邀集同学刘某涵、徐某翔等十多人先到学校操场，几分钟后，何某飞也带着老乡赵某、张某等十多人到来。两人在谁先道歉的问题上又发生言语冲突。后，何某飞首先用拳头殴打张某月，于是双方发生群殴，结果参与斗殴的人员刘某涵、何某飞、张某月受伤，经公安局物证鉴定所鉴定，刘某涵损伤程度属重伤，何某飞损伤程度属轻伤。事后查明，刘某涵为何某飞一方人员打伤，但具体人员无法确定。

二、分歧意见

第一种意见：聚众斗殴是必要的共同犯罪，无论聚众斗殴造成的重伤后果出现在那一方，都是双方共同行为的后果，故而参与斗殴的双方首要分子与积极参加者均需为重伤后果负责。本案中受重伤的刘某涵虽然属于张某月一方，但其重伤结果是双方斗殴的结果，双方参与聚众斗殴的首要分子与积极参加者都应该转化为故意伤害罪的共同犯罪。

第二种意见：根据主客观相统一的原则，聚众斗殴中行为人只有在有伤害故意的前提下才能成立故意伤害罪，没有对应故意的行为人只承担聚众斗殴的责任，而不应该转化定罪。本案中，何某飞方人员虽然实施的是聚众斗殴，但对聚众斗殴行为可能致人重伤的危害后果都有概括性预见，属于不确定故意，其共同犯罪的行为造成刘某涵重伤，应对何某飞方人员全部转化认定为故意伤害罪。而参与聚众斗殴的张某月等人对造成刘某涵重伤的结果并无故意，应当定聚众斗殴罪。

第三种意见：聚众斗殴中致人重伤的，致害方的首要分子应对全案后果负责并予以转化定罪，对于其他的积极参加者，应根据其有否致人重伤、死亡的客观行为及其作用来确定，不宜全案转化定罪。何某飞系致害方的首要分子，应对全案的后果承担责任，应按故意伤害定罪。其余参与人员以聚众斗殴定罪。

第四种意见：聚众斗殴中出现重伤后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪的具体构成要件定罪处罚。本案在聚众斗殴过程中是何人直接造成刘某涵重伤结果并无证据证明，故虽然何某飞系本案的首要分子，但其只对聚众斗殴的行为负责，以聚众斗殴定罪。其他积极参与斗殴人员也均以聚众斗殴定罪。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

第一，刑法规定中聚众斗殴罪与故意伤害罪的条文是法条竞合的关系。法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。聚众斗殴与故意伤害行为有部分特征是重合的——主观上皆具有明知自己的行为会造成伤害他人身体健康的危害后果而希望或放任这种结果发生的心理态度，客观上都实施了伤害他人的行为。单以犯罪事实而言，所有的聚众斗殴行为都属于故意伤害行为，但从规范角度出发，刑法基于功利性、谦抑性，仅对造成轻伤以上后果的故意伤害行为成立犯罪。又结合《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤的，依照本法第234条的规定定罪处罚。可知，聚众斗殴罪与故意伤害罪所包涵的重合事实仅在于造成轻伤结果之行为。换言之，行为人参与聚众斗殴致人轻伤，既符合聚众斗殴罪构成要件又符合故意伤害罪构成要件，但基于法条竞合特别法条优于一般法条的原则，适用聚众斗殴罪处罚。行为人参与聚众斗殴致人轻微伤以下结果则由于危害结果条件不符而直接排除适用故意伤害罪，致人重伤则排除适用聚众斗殴罪。但需要注意的是，无论是行为人聚众斗殴致人轻微伤以下结果还是致人重伤结果，在犯罪事实方面，都是既符合聚众斗殴行为特征又符合故意伤害行为特征，只是基于危害结果的不同，在具体的法律评价或价值评价上双方被赋予了不同的称谓。

第二，《刑法》第292条第2款属于注意规定而非法律拟制，聚众斗殴中行为人只要致人重伤即应被评价为故意伤害罪。所谓注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，法律拟制则是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。若将《刑法》第292条第2款视为注意规定，则行为人的行为在主客观方面皆应该符合故意伤害罪的构成要件，而若视为法律拟制则只要在聚众斗殴中发生重伤结果，不论行为人主观上是否符合故意伤害的罪过皆以故意伤害罪论处。根据上文，聚众斗殴的行为本就属于故意伤害的行为，故而，聚众斗殴行为中致人重伤的行为也是故意伤害致人重伤的行为，即聚众斗殴致人重伤的犯罪事实是符合故意伤害罪构成的，《刑法》292条第2款关于致人重伤的条款并未将不构成故意伤害罪的行为拟制为故意伤害罪，其属于注意规定。

司法实践中也有观点赞同该款属于注意规定，但又提出聚众斗殴致人重伤只有实施了致人重伤且主观罪过由聚众斗殴的故意转化为伤害的故意的行为人方可适用该款。此观点有一定的道理，但事实上聚众斗殴的故意中本身就有伤害的故意存在，聚众斗殴与故意伤害犯罪事实层面的重合反映于规范中即为犯罪构成要件的类同，并不存在由聚众斗殴向故意伤害罪过的转化，聚众斗殴和故意伤害的重合性导致聚众斗殴致人轻伤向重伤的发展本身就是故意伤害轻伤向故意伤害重伤的自然发展，而从故意伤害罪的构成来看，危害后果的重伤、轻伤并未要求行为人在主观上有相应的转化。何况，这种要求并不现实。故而，在聚众斗殴中，行为人只要造成他人重伤的结果，就应该处以故意伤害罪，而不需要专门去考察其是否具有故意重伤他人的罪过。

第三，基于聚众斗殴与故意伤害行为重合的特殊性和共同犯罪的基本原理，以故意伤害罪处罚的应该为致人重伤的参与方所有成员。聚众斗殴属于必要的共同犯罪，即其只有多人共同参与方可以构成犯罪，那么是否是所有参与人都应该构成同样的罪名呢？并非如此。上文已经指出，聚众斗殴致人重伤之所以以故意伤害论处是因为其本就符合故意伤害的行为特征，与其说需要判断那些人承担聚众斗殴致人重伤的刑事责任，毋宁说是判断那些人需要承担故意伤害致人重伤的刑事责任。换言之，聚众斗殴致人重伤的刑事责任承担者应该是与直接责任人构成共同故意伤害犯罪的行为人。

聚众斗殴与故意伤害的犯罪事实部分重合，但这并不意味着参与人的共同斗殴行为与共同故意伤害行为是一对一的重合。以聚众斗殴而言，所有参与人需要对聚众斗殴承担共同的责任。就故意伤害而言，聚众斗殴中的参与人却并非是一体的共同犯罪人，而是各自形成阵营互相伤害，换言之，聚众斗殴与故意伤害的重合是以不同的共同犯罪团体的故意伤害行为与所有参与人的聚众斗殴行为的重合。虽然，对于聚众斗殴的结果各方应该共同承担，但对于故意伤害的结果则只能根据罪责自负原则各自承当。重伤结果只能由致使重伤的一方承担，且应该由该方所有成员一体承担。

第四，结合本案而言，何某飞参与一方应构成故意伤害罪，张某月一方构成聚众斗殴罪。分歧意见的第一种意见认为重伤是聚众斗殴的行为所引起，有一定的道理，但需要注意的是，重伤结果更直接的形成原因在于故意伤害，而且《刑法》第292条第2款规定出现重伤后按照故意伤害罪论处，已将聚众斗殴的行为还原为考察各自的互相伤害行为而非考察共同的聚众斗殴行为，故而，只需形成共同故意犯罪且造成重伤后果的斗殴一方承担责任即可，而不需要另外一方承担。同理，既然斗殴的各方各自构成共同的故意伤害，其成员自然需要为其他成员所造成的危害后果承担责任，这也是共同犯罪部分行为承担整体责任原则的体现，分歧意见三、四的观点显然有忽视此原则的倾向。

何某飞和张某月各自召集人手聚众斗殴，双方皆认识到自己的行为会造成对方伤害的后果、认识到多人斗殴妨害社会管理秩序，而仍然实施互相斗殴，在犯罪事实上，何某飞、张某月及积极参与人员都具有参与多人斗殴的行为，在法律评价上，何某飞方造成了刘某涵重伤的伤害后果，该后果不能被聚众斗殴罪所包含，何某飞方应构成故意伤害罪，而张某月方构成聚众斗殴罪。

*重庆市江津区人民检察院[402260]