论移动微博的法律风险及其防范

杨俊伟，唐向东，陈 劼，钟 民

(中国移动通信集团广东有限公司，广东 广州 510100)

一、移动微博及其服务商

微博，英文Micro Blog，是微博客的简称。相对于博客来说，它不需要过多的组织语言来陈述事实或者采取修辞手法来表达心情，需要的只是简短的即时表述，从这个角度看微博更加符合了现代人紧张的生活节奏和习惯。但是，微博在为我们带来方便的同时也带来了新的法律问题。以“移动微博”为例，“移动微博”是由原中国移动旗下的139说客升级而来，是用以打通互联网和手机联结的工具，同时也是一种新的表达方式。互联网用户可以在中国移动公司提供的管道上以微博的方式自由表达诉求、传递信息、交流思想等等，这种传播可以有大众传播的效果 (即向不特定的多数人传播)，但却不存在大众媒介特有的组织机构，而只是用户个人的表达。“移动微博”为大众提供的是一个交流的平台，对用户编辑的内容的合法性很难完全充分的保证。鉴于互联网侵权主体的不确定性，为了追究责任，网站的经营者很有可能成为侵权之诉的被告。所以，明确移动微博法律关系对于规避法律风险十分必要。

根据《信息网络传播权保护条例》(以下简称《保护条例》)和《国家版权局、信息产业部互联网著作权的行政保护办法》 (以下简称《保护办法》)的规定，我国的网络服务商可以分为两大类:一类是互联网内容提供商，另一类是网络技术服务提供商。根据《保护办法》的规定，互联网内容提供者是指在互联网上发布相关内容的上网用户，该类提供者直接适用著作权法的规定。而网络技术提供商是指根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为的互联网信息服务提供者。据此，中国移动公司在“移动微博”这项业务中的法律地位应该属于网络服务商中的网络技术服务提供商，其业务是为注册用户提供交流平台和技术保障，微博中所发布的内容由注册用户提供，移动公司对用户编辑的内容不负担审核义务。

移动公司作为技术服务商有以下三大特征:(1)被动性。被动性是指网络服务商对用户正在实施的行为不知晓，不选择，不干涉。用户使用服务时，网络服务商对其操作不知道也不应当知道，不曾对也不会对用户任何操作进行选择、改变或任何形式的干涉。网络服务商只是对用户操作被动回应，主导行为的是用户。 (2)自动性。自动性是指对用户指令作出回应的是网络服务商的服务器，而非网络服务商。服务器忠实地完成用户指令，网络服务商不存在法律意义的行为。(3)技术性。技术性是网络服务商行为本质，即利用自己享有的计算机资源为用户提供系统支持与技术服务，实现信息传递和资源共享的。［1］

二、移动微博与网络侵权

在经营“移动微博”的过程中，移动公司的地位决定了其极易成为间接侵权的责任主体。与直接侵权行为不同，间接侵权行为是指知道或应当知道他人实施直接侵权行为，仍对其提供实质性帮助，或教唆、引诱他人实施侵权行为，也称帮助侵权或引诱侵权。间接侵权以直接侵权为基础，其归责原则为过错原则。

因此作为微博的经营者移动公司常由于注册用户的直接侵权行为而成为间接侵权的责任主体，作为被侵权人会认为“移动微博”的经营者对于用户的直接侵权行为有能力直接控制和监管，而且知道或应当知道有直接侵权行为的存在，因此理所当然的要对侵权的后果承担责任。如果移动公司没有法定免责的理由，他承担责任无可厚非，当用户侵犯如下权利的时候，作为“移动微博”的经营者会因不具有免责事由而承担连带侵权责任:

(一)隐私权

《侵权责任法》将隐私权从名誉权保护中分离出来，表明了立法者越来越重视该项权利。由于微博作为一个开放的平台，任何一个人都可能成为信息的发布者，发布的信息中难免有涉及他人隐私的部分，发生侵犯隐私权的行为也十分平常。近些年来关于隐私的定义众说纷纭，著名民法学者杨立新认为，对“隐私”的界定有三种形式:一是私人信息，为无形的隐私;二是个人私事，为动态的隐私;三是个人领域，为有形的隐私［2］。设立隐私权是尊重私人权利的重要表现，每个人都有权决定是否公开自己的隐私、何时公开以及以何种方式公开，而国家通过立法的方式对这项权利予以保护。

在网络环境下，与传统隐私权相比，网络隐私权具有如下特征:(1)网络隐私权客体的覆盖面增大。相对传统隐私权而言，网络隐私权的客体更加广泛，并且其范围正在随着网络技术的发展而不断增大。网络隐私权的客体可以分为三类:个人私事、个人领域及个人数据，而且其每一类的范围较之传统的隐私权都有所扩展。(2)网络隐私权表现为集人格权与财产权于一体的复合型权利。在现实社会中，隐私作为一种个人信息，对其搜集和加工都受到各种条件的限制，所以隐私的经济效益十分有限。因此，现实社会中的隐私权是一种纯粹的人格权。但是，在网络环境下，由于网络的开放性特点使得信息在社会经济生活中的作用和地位有了极大的提高，与此同时，隐私的经济价值也有所增加，甚至会出现其经济价值远远的大于其所具有的人格利益的情况。所以，有学者指出，在网络环境下，隐私权不仅仅是纯粹的人格权，已经发展成为集财产权与人格权于一体的复合型权利。［3］

网络侵权的主体包括网络用户和网络服务提供者，作为网络服务提供者中的网络技术服务提供商所引起的隐私权纠纷，往往属于间接侵权，由于侵权行为不是由他们自己直接造成，发布他人隐私的用户才是直接侵权者，但由于网络技术服务提供商既然为直接侵权者提供了侵权平台，一般很难逃脱这其中的干系，常常会成为这类侵权之诉的被告之一。根据间接侵权的理论，权利人知道或应当知道有侵权行为发生，而为侵权行为提供了帮助，在这种情况下，可以推定行为人(网络技术提供商)存在过错，而对损害的发生负有一定的责任，在行为人明知或应知的情况下，权利人可以以此为依据要求网络技术服务提供商承担间接侵权的责任。

(二)名誉权

侵害名誉权的方式一般有:污辱、诽谤、揭发隐私等，一般以语言、文字、图形等方式向被侵权者所生活、工作、学习的社会环境中的其他社会个体进行传播，并通过传播达到降低被侵权者的一般性社会评价之目的，并给被侵权者造成实质性的精神痛苦。随着互联网技术的发展，一方面为这些语言、文字、图形的传播提供了新方式和平台，另一方面，对基于互联网而产生的网络身份受到的网络名誉权侵权随之出现，给名誉权的内涵确定及其相应的法律保护方式带来了全新的挑战和冲击。

名誉是基于特定的主体的品性、德行、才一能等个人人格或者特征方面来自于社会对其的一般性评价［4］。网络名誉是指基于互联网产生的、在人为构建的网络活动规则的虚拟网络环境中的网络名称、网络身份，以及由于网络参与人以其网络身份在网络虚拟社会的活动中得到的其他网络参与者基于特定网络规则之对该网络身份一般性评价。［5］网络名誉侵权行为与传统的民法中所称的名誉侵权行为存在极大的不同，总结起来即为“四个不特定”:其一，进行评价的主体来源不特定，即进行评价主来源于网络身份下的民事主体，民事主体与网络身份之间并不存在绝对的一一对应的关系;其二，进行评价的行为方式不特定，网络参与者可以以直接的文字、图形的方式进行评价，也可以用网络行为进行评价，要求撤销被评价人的网络特定身份、减少网络荣誉等行为方式为评价要件，这些评价方式在现实生活中是不存在的;其三，被评价者主体不特定，同样，由于网络参与人以其网络身份并不存在绝对的一一对应的关系，所以说，被评价者的主体与民事主体之间同样不是一一对应的关系，民事主体可以通过网络身份让予而转移其得所到的网络名誉;其四，评价的标准不特定，在现实生活中的名誉评价是以一般社会价值观为评价标准的，而在网络虚拟社会中，由于网络虚拟社会的活动规则制定不同而产生不同的评价标准。

进入web2.0时代，博客和微博等网络平台让人们更加便捷的公开自己的思想和看法，在微博中，140字的内容可以包含众多信息，发表的微博中时常会包含有点评他人的内容，由于微博的传播速度快，阅读的人数众多，人们很难从大量的信息中分辨真伪，人云亦云，或是被别有用心的人利用的情形难以避免，我国民法通则第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。侵害网络名誉权属于一般侵权行为，具有一般侵权行为的责任构成要件。最高人民法院在有关司法解释中明确规定:“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”，《民法通则》的第一百零一条是我国法律对于侵害名誉权的基本规定，同样也是判断具体的行为是否具有侵害名誉权的违法性的法律依据。可见，根据我国的法律，侵害名誉权的行为可以归结为诽谤、使他人名誉受损的侮辱行为、新闻报道严重的形式。前两种是侵害名誉权的基本行为，当然也适用于网络作为侵权主体的情况。我国现行民法明确规定了精神痛苦的来源，即:必须来源于现实社会对民事主体的人格评价。我国的民事法律是基于现实社会而且产生发展的，保护的是现实社会中的民事主体的人身权利。在现实生活中，名誉侵权行为直接指向特定的自然人和法人，影响权利人的社会评价。在网络环境中直接针对现实中的民事人格主体实施名誉侵权行为，并相应地导致了网络用户在现实生活中的名誉损害，并生了现实的精神痛苦，构成现实中民法所称的名誉侵权。

(三)著作权

微小说、微散文、微童话、微诗歌……随着微博的推广，相关的新型文学样式随之产生;与此同时，全国“两会”期间，代表、委员也开始通过微博发布自己的议案提案，不少与民生相关的议案提案立刻被网友转发传播开来，但转发微博是否涉嫌侵权也随之成为法律界普遍关注的热点。微博的主要功能在于信息分享，尽管这种转发符合微博的游戏规则，但从法律角度讲却存在著作权法中明令禁止的“直接引用”行为。根据著作权法的相关规定，著作权人对自己的作品具有发表权、复制权、信息网络传播权、保护作品完整权等权利。未经著作权人的许可，他人不得通过直接引用的形式侵犯著作权。由于只有在公务使用、个人学习、科学研究、课堂教学等时，使用者才可以在法律上免责。按照著作权法的规定，在微博上直接引用他人作品，如果引用部分属于他人作品的全部，如微型文学作品，或者他人作品的实质部分，则存在侵犯著作权之虞。

微博存在合理性更多的在于分享，而不是创造，因此一般的侵权应根据微博的分享性原则予以免责。不过，当转发者具有主观恶意或发生了显而易见的后果，将被认定著作权侵权。我国著作权法第二十二条规定:为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。如果发生由微博引发的著作权侵权，就不能回避微博运营商的法律责任。根据法律规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，提供者接到通知或知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

(四)肖像权

肖像权是自然人享有的以其肖像所体现的利益为内容的人格权。它作为一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。肖像权的法律特征主要是:第一，肖像权的基本利益是精神利益。第二，它具有明显的经济利益。第三，它是绝对权，肖像人以外的任何人不得侵害肖像人的肖像权。第四，其主体是特定的自然人。

我国民法通则第一百条规定:公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行)》第一百三十九条规定:以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。上述法律规定表明，上传或转载他人照片行为，构成侵犯肖像权有两个构成要件:(1)未经他人同意;(2)以营利为目的很多人开微博是为了获取资讯、发表观点，或是纯粹为了娱乐。但有些博主开微博具有营利目的，如果你的微博具有营利性目的，那么你要注意不能随意上传或转载他人照片，因为这不但是不尊重他人的行为，更属于侵犯他人肖像权行为，将来可能会面临法律纠纷甚至诉讼。

(五)姓名权

姓名权是自然人依法享有的决定和使用自己的姓名并得以排除他人干涉的权利，它是公民的一项重要的人格权。［6］姓名权是一项为公民所享有的最为基本的民事权利，作为人格权的一种，具有人格权的一般属性，即它与特定的主体不可分割。我国《民法通则》第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”

利用微博侵害他人姓名权有不同的表现形式，在微博实名制的情况下，自己的姓名可能会被他人盗用和假冒，侵害人也可能通过技术手段干涉他人使用自己的姓名，或是侮辱性地使用他人的姓名等各种表现形式。网上对姓名权的侵害行为一旦完成，该行为和人格权受损的损害事实是合一的，被侵害人只要证明其姓名被侵害为客观事实即为举证责任完成，无须证明侵害姓名的事实是否已被网上其他人所知晓。

三、防范法律风险的对策

在微博第一案①微博第一案:2011年8月25日，金山起诉奇虎360董事长周鸿祎微博名誉侵权案。中，在判决中，北京市海淀区法院的法官认为微博作为一个自由发表言论的空间，可以以个人的视角，通过只言片语，表达对人对事的所感所想，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台。同时，由于微博上的言论具有随意性，主观色彩浓厚，甚至一些语惊四座的表达方式，都成为吸引“粉丝”关注的要素。特别是涉及批评的内容，还往往起到了舆论监督的积极作用。鉴于微博对丰富人们的精神生活具有一定的积极意义，每个网民都应该维护它，避免借助微博发表言论攻击对方，避免微博成为相互谩骂的空间。否则人人都有可能被他人的博文所侵害。微博的普及度将会越来越高，经营微博给网络服务商带来的巨大利益的同时，也会让网络服务商面临更多的法律纠纷。

目前，在我国还没有一部专门的法律来规范微博侵权行为，有关微博侵权行为的规制主要在宪法、民法、著作权法、侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律中有所体现。但是由于网络技术的飞速发展、新商业模式的层出不穷，这都对现行法律规范提出了新的挑战，微博作为一种新生的媒体，尚缺乏具体的法律法规规范，需要不断地完善网络立法建设，改善立法滞后的问题，及时解决社会发展中的现实困难。从现有立法中，我们可以从以下几个方面加强对微博的管理:

(一)及时履行审查义务

作为微博服务提供者，网站应通过设立举报和自我检查的方式来制止利用微博进行侵权的行为。网站应在博主的微博上设立相应的举报途径，允许任何网民对存在违法嫌疑的微博内容进行举报，由微博服务提供者对该举报内容进行及时审核和处理。此外，微博服务提供者应安排有一定法律基础知识的专职网管，或者通过咨询律师的方式，通过自我检查的方式来发现微博中的重大典型侵权行为，并按照具体情况采取不同的措施。情节不严重的给予警告并要求其及时修改或删除内容，情节严重的应立即断开链接并屏蔽内容，禁止博主继续使用微博，特别严重的应该把相关资料作为证据材料移送给行政、司法机关来处理。虽然对于微博服务提供者来说，审查义务过于重，但是在立法机关没有免除审查义务以前，微博服务提供者应当按照现行法律的要求加强自己的审查义务。

(二)正确适用免责制度

当微博用户侵犯他人的隐私权、名誉权、著作权、肖像权、姓名权时，微博服务提供者应当如何才能免于自己受到此类诉讼的波及。作为网络服务商中的网络技术服务提供商，与网络内容服务提供商的不同之处在于，法律对于二者苛责的义务不同，网络内容服务提供商可以对本网站编辑的内容进行有效的管理和控制，而网络技术服务提供商提供的是技术服务和大家交流的平台，本身不编辑任何信息，在这种情况下，二者的义务应当明显区分开来。网络技术提供商无法成为直接侵权的主体，但是，根据间接侵权理论，他可以成为间接侵权的主体，在知道或应当知道他人实施直接侵权行为后，仍对其提供实质性帮助，如不断开链接让侵权后果扩大。因此在诉讼中，网络服务商通常以免责事由作为抗辩理由来抵抗对方的起诉，正确使用免责制度可以避免不必要的法律风险。

《侵权责任法》第三十六条第一款、第二款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”从该条文可以看出，网络服务商免除责任的条件有:(1)被侵权人发现有对自己的权益造成损害的网络侵权行为，有通知网络服务商予以处理。(2)网络服务商接到有效通知后采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施。可以看出，该条文包含了两方面的主要内容:(1)提示规则。即的权利，被侵权人放弃该项权利则不能要求网络服务商要对损害的大部分与侵权人承担连带责任。(2)明知规则。即当网络服务商发现网络用户的行为可能将对他人的合法利益造成侵害时，应当对该行为予以处理，否则也要和网络用户承担连带责任。

“有效的通知”的定义可以参考根据《信息条例》第十四条与《保护办法》第八条的规定，通知内容应当包括:(1)证明自己是真实的正当权利人。即通知中必须包含明确的身份证明、住址、联系方式以及涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明;(2)提供侵权作品的名称及网络地址;(3)提出删除或者断开链接侵权作品之请求;(4)构成侵权的初步证明材料;(5)通知内容的真实性声明。同时，如果有“反通知”，则该项通知的的效力将会受到质疑，此时网络服务商可以根据一般人的注意义务并结合有关证据做出判断，即使在起诉时，也可以以此为抗辩拒绝赔偿损失。

网络服务商不是只要履行了“通知删除义务”就可以免除责任，在《侵权责任法》第三十六条第三款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条的规定就借鉴了“红旗制度”:如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。此时的网络服务商就不可以适用免责条款。从版权法推广到网络侵权，红旗制度可以有效的遏制网络服务商滥用“通知删除”的免责条款。

(三)网络实名制

网络言路蓬勃发展，尤其在近些年来异常火热。网民们在网上匿名发言不用顾忌现实生活中的打击报复，对政府和某些官员的不法行为、贪污受贿和作风腐败的现象敢于指出，正义感和受到不公待遇的委屈情绪在平日的现实生活和工作中无法得到抒发，但在网上可大肆发泄，一吐为快。所以，有很大一部分网民不赞同网络实名制的实施。

根据中国互联网络信息中心发布的统计报告显示，截至2011年6月底，我国微博用户数量已从2010年底的6311万增至1.95亿。庞大的用户群、海量的信息再加上把关不严甚至没有把关，谩骂和对骂的“口水战”、造谣与辟谣的“攻防战”几乎每天都在上演。从“金庸去世”谣言引发人们对微博管理混乱等问题的关注开始，越来越多的人呼吁对微博发展加以规范。其中，网络实名制问题越来越受到关注，近日，北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室制定了《北京市微博客发展管理若干规定》，并于2011年12月16日公布实施，其中第九条规定:任何组织或者个人注册微博客账号，制作、复制、发布、传播信息内容的，应当使用真实身份信息，不得以虚假、冒用的居民身份信息、企业注册信息、组织机构代码信息进行注册。网站开展微博客服务，应当保证前款规定的注册用户信息真实。网络实名制并不是前台的实名制，而是以后台实名为主的微博实名制，这样就意味着个人的微博页面显示的可以不是实名，只有开设微博的网站相关管理人员和公安机关等有关部门依法查询才能知道博主的真实身份资料。网络实名制是一种法律制度，也是一种行政管理方式，其目的在于对网络主体进行身份识别，形成自我约束机制以及结果追究机制，从而引导和控制网络环境中信息的安全合法传播。网络实名制的意旨并非为了限制公民的言论自由，相反恰是为了保护公民言论自由的良性发展和免受非法侵害。对于网络服务者的来说，应该尽快建立起与网络实名制相配套的各项技术、制度和政策，利用网络实名制对微博进行有效的监管，也便于查找的直接侵权者，避免不必要的损失。

［1］刘钥霞．网络服务商免责制度研究 ［D］．上海:华东政法大学，2011．

［2］杨立新．中国人格权立法报告［M］．北京:知识产权出版社，2005．

［3］刘德良．网络时代的民法学问题［M］．北京:人民法院出版社，2004．

［4］张新宝．名誉权的法律保护［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．

［5］王盘明．网络环境中的名誉侵权 ［D］．湘潭:湘潭大学，2007．

［6］宋才发．中国:侵权行为认定与赔偿［M］．北京:中国民主法制出版社，2011．