依法治考：困境、反思与展望

樊本富 李立峰

依法治考：困境、反思与展望

樊本富 李立峰

近来，在各类国家级考试中使用现代化通讯手段作弊的现象异常猖獗，破坏了考试公平公正的原则。在我国的办考实践中，由于法律法规的严重滞后，使得对考试作弊的处罚存在盲区；考试违规行为和犯罪行为的界限和标准模糊；“二元考试机构”的管理体制也带来了不少的考试纠纷。笔者认为，根据我国的考试管理实践、参照国外的相关法律，尽快制定一部《考试法》，将考试纳入依法治理的轨道，已成为社会各界的普遍要求。

依法治考；依法治招；公平；思考

随着我国经济与社会的发展，学习型社会和终身教育制度的建立以及各行业就业准入制度的逐步完善和健全，参加各类国家统一考试的人数与日俱增，办考规模不断扩大，维护公平公正考试秩序的任务也日益加重。目前，我国的国家级考试达二百项之多，每年参考者上亿人次，是名副其实的考试大国。而在我国的办考实践中，由于现行法律法规的严重滞后，各类考试作弊异常猖獗，对考试作弊者的处罚又软弱无力，致使作弊者得不到应有的处罚，破坏了考试公平公正的原则。在目前国家考试规模不断扩大，社会民众法律意识日益增强的情况下，打击考试作弊、规范考试管理、实行依法治考，便成为现实而迫切的需求。

1 问题的提出

国家考试是一种崇尚程序正义的制度。正是程序正义的理念赋予了现代考试制度不容置疑的权威性。在现代法治社会，国家考试既需要纪律、规章等非正式制度的弹性约束，更需要法律这一正式制度的刚性规制。但目前我国在国家考试制度方面的立法近乎空白，有关国家考试的纠纷缺乏可诉性的法律依据，考生的合法权益往往得不到及时有效的司法救济，传统的行政干预手段在解决考试纠纷时又捉襟见肘，[1]所以包括考试作弊在内的考试纠纷往往得不到有效的解决。

在近年的国家级考试中，使用现代化手段作弊的现象日益突出。在2007年全国硕士研究生入学考试中，西安市无线电监测站就会同西安市警方一举捣毁了位于西北政法大学附近一个研考作弊团伙架设的无线电发射台，8名作弊者被当场抓获。[2]该作弊团伙的作弊方法是先由几人冒充考生进入考场，使用针孔摄像机将原题传出考场，由考场外事前专门雇用的“枪手”负责做题，然后用电台将原题传给考场内使用隐形耳机接收答案的考生。由于这是一起涉及国家级考试的重大作弊事件，而且性质非常严重，所以马上移交给学校所在地的西安市雁塔公安分局。但是雁塔公安分局却以“治安处罚法和刑法没有明确条文”为由，拒绝受理此案，8名作弊者被释放。[3]2010年硕士研究生入学考试时，上海也遇到类似的情况，将作弊者移交给公安局之后，竟然找不到对他们进行处理的法律依据，民警只得将这些肆意践踏考试公平的作弊者予以“释放”。除了研考之外，其他国家级考试也常有类似的情况发生，但如何处理这类考试作弊的事件，如何对社会人员进行处罚等一直都是困扰考试管理机构的难题。

有考试必有作弊，古今中外，概莫能外。我国自科举时代起，就有了夹带、枪替、通关节和冒籍等作弊的手段，各地举子为了获取功名，在考试中无所不用其极，为了防止作弊，自唐宋以来，统治者通过建立健全科举制度，从糊名、誊录到贡院规制等都做出了严格的规定，清廷颁布的《钦定科场条例》可以说达到了密不透风的地步。在现代社会各类考试中各种作弊行为同样层出不穷、屡禁不止。主要表现为以下几个方面：

第一，受考试利益的驱动，考试经济畸形发展。目前，各种类型的考试已经形成了巨大的国内考试市场，催生了“考试经济”的繁荣。除了正常的辅导班、参考书及考试用品之外，考试经济的繁荣主要表现为以下三点：一是每逢国家考试之前，就有部分不法人员公开出售作弊笔、针头摄像机和微型无线耳机等作弊工具，而且销路非常不错。二是通过各种形式雇用“枪手”，有的在校园或者公共场所张贴广告，明码实价公开招聘或应聘“枪手”，甚至在一些城市出现了专找“枪手”的中介公司。三是通过互联网等形式出售“试题”和“答案”牟利。这种借考牟利的情况，严重地干扰了考生复习备考和中学的正常教学秩序，在社会上造成了不良的影响。

第二，国家考试立法严重滞后，有悖于依法治考的基本要求。目前我国的考试立法严重滞后，主要表现为：首先，我国现行有关考试的规定、管理办法或者规章，由于立法层次较低，法律效力不够，达不到震慑和控制考试作弊的效果。其次，不同的考试主管部门制定的规章对同一违规行为的认定标准也不一致，且处理轻重不一，缺乏应有的权威性。再次，考试执法主体及其权利与义务的关系不明确，而且缺乏充分的法律保障，在相当程度上影响了国家考试的规范、公正和效率。国务院颁布的《高等教育自学考试暂行条例》是目前为止我国考试立法层次最高的一部行政法规，而且已经暂行了近20年，高等教育自学考试的情况已经发生了很大的变化，有的规定已经不能对国家考试公正发挥应有的指导作用了。总之，制定统一的国家考试法，是使国家考试的管理、设置、组织、实施以及对违规作弊和违法行为的惩处有法可依，这已成为社会各方面的共识和普遍期盼。

第三，考试管理机构体制不统一，不利于发挥有效的管理作用。以国家教育考试管理机构的设置为例，31个省级教育考试机构中，少数属于政府的直属机构，多数是教育行政部门主管的事业单位，履行一定的行政职能，还有的省级考试机构属于教育行政部门内设的职能机构。从行政级别来看，少数是正厅级、多数是副厅级，还有的是正处级。从机构编制来看，少数是国家公务员序列，多数是事业单位编制，即使在考试机构内部，既有公务员编制，又有事业单位编制。从考试机构的名称来看，更是五花八门，既有“考试中心”、“招生考试管理中心”“教育考试中心”、“教育考试院”、“教育招生考试院”，又有“招生办”“自考办”、“招生自考办”、“考试局”等十几种之多。考试机构的名称、编制和机构名称的各不相同，反映了对教育考试机构的定位不一，这无疑影响到国家教育考试事业的发展。

总之，随着我国社会经济的快速发展和考试规模的不断扩大，公民法律意识的逐渐增强，涉及各类考试的法律纠纷和诉讼也越来越多，仅仅用少数的部门规章来管理国家考试的做法已经难以满足考试事业健康发展的需要。因此，当务之急是要制定一部规范国家考试行为的法律，按照依法治考的要求对现行的规章和办法重新定位和修订。

2 考试作弊处罚的难点与困境

平等竞争是国家考试制度的灵魂，维护平等竞争的考试环境，依法打击考试作弊等违规违纪行为，是考试管理机构的重要使命。本文主要从考试作弊处罚的盲区、“双重考试机构”带来的纠纷以及正确区分考试违规和犯罪行为等几个方面来分析依法治考的问题。

2.1 考试作弊处罚的盲区

我国现行的法律规范滞后，对考试作弊也没有从立法的角度明确其性质和处罚措施，社会上也普遍认为考试作弊不是违法行为，更不是犯罪行为。从目前的法律法规来看，我国现行的《刑法》并没有打击侵害受教育权的专门条款。在中国《刑法》第418条规定：“国家机关公务人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。”虽然有在招生方面的规定，但它所起到的作用非常有限。一是犯罪的主体即受惩处的对象非常单一，也就是只有国家公务员在招生中徇私舞弊才能受到刑事追究；二是该条将徇私舞弊罪的范围局限于学生招生工作之中，而对考试环节则没有相应的规定。这对目前在考试过程中所发生的群体性舞弊事件的处理没有提供法律上的依据。

要处理这类群体性的舞弊事件，就必须明确考试的试题是否属于国家秘密。按照教育部和保密局下发的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，国家教育统一考试的试题、参考答案和评分标准在启用之前属于国家机密。但至于国家机密何时解密则存在较大的争议，关键在于试题的解密时限，因为解密的认定关系到考试作弊行为的性质。一种观点认为，国家考试的试题属于国家机密，而一旦考试开始，试卷发到考生手上时便自行解密，不再属于国家机密。并由此推论，在考试结束前将试题传出考场的行为以及利用手机、电台、微型耳机等现代科技手段获取和传送试题的行为，均不属于非法获取国家秘密的行为。另一种观点则认为，国家级考试的试卷属于特殊形态的国家秘密载体，从试卷拆封后发到考生手中直至考试结束之前的时间段内，均属于国家秘密，若将试题外泄则属于泄露国家机密罪。笔者赞同第二种意见。理由很简单，如果试卷自发到考生手中时便自行解密，不再属于国家秘密，那么，所有围绕试题所采取的窃取、泄露和传达等肆意践踏考试公平原则的行为，只能按照违反考试纪律处理，因而根本无法遏制日益猖狂的考试作弊，也无法维护正常的考试秩序。同时，国家级考试的试题在考试结束以前仍然属于国家秘密的问题，早在2005年的文件就有明确规定。2005年4月6日教育部《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一次解释的通知》，明确规定：“启用之前意即启封并使用完毕之前，特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。”这里的规定非常明确：“考生按规定结束考试离开考场之前的时间段”的试题属于国家秘密。因此，上述的群体性的舞弊事件应该是属于非法获取国家机密的犯罪行为。

2.2 严格区分考试违规行为与犯罪行为的界限和标准，严厉打击考试犯罪行为

考试违规行为与犯罪行为的界限和标准关系到某一考试违规行为是否构成犯罪并承担刑事责任。在国家考试中，绝大多数参加考试的人员是诚实应考，遵章守纪的，考试违规甚至犯罪者只是极少数。因此，应当实行教育与处罚并重，以教育为主的原则。国家考试法应当明确规定哪些违纪行为应当以教育警示为主，哪些违规行为应当受到行政处罚，哪些严重的违规作弊行为应当负刑事责任，移交司法机关处理。在《国家教育考试违规处理办法》中，对考试违纪和考试作弊等做出了区分，虽然对我们的教育考试管理工作具有重要的指导意义，但是对严重的考试违规作弊行为，在《国家教育考试违规处理办法》中却没有做出相应的处理规定。

2.3 “两元考试机构”的考试管理体制

我国目前的考试管理体制，由于职责不清、职能不明也带来了不少的考试纠纷。在全国在职硕士生入学考试中，就经常出现对违纪处罚的决定不服等考试纠纷，近年来就出现了考生诉国务院学位委员会的行政诉讼案。我们知道，全国在职硕士生入学考试，其组织单位是国务院学位委员会。考生对违纪处罚决定不服的，当然要对国务院学位委员会提起诉讼。根据《教育法》第79条规定，“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试成绩无效。”一般而言，本科、硕士和博士研究生入学资格的各类考试都是由有关高等教育行政部门负责处理的，但是非全日制在职攻读硕士研究生的联考则是由国务院学位委员会组织实施的。这样就引发了“两元考试主管机构”的问题。由国务院学位委员会来直接处理考试中出现的纠纷，如此大的工作量，学位委员会可能难以承受，而且可能陷入疲于应付考风考纪等问题的境地。虽然《学位条例》为国务院学位委员会提供了考试作弊认定与处罚的“合理解释”，但教育机构的设置以及职能配置等方面依然存在问题，主要是表现为教育部与国务院学位委员会之间的职能配置的问题。《教育法》是有关教育领域的最基本的法律，也就是它应当是教育基本法，它规定的各项基本教育法律制度，应当涵盖教育领域的方方面面。而《学位条例》只是有关学位授予和管理领域的一个专门性法律，对学位授予和管理的范围不应无限制地扩展与扩宽，而应当保持与《教育法》的高度一致性。[4]

因此，从这个角度来看，我国还需要制定一部统一的《考试法》，对有关考试的机构、考试的类别、考试过程中违纪行为的认定与处理程序等做出统一、详尽的规定，应当尽快改变目前国家教育考试“考出多门”、“政出多门”的状况，结束这种考试职能分离与混乱的局面，尽快整合教育行政部门与国务院学位委员会两者的相关职能，使得教育行政部门能统一发挥更大的作用。

除了以上所提的几个问题之外，还有考试机构的责权划分问题、考生的平等受教育权问题以及录取过程中的法律纠纷问题。总之，在面对规模日益扩大的国家考试时，现行的法律规范存在着随意性强且严重滞后问题，特别是对群体性的重大舞弊事件的处罚也处于无法可依的状态；从管理体制上看，政出多门和考出多门的情况依然存在；在考试管理的实践中，难以区分考试违规行为与犯罪行为的区别。因此，面对以上问题，出台《考试法》已经提上议事日程，刻不容缓。

3 对依法治考的思考与建议

平等竞争是考试制度的基本理念，考试作弊不仅极大地损害了考试制度的公平公正性和广大应考者的合法权益，而且破坏了公众的诚信理念，不利于构建和谐社会。从世界范围来看，国外对考试作弊行为的处罚是非常严厉的，比如美国，对于托福等全国性统一考试的作弊者，通常会以“危害国家安全罪”判处三年以上有期徒刑，并处罚金。2002年，美国执法部门在国内13个州以及首都华盛顿逮捕了58名在托福考试中作弊的外国留学生。这次被逮捕的学生中大多数涉嫌花钱请人代考，还有一部分则是专门替他人考试的“枪手”。美国司法部门官员在声明中说，在托福考试中作弊是对美国国家安全的威胁，所有被逮捕的学生都面临阴谋欺诈的指控，如果指控成立，将面临最高5年监禁和25万美元罚款的处罚。[5]相比国外，我国对类似的考试作弊行为不仅缺乏相应的法律依据，而且按现行的法规和规章的处罚也没有威慑力，起不到应有的震慑效果。因此，我们必须根据考试管理的实际情况，参考国外的相关法律，构建适合我国的《考试法》。为此，应解决好以下几个问题。

首先，要建立考试行为的法律规范。国家考试是国家意志的体现，是一项涉及为国选才的大事，也是关乎每一个参加考试人员切身利益和社会稳定的大事。而考试作弊造成的考试不公平，不可避免要影响到整个社会的公平。因此，我们必须认真对待和处理考试作弊问题，将其纳入法律规范。一方面，国家统一考试既要强调纪律层面和道德层面的规范，更应当重视将其纳入立法的视野，既要有赖于纪律、规章等非正式制度的弹性约束，更需要法律这一正式制度的刚性规制，单靠行政纪律或者规章制度管理和规范考试行为是远远不够的。另一方面，由于考试已经成为现代社会公民生存、发展的重要途径，每年涉及国家级别的教育考试、司法考试、公务员考试、计算机等级考试以及各种名目繁多的职业资格证书考试，都与广大考生的切身利益息息相关，因此，从国家考试事业发展的长远要求考虑，唯有加强考试法治建设，从法律制度上净化各类国家考试作弊赖以生存的土壤，并对现行国家考试选拔制度进行更加深入的改革和完善，通过法律预防和遏制考试作弊现象，规范国家级考试的秩序，促进国家考试的良性发展，缓解考试领域的社会信用危机，重塑公平竞争、诚实信用的国家考试新形象，真正实现依法治考。

其次，考试立法可以分不同的层次，第一是可以整合各种国家考试，明确国家考试的各主体之间的法律关系，制定《考试法》，但牵涉到劳动、人事和教育等部门，执行起来难度很大；第二是将名目繁多的考试进行分类，分别制定各行业的考试法律，待条件成熟时，再将各类考试法整合起来。笔者赞同第二种做法，在教育考试领域，可以考虑先制定《国家教育考试法》以规范教育考试中存在的各类纠纷。大体来讲，国家教育考试法的内容可以简单归结为三个方面：第一，立法首先应规范和控制教育考试行政权的实行，以保障国家教育考试程序正义这一首要目的的实现。为此，应当确定国家教育考试行政权的具体行使机关、职权、行使职权的法定程序以及法律责任。第二，立法应当规定考生在国家教育考试方面的实体权利以及在教育考试行政过程中的程序权利，以及当权利受到侵害时的有效救济措施。第三，立法应当规定考生、学校以及其他有关机关和组织对国家教育考试行政决策和过程的有效参与，使行政过程成为一个“缩微”的民主过程，确立双方之间的良性互动关系。[6]

再次，在《国家教育考试法》未颁布之前，部门规章可以作为处罚考试作弊的司法依据。我国《宪法》第九十条规定：国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”据此，国务院各部委享有行政规章的立法权，能够通过行政规章这一规范化的方式有效地贯彻落实法律、行政法规的具体规定，担负起宪法、法律赋予的重要职责。尽管国务院各部委的立法处于整个中央立法的最低层次，但其根据宪法制定行政规章的职权立法和根据法条授权制定行政法规的实施细则的执行性立法，却是中央立法的重要组成部分，其意义是不言自明的。1989年4月4日，第七届全国人大通过的《行政诉讼法》明确规定，人民法院在没有法律、行政法规、地方性法规相关依据时，参照国务院各部委的规章。国家教育考试是一项影响极大、涉及广大考生切身利益及社会稳定的特殊社会活动，作为国家教育考试主管部门的教育部和保密工作主管部门的国家保密局，根据国家法律办法的上述《规定》和通知，理所当然地应该作为认定和惩罚考试作弊行为的司法依据。以此类推，其他国家级考试的主管部门发布的有关考试的规范性文件，也都应作为认定和惩罚作弊行为的司法依据。[7]

最后，在国家考试组织实施的实践中，通过加强考试纪律和行政处罚力度遏制考试作弊行为，以维护正常的考试秩序，将是处理大量考试作弊行为所采取的十分重要和普遍的手段。加强考试参与人的道德约束和管理，也是遏制考试作弊的重要途径。除了加强法制建设之外，我们还要提倡道德教育，加强考试诚信体系建设等。

综上所述，依法治考不仅要依法治考生，也要依法治考官；不仅要推进国家教育考试行政的“法制化”，还必须推进国家教育考试行政的“法治化”。要提高考试管理水平，维护考试公平原则和正常的考试秩序，除了加强考试管理，继续对考生进行诚信宣传教育，认真总结多年来办考的丰富经验外，更重要的是要抓紧制定考试的基本法——国家考试法，为各类考试的设置与举行确立基本的法律准则，规范和制约考试设置和实施中的公权力，平衡各考试主体之间的权利义务关系，把考试纳入依法治理的轨道，保障考试的公平公正与安全有序。

[1][6]李化德.国家考试立法的几点思考[J].考试研究，2006（2）.

[2]架设发射台传递考研答案[N].华商报，2007-2-21.

[3]李立.西安考研“作弊电台”案警方以无法律依据为由不立案[N].法制日报，2007-1-24.

[4]湛中乐.大学自治、自律与他律[M].北京：北京大学出版社.2006.

[5]于建坤.国外对考试作弊的处罚[N].中国青年报，2007-2-7.

[7]李化德，李亦成.考试立法、规范考试秩序的治本之策[J].湖北招生考试，2004（6）.

Dilemma,Reflection and Prospect of Examination Administration under the Rule of Law

FAN Benfu and LI Lifeng

Recently more and more cheating with modern communication equipments appears in national examinations of various kinds,which exerts serious influences on examination fairness.It’s difficult to give them punishment due to the lack of legislation of laws.The distinction between violations and criminal behaviors is extremely slippery.Besides,the dual administration system also leads to a lot of quarrels and disputes in examinations.It’s believed that the Examination Law should be made as soon as possible to ensure the examination administration under the rule of laws.

Examination Administration under the Rule of Law;Enrollment Administration under the Rule of Law;Fairness;Thoughts

G405

A

1005-8427(2012)03-0022-6

北京教育考试院
上海市教育考试院