市场流通法的法律地位及立法方向

李惠阳

（北京物资学院劳动科学与法律学院，北京市 101149）

一、引 言

市场流通法是一个新名词，传统法学中并没有这一概念，但新名词是否代表着新事物，则有待论证。依法理，但凡法律，均有其调整对象。市场流通法的调整对象，顾名思义，应当是市场流通领域中的特定社会经济关系。从经济学角度考察，流通是连接生产与消费的纽带。流通的功能决定了流通在社会经济生活中的地位。随着生产与消费分离的日益加剧，学界对流通重要性的认识经历了从“无用论”、“有用论”到“先导论”的发展过程。[1]此外，随着社会分工的量变与质变，流通作为交换的总体，不再表现为各个独立的生产部门之间交换它们多余产品的活动，而是生产本身的前提和要素。同时，随着社会经济由生产约束型转向需求约束型，经济系统的重心由生产转向流通、消费等要素。流通成为社会经济发展的决定性因素之一。凭借竞争机制和价格机制等的作用，流通不仅能够维持社会生产体系中产业结构的平衡，而且能在资源配置过程中促进产业结构的更新换代，不断推动经济社会发展达到新的高度。

与流通对社会经济发展的重要性相比，目前我国市场流通领域存在的问题不容乐观，主要表现为流通秩序混乱，食品安全等消费安全问题突出；流通成本过高，交易成本、物流成本等居高不下；流通管理低效，作为管理者的政府部门多头管理，交叉、矛盾之处甚多。流通领域中存在的这些问题显然与其应有的重要地位极不相称，对促进我国经济社会进一步发展也极为不利。世界发达国家的实践证明，法律是社会治理重要而有效的工具。笔者认为，法律发挥积极作用的前提是它必须与社会发展状况相适应。我国目前市场流通领域存在的问题已经说明我国现行法理论和实践都不能满足当前流通经济发展的要求。为此，笔者拟从市场流通法这一新的视角，提出解决市场流通领域问题的法律方案。本文即是对市场流通法的界定、法律地位及立法方向等基本理论问题的探讨。

二、市场流通法的界定

1.法律概念界定的一般理论

市场流通法的界定，即是要明确市场流通法的概念。“所谓概念，是指人们头脑中关于某个对象的符号”。[2]即它是某个对象在人类思维中的反映。法律概念可以被视为是一种以简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[3]中世纪唯实论者认为，自然是通过一定模式起作用的，并大规模地生产出种种几乎相同或至少是很相似的物体。[4]即通过对不同对象所具有的共同特征的描述，我们可以认为这些不同的对象是相同的，并且可以同其他对象区分开来。而这正是我们对概念的描述方法。但是，在法律概念中，仅有对概念对象共同特征的描述是不够的。事实上，所谓“概念”已将其所描述或规范对象特征穷尽列举设定的存在基础，并不在于概念的设计者真的已经完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性即规范意旨的考虑。[5]也就是说，法律概念本身应当负荷一定的价值取向，此即谓“法律概念应目的而生”。法律是社会生活的行为规范，但“规范”并不是制定法律的最终目的，而只是为以和平的方法获取人间之公平的手段。促成公平公正的社会生活的实现才是最终目的所在。法律之手段的地位，使它应受目的的制约，以避免为达目的而不择手段。[6]因此，在法律概念的构成上，必须考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价值的“功能”。[7]当然，在法律概念的形成中，如果没有“特征的取舍”，就不存在概念的形式，但是，如果没有“价值的负荷”，则不能赋予法律概念以规范的使命，法律概念也就失去了“生命”，失去了存在的意义。

总之，法律概念的形式与价值取向是一个有机的统一体。概念形式是价值取向赖以依托的物质基础，而价值取向则是概念的目的所在。不仅在建构法律概念时如此，在法律解释或法律补充时亦必须取向于价值，连接于功能。

2.市场流通法的内涵分析

概念内涵是指决定概念所指对象的本质特征，而本质特征是某一事物区别于其他事物的根本特征。市场流通法的内涵是指决定市场流通法的本质特征。显然，市场流通法区别于其他法律的本质特征必须从市场流通着手进行分析。一方面，流通是社会经济生活中的特定领域或环节；另一方面，流通在社会经济生活中又具有不可或缺的功能。因此，市场流通法的本质特征可以从流通出发，通过市场流通法的调整对象和流通法的功能或价值角度来考察。

（1）从调整对象看，市场流通法的调整对象是市场流通过程中发生的人与人之间的经济利益关系。从其存在形态看，法首先是一种规范，是人们行为的标准或准则。不仅如此，法还不是一般的规范，而是一种社会规范，其特点乃在于调整人们之间的相互关系或交互行为。[8]可见，调整人与人之间的关系是法的一般特征。市场流通法也是如此。但是，与其他法律不同，市场流通法在以下方面具有自己的特征。第一，流通法调整的是市场流通过程中发生的人与人之间的关系。它与传统部门法的划分标准有所不同。传统部门法是以抽象人格为基础，把人与人之间的关系进行类型化后形成的分类。如民商法调整平等主体之间的关系，行政法调整命令与服从的主体关系等。与此相反，市场流通法调整社会经济生活中特定领域或环节——流通为限定条件的人与人之间的关系，即市场流通法是通过确定社会经济生活中的特定经济领域来界定其调整对象的。与传统部门法的高度抽象相比，流通法的调整对象相对具体一些。众所周知，随着社会文明的发展，社会追求的目标已经从形式平等转向实质平等，表现在法律上就是主体的人格正由抽象走向具体。以特定社会经济领域为标准进行法学分类的目的，就是要充分考虑这一特定社会经济领域的特殊性，以更好地促进该领域的发展。据此，从传统部门法的观点考察，市场流通法的调整对象不仅包括流通过程中平等主体之间的关系，也包括非平等主体之间的关系。前者主要表现为流通过程中当事人之间的交易关系，后者主要表现为政府部门与相对人之间的交易管理关系。第二，市场流通法调整的是人与人之间的经济利益关系，不涉及人身关系。流通作为一种社会经济运行方式，它与当事人人身并无联系，因此，流通法调整经济利益关系也是流通法的基本特征之一。

（2）从流通法的功能或价值看，流通法也具有其自身的特征。根据经济学原理，流通是总体的交换，一系列交换的总和构成了流通。流通与交换既密不可分，又不可互相替代。交换是个别当事人之间的交换，是一个独立的交易关系，具有微观性；流通是所有交换的总体，是多个交换活动所形成的一种结果或状态，具有宏观性。微观的交换组成了宏观的流通，宏观的流通对微观的交换产生影响。可见，流通体现为交换关系的整体，代表整体的秩序。从利益角度看，交换代表个别利益，流通代表整体利益，具有公共利益的属性。没有良好的流通秩序，个别交换就缺乏良好的交换环境。因此，良好的流通秩序是市场流通法应当追求的目标。如果把流通秩序进一步分解，那么流通整体的安全与效率显然应当成为市场流通法最为重要的价值选择。但是，正如没有微观就没有宏观，没有个别交换，也就不存在总体的流通，流通整体的安全与效率需要通过对微观交换的不断调整而实现。从这一意义上看，对个别交换关系的调整是实现流通整体安全与效率的手段，其根本目的并不在于调整当事人个别利益本身，而在于维护流通的整体利益或公共利益。因此，从市场流通法的功能或价值看，流通法是为流通整体利益而存在的，具有公共性的特点。这一特点与经济法从社会公共性出发相一致，它决定了流通法主要具有经济法的属性，而不具有民商法的属性。也就是说，在市场流通领域虽然也包含有平等主体之间的关系，但因其法益的个别性，它不受市场流通法调整。

综上，根据概念形式与价值相统一的原则，流通法的内涵可以概括为：市场流通法是为了流通整体的安全与效率，以流通过程中发生的人与人之间的经济利益关系为调整对象的法律规范的总和。

三、市场流通法的法律地位

流通法的法律地位是指流通法在法律体系中的地位，即流通法是否单独构成一个独立的法律部门（亦称部门法）的问题。如果不是一个独立的法律部门，那么它在法律体系中处于什么位置？对于传统法学而言，流通法这个提法本身就是一个新事物。为此，我们有必要对这一问题进行理论上的探讨。

1.关于市场流通法法律地位的或有观点及评析

流通法是一个新提法，专门研究流通法的学者或论文并不多。下述关于流通法法律地位的不同观点是笔者认为可能存在的观点，称之为或有观点。对或有观点的探讨并不是没有任何益处的，通过对或有观点的探讨，可以更清晰地认识流通法本身。关于市场流通法的法律地位，主要有以下四种观点。

（1）流通法是一个独立的法律部门，与其他法律部门相并列。其理由是，流通法是新事物，它不同于以往的任何一个法律部门，也不能被包含在任何一个现有的法律部门中。因此，可以构成一个独立的法律部门。

（2）流通法不是一个独立的法律部门，而是一个包括了多个法律部门的内容或法律规范在内的法律杂合体。理由是，流通法不具有独立的调整对象，不符合传统部门法理论判断是否构成一个独立法律部门的标准，它只是一个分属于不同法律部门的法律规范性文件的集合。

（3）流通法就是商法，与商法完全等同。其理由是：流通是商业最基本的功能，而商法就是调整商业活动中商人之间关系的法律部门，流通等同于商业，就是商人之间的交易活动，因此流通法就是商法。从这一意义上理解，流通法就等同于商法这一法律部门本身。

（4）流通法与传统法律部门无关，它是按照不同于传统部门法的划分标准对法律规范性文件进行分类的结果。也就是说，流通法与法律部门根本无关。理由是，它们之间只是按照不同标准对法律规范性文件进行分类的结果，两者是平行的关系，不会交叉，不具有比较性，当然也就不存在任何关系。

笔者认为，以上或有观点都有一定合理之处，但又有不足。

第一种观点是把复杂问题极端简单化的结果，其采用的是非此即彼的思维逻辑。既没有从正确的研究方法入手，也没有从事物的内容入手，所以是简单化思维的结果。导致这一观点的主要原因在于对流通法本身没有深入研究和探讨，是在没有深入认识流通法的情况下作出的结论，因此不足取。

第二种观点从传统部门法对法律的分类标准入手，认为流通法不符合该标准，故不能承认其独立的法律部门的地位。显然，从研究方法上看，这一观点是正确的，但这一观点只是否认了流通法作为一个法律部门的地位，却没有解释流通法是什么，尤其是没有解释流通法在法律体系中的地位问题，也有不足之处。

第三种观点认为流通法等同于商法，乍看似乎很有道理。的确，从大范围看流通与商业有着极为密切的联系，不能简单分开。但是，这一观点没有注意到商法本身的发展历史及商法所调整的关系。商法是由商人为自身个别利益而形成的商事交易习惯转化而来的，它调整的主要是平等商人之间的个别交易关系。而流通法是以流通整体秩序、整体效率或合理化为关注对象，其保护的法益是宏观的整体流通秩序，是公共利益而不是个别利益。可见，从法益的角度看，流通法与商法并不相同，相反，是两种完全不同性质的法益。因此，此种观点也有失偏颇。

第四种观点的提法虽然没有错误，但也没有解决问题，即没有从根本上说清楚流通法的法律地位问题。

那么，到底流通法能否构成一个独立的法律部门，或者流通法在法律体系中的地位到底如何，其答案必须通过分析传统部门法理论和市场流通法本身得出。

2.流通法的法律地位分析

流通法的法律地位是指流通法是否构成一个独立的法律部门的问题。那么对流通法法律地位的分析就必须遵循一个思路，即一个独立的法律部门的判断标准是什么？流通法是否符合这样的判断标准？如果符合，那它就是一个独立的法律部门；反之，则不是。

首先，一个独立的法律部门的判断标准是什么？法理学认为，所谓法律部门，是根据一定的标准或原则对一国现行全部法律规范所作的分类。通常调整同一种类社会关系的法律规范的总和即构成一个相对独立的法律部门。[9]一般认为，法律部门的划分标准主要是调整对象和调整方法，两者又以调整对象为主，调整方法为次。其次，随着社会的发展，立法日益增多，在上述标准难以划分的情况下，也可以考虑以其他因素为判断标准。[10]可见，独立的调整对象是判断法律部门的重要标准。而法律以社会经济关系为调整对象，因此，流通法是否构成一个独立的法律部门的重要判断标准，就是流通法是否具备一个独立的调整对象，即是否调整一种独立的社会关系。要回答这个问题，关键就在于明确流通法的调整对象是什么，它是否构成一种独立的社会关系。

关于流通法的调整对象，如前所述，流通法是为了流通整体的安全与效率，以流通过程中发生的人与人之间的经济利益关系为调整对象的法律规范的总和。从这一概念中，我们无法直接清晰地确定流通法所调整的社会关系，只能确认在这一概念中存在着三个与调整对象有关的因素。一是流通法的核心价值，即流通整体的安全与效率；二是流通法作用的经济领域，即流通过程；三是流通法所调整的社会关系的性质，即人与人之间的经济关系。通过分析这三个要素，可以明确流通法的具体调整对象。

（1）从流通法的核心价值考察，流通法的核心价值是流通整体的安全与效率，是流通整体的良好秩序。显然，从法益的角度看，流通法的核心价值是一种公共利益。根据理性“经济人”的理论，个人无法成为公共利益的代表，个人在主观上仅为其自身的利益而存在，并采取相应行为。当然这并不妨碍个人通过其自身活动在客观上增进公共利益。因此，公共利益的代表只能是国家及其相应的各级机关或公共机构。即流通法要实现流通整体的安全与效率这一公共利益，必须有国家这一主体的参与。这种参与实质上就是一种公权介入或干预的行为。从国家介入或干预的手段与方式看，国家干预主要是通过立法机关、行政机关和司法机关实现的。立法机关的干预是一种事前干预，在立法阶段实施，即根据公共利益的需要把相关的权利义务通过立法的形式规定于法律之中，以便当事人执行。这里又可分为两种情形，一种是立法机关以法律形式直接对交易双方的权利义务进行调整。如特许经营管理条例直接加重了特许人的义务，从而达到保护被特许人的目的。其特点是受调整双方都是参与市场流通的主体，体现的是国家的间接干预。①第二种是立法机关以法律形式赋予行政机关一定权力，使行政机关享有特定的权力，从而实施依法干预。如反垄断法规定的反垄断机构所享有的权力。行政机关的干预实际上就是立法机关干预中的第二种情形，其特点是行政机关作为国家的代表，直接作为当事人一方进行干预，是一种直接干预。司法机关的干预是一种事后干预，即司法机关以第三者的身份按照既有的成文法或既有原则对案件进行审理，一般不直接实施介入或干预行为。可见，流通法调整对象的特点是国家对流通过程的公权介入和干预。

（2）从流通法作用的经济领域观察，市场流通法仅调整市场流通过程中的经济活动。同时，根据本文对流通的界定，流通仅指商品流通，不包括货币流通、资金流通、劳动力流通、信息流通等。因此，市场流通法的调整对象仅限于整个流通经济部分即商品流通领域，而不是全部经济领域。这与经济法等调整所有经济领域国家干预经济活动的特点是不相同的。市场流通法干预的对象更加具体，也更加特殊。

（3）从流通法所调整的社会关系的性质看，首先，流通法调整的是经济关系，而不是人身关系。其次，根据国家公权介入或干预方式的不同，这里的人与人之间的关系可以分为两种：一种是均为市场参与主体的双方或多方流通主体之间的经济关系；另一种是行政机关在干预过程中与市场参与主体之间的经济关系。

综上，流通法的调整对象是指国家为了流通领域的公共利益，对流通经济活动进行干预所形成的国家与当事人之间或当事人相互之间的社会经济关系。明确了流通法的调整对象，流通法的法律地位问题也就简单了。对比各部门法的调整对象可知，流通法显然属于经济法的范围，因为经济法的本质就是国家对经济活动的干预。与经济法不同的是，市场流通法仅仅局限于国家在流通领域对经济的干预，而不是所有领域。因此，流通法不属于一个独立的法律部门，而仅是经济法的一个下位概念，流通法是经济法中的流通法，其性质为经济法。

四、市场流通法的立法展望

1.制定一部具有较高法律位阶的市场流通法

如上所述，市场流通法属于经济法。经济法作为国家或政府干预之法，其核心特征有二：第一，国家或政府的干预是行使权力的结果；第二，干预是在市场经济条件下的干预，是“市场失灵”这一经济现象对法律的需求。因此，国家或政府干预的对象是市场，或者说是市场所体现出来的结果。显然，从经济法是国家或政府干预经济之法可知，干预的对象是市场经济，针对的是市场失灵。由此不难推出，政府是否进行干预和怎样干预的决定性因素在于多变的市场，而不是政府本身，即政府必须以市场为导向来进行干预决策。而市场具有以下特点：市场是多变的，变化的市场需要变化的干预；市场是经过细分的，不同行业的市场对干预的需求并不相同。市场的第一个特点实际上对经济法规则的多变性②提出了要求；第二个特点则对经济法的区别干预提出了要求。经济法规则的多变性，意味着经济法经常需要变动以适应不同干预的需要，即行政部门必须不断修改相应法律规定以应对市场的不断变化。在多数行政部门都需要拥有能够对付形势不断变化的手段的情况下，不同行政部门之间冲突、重复、杂乱无章的现象自然也就随之产生。经济法的区别干预是指经济法的干预应当根据不同经济领域的特点、同一领域的不同竞争状态等进行不同的干预。区别干预的目的是解决不同市场的特殊性所带来的规则设计差异，其终极目标仍然是市场流通效率和流通安全。为此，无论是经济法规则的多变性需求，还是区别干预的需求，都要求市场流通法律规则统一在市场流通效率和流通安全的法律价值指引之下。为了解决这一问题，需要在行政部门所修改的法律规定之上设置一部具有更高法律效力的法律，使这些行政部门所作的修改能够统一于该法律之下。当然，这需要该部法律具有体系性、完整性、科学性和逻辑性。只有在这样一部法律的指引下，各行政部门应对多变的市场所采取的措施和所作的修改，才有可能是统一的、符合逻辑的、合理的。

2.发挥行业协会的积极作用

如前所述，市场流通法的关键是要适应市场多变性和市场细分性的要求。在目前我国市场流通法律规范的制定过程中，专家和市场行政管理部门起到了主要作用。但是，专家和市场行政管理部门都不是市场的直接参与者，无法真正了解市场多变和细分的特点。与此相反，行业协会是同一行业市场主体的组织，其成员主要来自行业实践的市场参与主体，与经济法的执法机关和专家学者相比，无疑更加了解市场的实际状况及变化趋势。行业协会作为市场参与主体的组织，显然是市场信息最为集中的平台，既了解市场的纵向变化，也了解本行业市场的特点，具有参与经济法立法的先天优势。因此，吸收行业协会作为立法参与者，对制定与市场相适应的经济法规则具有重要意义。值得一提的是，当前我国行业协会本身的作用发挥受到体制限制，许多行业协会还没有成为真正的“行业”协会，也没有成为真正的行业信息集中平台。因此，首先必须加强行业协会建设，只有把行业协会建成真正了解市场的行业协会，才能充分发挥行业协会在市场流通法立法过程中的积极作用。

五、结 论

市场流通法是法学领域的新提法，需要进行更加深入的研究。笔者认为，市场流通法属于经济法的范畴，是经济法中的特别法。制定一部具有较高法律位阶的市场流通法，既符合社会由形式平等向实质平等转变的需要，同时也能解决我国当前市场流通领域存在的问题。另外，充分发挥行业协会的优势，是制定一部适应市场需要的市场流通法的重要前提。

＊本文系北京市属高等学校人才强教计划资助项目“流通法研究”（项目编号：PHR20101025）的阶段性成果。

注释：

①关于这类干预活动，在经济法理论著作中涉及较少，或者有学者认为经济法中的干预仅指政府的干预，而不能认为是国家的干预。但笔者认为，即使是私主体之间的关系，如果法律已经确定了他们之间的权利义务分配，那么也就意味着国家已经对他们之间的经济关系实施了干预。因此也应当纳入经济法的范畴之中。

②F.C.让泰（Fernand-Chardls Jeantet）在《经济法的方方面面》（Aspects du Droit Economique）一文中指出，经济法的多变性，即经济法的基本条文是经常修改的，因此要使行政部门拥有对付形势不断变化的手段。具体可参见魏琼所著《西方经济法发达史》（北京大学出版社2006年版第34页）。

[1]宋德军.流通业在城市经济发展中作用及发展趋势实证研究[J].哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2007，95（4）：36-66.

[2]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：82.

[3]、[4]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001：484、485.

[5]、[6]、[7]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：39、45、46.

[8]、[9]、[10]刘金国，舒国莹.法理学教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1999：28、101、103.