完善农用地产权体系的有效途径

■ 苏艳英

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

农用地产权体系的构建主要包括农用地所有权和使用权两个核心内容。本文以我国相关法律规定为依据，提出对具体的权利进行改革和完善的建议，以增加其可操作性，摈弃我国现行法律中不合理的法规价值取向，实现农地立法的新的价值目标和功能模式，在农地权利保护中，重点是落实农村集体土地的所有权主体，科学合理地鼓励农村土地承包经营权的流转，切实保护农民权益，促进农村土地效益最大化。

1 明确集体土地所有权

清晰稳定的农地产权制度是农地利用和使用权的基础条件，不同的产权制度安排对农地使用权流转双方的激励是不同的，土地所有权的类型，不是逻辑分类的结果，而是所有权制度在不同社会历史条件下形成、发展或演变的结果。在我国历史上曾经存在着土地归部落和氏族所有、家族所有、个人所有、集体和合作社所有、法人所有以及国家所有五种类型。

1.1 集体土地所有权是历史的选择

近年来，随着我国农地改革的进行，人们对我国的土地所有权结构提出了一些不同的看法，大体上有四种：(1)主张继续实行现行的国家土地所有权和农村集体土地所有权并存的土地所有权制；(2)主张废除集体土地所有权，实行全部土地国有化；(3)主张原集体所有的土地私有化，形成国家土地所有权和集体土地所有权并行的体制；(4)主张在维持现行的国家土地所有权和集体土地所有权的前提下，允许出现第三种土地所有权，即国家和农村集体经济组织组成的股份公司拥有的土地所有权，也就是国家和集体的混合土地所有权。[1]总体上看，以上几种观点中关键是集体所有的土地制度是否存废的问题。笔者认为虽然在我国历史上曾经存在过土地不同的所有权人，但是土地所有权主体的改革涉及到多方利益，应当慎重，农民私人所有的土地类型不适合中国社会、国情，在经过农村集体化运动，以及初级农业合作社和高级农业合作社以及人民公社几个阶段，已经使农村的土地私有制转变为集体所有制。我们顾及目前中国的社会现实，以现行法律规定为基石，规划我国的土地所有权类型，在我国实行的两种公有土地所有权并存的体制，是经过历史实践检验的。农村集体土地所有权，是农地权利体系中最为核心的权利，可谓建构农地权利体系的基石。

集体土地所有权的地位已经在我国宪法和法律中有了明确的规定，在现阶段中国制度变迁的背景之下，集体土地所有权制度是一个值得深思和研究的问题。《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》等对农村土地所有权归属状况的规定非常明确，即属于农民集体，我国《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。”所谓劳动群众集体所有权，其特点在于，它的主体是由劳动群众组成的集体组织，这种组织具有独立的法律人格，它代表全体成员享有和行使对集体财产的所有权；该组织成员不以个人身份享有和行使集体所有权，并且不在集体财产中享受任何特定的份额。

1.2 落实农村集体土地所有权的行使主体

集体所有权在理论和实践中存在着严重的脱节问题，我国《宪法》明确规定集体所有权是全体集体成员所有，但集体土地所有权在实践中却被忽视了。在实践中集体经济组织所有权是由相应的“集体经济组织”代为行使所有权，一般是由“村集体经济组织”代村民委员会行使土地所有权，或者由“村内集体经济组织”代村民小组行使土地所有权。根据我国《土地管理法》第8条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”在我国形成了“三级所有、队为基础”的局面。可见在中国广大的农村地区，一般是由村民委员会或者是村一级集体经济组织代替“村集体经济组织”的地位。但事实上，村民委员会的法律定位并非“村集体经济组织”，而是村民自治组织。虽然村民委员会担当村民自治组织的角色如此孱弱以至于虚无，但作为基层政权组织的代表、行使行政权力的形象却深入人心。因此，这已导致村内并未真正形成法律所期待的可行使土地所有权的集体经济组织。[2]农村集体土地所有权在实践中已经被严重弱化，造成了集体土地所有权主体的虚位。导致了农民对土地的疏离感，农民的话语权遭到侵害，农村土地利用率低下，耕地流失、土地使用分配不公，损害了农民的合法权益，影响了农村经济发展和政治稳定。

通过上述分析发现，农民还没有明晰、可靠和长久的土地产权是现行集体土地所有权制度的最大弊端。解决我国农村集体土地所有权虚位问题的关键是要承认村一级集体经济组织或村委会有权作为本村集体土地的所有权主体，明确行使集体土地所有权的代表，农民集体是全体村落成员，必须通过一定的组织形成集体共同意志，并通过一定的组织贯彻集体意志。在维持我国农村集体土地所有权制度的基础上，完善村一级集体经济组织或者是村委会本身的运行机制，处理好村民和村委会之间的这一外部关系，协调完善村集体经济组织的内部关系，在相关立法中进一步明晰其法律地位，强化村民代表大会的职责，使其成为农民名副其实的维权工具，发挥集体成员在法律领域的主体性，赋予农民直接参与村委会成员的选任和罢免的权利。在立法和实践中进一步强化农地使用权人的权利，限制所有权人的权利，可以建议所有权人只保留监督权、收租权等管理性的权利，尽量不去干涉土地使用权人的经营自由，除非他们的使用方式违背了公序良俗，或者大大有损资源的价值。[3]

2 物权性质的农地承包经营权体系的完善

土地承包经营权，是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益和流转的权利。该权利是当前农民享有的一种重要的土地权利，也是各界最为关注的农地权利。按照现行法律，土地使用权是与土地所有权相并列的权利。农地使用权作为一种独立权利类型在立法和实践中均得到了确认。但是随着农村经济体制改革的深入，农村土地承包经营权运行模式逐渐反映出一系列问题，集中表现在农村土地流转机制不灵活以及农村土地调整机制的不完善。

2.1 土地承包经营权的物权性

承包经营权是集体土地使用权过程中的一个阶段。承包经营权是经济体制改革的产物，在经济体制改革之前，我国农民对农用土地的使用只有社区团体内的分工与分配意义，并不表现为法律上特别是民法上的权利和义务关系，而农村联产承包经营合同的出现则真正使农民对农用土地拥有了法律权利的性质和形式。关于土地承包经营权法律性质探讨，在立法和实践中主要有两种：物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

在我国开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权性质的权利，当时，对承包经营权的保护是以承包合同为依据的。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人将承包合同转让或者转包给第三者，必须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。农地承包经营权虽为法定物权，但该权利是以承包经营合同之债权方式设定的。也正是这个原因才有学者认为农地承包经营权其实是债权。根据民法民事权利的基本原理，债权是相对权，债权一方转让其权利和义务必须经合同另一方同意，而物权是一种绝对性的权利，物权人享有对物的占有、使用、收益和处分权。按照最高人民法院的这个意见，可见农村土地承包合同即为典型的债权，承包方在承包经营期内转让其承包权，必须经发包方同意，这远远不能适应农村土地使用关系和保护农民利益的客观要求。发包方可以利用手中的特权限制承包方的权利，加重对方责任，更为严重的是，在发包方损害承包方利益的时候，承包方只能依据合同法寻求债权法上的保护，物权法上的恢复原状、返还权利等物权保护类型将不能适用。会极大地挫伤农民种田的积极性，合同的有期限性将使农民降低对耕地的投入和保护，如果把承包经营权定位为物权性质的话，则承包方对承包地享有的是物权，农民就有权单方面决定承包权的享有或者是转让，就会避免发包方利用其手中特权损害农民利益的情况发生。

欣慰的是，《物权法》第11章专章规定了“土地承包经营权”，置于第三编“用益物权”之下，在《中华人民共和国民法通则》的基础上进一步明确了土地承包经营权的物权属性，我国《物权法》规定的用益物权体系中，包括了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权在内的四种物权类型。将土地承包经营权定位为用益物权，以用益物权的关系取代承包合同关系。承包合同只是设立集体土地使用权的一种形式，至于农地使用权的内容以及限制根据物权法定原则，由物权法作出规定，对于这些规定当事人不能以合同形式加以改变。农地使用权一旦设立即受到物权法的保护。除非构成物权法上的权利变更或消灭，不会影响农民的土地使用权。

2.2 土地承包经营权的流转与调整

2.2.1 土地承包经营权的流转

在土地承包经营权的制度设计中，土地承包经营权的“流转”是一个备受学者关注的问题。根据我国法律规定土地承包经营权的“流转”有多种形式，主要包括转让、入股、抵押、租赁、继承、转包、调整等。土地承包经营权的“转让”为土地承包经营权“流转”之一种，也是最为重要和最具争议的一种流转方式。在立法和实践中关于承包经营权是否可以流转以及如何流转成为关注的焦点。目前土地承包经营权在农村主要是有偿转让，实质上是土地承包经营权的买卖。而依法理，土地承包经营权转让是指原承包方（出让人）在土地承包经营权有效期限内通过协议、招标、拍卖或赠与等方式将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户（受让人），由后者履行相应的土地承包合同约定的权利和义务的行为。[4]可见，土地承包经营权的转让并非是农地所有权的转让，只是农地使用权的主体发生了变化，由受让人取得了新的农地承包人的地位。对于受让人而言，得到的是仅能用于农业生产的权利，而不能私自改作他途。因此在立法和实践中应当允许农村土地承包经营权的可转让性。

对于农地承包经营权转让是否经发包方同意，在立法和实践中存在争议。我国《农村土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”。为农村土地承包经营权的流转设定了障碍，否定了农村土地承包经营权的物权性，否定其作为物权的支配性和绝对性，不利于农村经济的市场化。笔者认为，应当沿袭我国《物权法》的立法精神将“转让”与“转包、出租、互换”等行为同等对待，在转包时转让人只需向发包人通知并备案即可，而无须获得发包人的同意。这样既没有完全禁止土地承包经营权的转让，也不是土地承包经营权在转让之后自动变为非农的土地用益权，不会改变农地的使用用途。关于农村土地承包经营权转让后的受让主体我国《农村土地承包法》也规定了一个限制性条件，即受让方是从事农业生产经营的农户。这样规定给转让方限制了土地承包经营权转让即受让方的范围，按此理论，如果本集体经济组织内的农户不愿受让，那么承包人将无法转让其承包经营权，而找本集体经济组织以外的农户成本又过高，将出现土地承包经营权转让落空，造成农村承包地抛荒弃耕，改革的方向绝不是要把农民限制于土地之上，而是尽可能地促成农民向城市居民的转化，破除身份的禁锢。能否转让不在于使用人是否具备集体成员资格，而在于土地的用益是否用作农业生产。应当取消受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”之法律规定，将更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现转让方转让收益的最大化，达到切实保护转让方的合法权益和实现提高农村土地利用效率。[2]按照《物权法》的规定，国家放开了对农村土地承包经营权流转的限制，对于转移承包对象没有限制，也就是说城市居民下乡承包农村土地是不受限制的，因此不应当限定农村土地承包经营权转让中的受让主体，而可能是取得该项权利的任何人，不但本集体经济组织成员和集体经济组织之外的其他成员可以成为受让人，而且只要是有农地耕作能力的一切非农民个人和法人均可以成为受让方。经调研，目前东北地区的许多下岗职工在河北省衡水市武邑县个别农村承包了大片农田耕种，为当地农村经济发展提供了资金和技术，促进了农村经济的市场化和城市化。

2.2.2 土地承包经营权的调整

学界对于农村土地承包经营权在承包期内是否应当调整，存在不同的主张。出于对出嫁女农地权利的保护，一部分学者认为，应当放宽农地调整政策；另一部分学者认为，以《物权法》第130条和第131条规定为依据，认为承包期内发包人不得调整或收回承包地。对于农村土地承包经营权，立法已经作出了规定，农地承包期30年不变，在承包期内除非发生因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形时，才可以适当调整承包。这将不利于国家法律和政策的稳定，同时会挫伤农民种地的积极性，降低对农地的资金投入。笔者对以上两种观点均不敢苟同，农村土地承包经营权的调整在中国无存在的必要性，对于那些没有农田耕种的人来讲，完全可以通过土地承包经营权的转包取得承包权，随着农村经济结构的改变，土地承包经营权亦应适应市场经济发展趋势，杜绝以行政手段干涉农村土地承包经营权。

[1]王卫国.中国土地权利研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:55.

[2]陈小君.农村土地制度的物权法规范解析(上),学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考[J].法商研究，2009(1）：3-11.[3]程宗璋.农用土地所有权问题研究[J].中州学刊,2003(1):22-29.

[4]罗大钧.农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对<中华人民共和国农村土地承包法>的分析为视角》[J].河南政法管理干部学院学报,2006(6):95-99.

[5]丁关良.农村土地承包经营权转让研究[J].经济地理,2006(12):188-192.