减轻处罚情节的甄别提取——以体系建构为视角

蔡伟文

《刑法修正案（八）》尽管在原刑法第63条规定的基础上进一步明确了减轻处罚情节的涵义，即“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，但这并非是对减轻处罚情节本质属性的界定，而只是就减轻处罚情节的效能及其限度所作的规范指引。既然什么是减轻处罚情节，具有怎样的要素结构，如何与其它从宽处罚情节鉴别区分，刑法规范都未予明示预设，那么面对多功能法定从宽处罚情节时，审判人员该如何甄别提取减轻处罚情节，必然难以明辨决断。究其根由，乃是我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构局限。

一、表象化的体系建构

我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构可大致归纳为如下几个方面。

其一，由刑法第63条第1款规定的法定减轻处罚情节和刑法第63条第2款规定的酌定减轻处罚情节形成二元架构。根据适用权限的不同，法定减轻处罚情节又分设为应当减轻处罚情节与可以减轻处罚情节二元类型，且均交由审判庭抉择适用；酌定减轻处罚情节的甄别适用，则须报请最高人民法院核准裁定，故被称之为特别减轻处罚情节。

其二，根据刑法第63条和《刑法修正案（八）》第5条的规定，减轻处罚情节是指应当或可以在法定刑以下判处刑罚的从宽处罚情节。若法定刑有数个量刑幅度，则应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。以此，既区别于只能在法定量刑幅度的范围内判处刑罚的从轻处罚情节，也区别于因犯罪情节轻微而不需要考虑法定刑幅度范围的免除处罚情节。也就是说，减轻处罚情节具有引起法定刑幅度范围适用变更的量刑效能。

其三，无论是在总则或分则规范中，还是在立法或司法解释中，除极少数法条单独配置减轻处罚功能外，从宽情节主要采用从轻、减轻、免除处罚并列选取的配置模式，以至于审判人员对从宽情节的功能选择拥有较大的自由裁量权，进而在从宽情节中甄别提取减轻处罚情节的适用规则，很难有所定型。

要言之，我国刑法规范关于减轻处罚情节的体系建构主要是围绕类型、效能、配置三方面外显因素创设生成。由于缺乏对减轻处罚情节属性、要素、结构等本体内容的规制确立，体系建构的空心化、表象化特征赫然凸显，减轻处罚情节的甄别提取至今仍是一个量刑活动中的模糊地带。

（一）类型建构局限

我国刑法规范关于减轻处罚情节“法定与酌定”、“应当与可以”的二元类型架构，不是立足于揭示其本质属性或实体要件的角度，而是立足于单纯的规范表现形式或适用效力予以类型设置与划分，这无疑造成减轻处罚情节的甄别提取只能更多地依赖规范设定、经验把握，抑或政策权限，而丧失了其本然旨趣。

首先，减轻处罚情节“法定与酌定”的二元类型设置，使得在规范形式上大量散见的酌定减轻处罚情节难以获得与法定减轻处罚情节同等的适用地位，因而原本复杂多样，难以穷尽其详的酌定减轻处罚情节被日益“期望”走向法定化的演进之路。这种期望不仅难以实现，还会进一步加剧酌定减轻处罚情节边缘化的适用地位。试想单一化的法定减轻处罚情节的类型建构，何以再关注酌定减轻处罚情节的存在与必要？此外，尽管刑法第63条第2款规定，人民法院有权根据案件的特殊情况，酌情决定减轻处罚情节的甄别提取，这有利于拓展酌定减轻处罚情节的适用机会，可问题在于，究竟哪些情况属于所谓案件的特殊情况，既未明示列举，也未概括预设，加上为此设定的程序过于严格，导致真正上报最高人民法院核准裁定的酌定减轻处罚案件寥寥无几。1

其次，减轻处罚情节“应当与可以”的二元类型设置与划分，使得后者难以获得与应当减轻处罚情节概率相当的适用机会，以致时常沦为司法自由裁量的便宜工具或柔性手段，也为案外异质因素的不当介入大开方便之门。2尽管基于规范本意，可以减轻处罚情节并非“可以适用，也可以不予适用”的任意性情节类型，在通常情况下，其基本含义乃为“一般应当适用”。也就是，从有利于被告的适用原则，在通常情况下，对可以减轻处罚情节都应当充分考虑并尽可能予以适用。3且一经适用，其与应当减轻处罚情节并无本质差别，4但面对我国刑事司法裁判说理制度的不够健全，面对可以减轻处罚情节本身所具有的授权性特征，审判人员因个人好恶或受其它因素的干扰影响而任意排斥该类情节应然适用的现象，仍不能得到有效避免。

故笔者认为，尽管当前仍有诸多观点在极力主张酌定减轻处罚情节的法定化，可以减轻处罚情节的权利化等制度取向，以极力补救两类减轻处罚情节适用不足或取舍不当的现实状况，但由于减轻处罚情节“法定与酌定”、“应当与可以”的二元类型立法模式，以相应的体系架构做了明确标识，仍不能企及酌定减轻处罚情节、可以减轻处罚情节取得与法定减轻处罚情节、应当减轻处罚情节相同的适用地位。更何况酌定减轻处罚情节本身所具有的宽泛性、零散性特征，可以减轻处罚情节本身所具有的授权性、便宜性特征，也在客观上造成了自身相比法定减轻处罚情节、应当减轻处罚情节具有较为弱势的适用条件，处于相对劣势的适用局面。因此，只要拘囿于现行的二元类型体系架构，不论主张怎样的制度取向或意图采取怎样的制度修缮，都不可能从根本上改变酌定与可以减轻处罚情节适用不利的客观状况，更不可能以此形成减轻处罚情节甄别提取的定向规则。

（二）效能建构局限

我国刑法规范以是否能够引起法定刑幅度范围的适用变更为依据，鉴别区分减轻处罚情节与其它从宽处罚情节的量刑效能，虽有助于明确减轻处罚情节的效能范围与限度，却不利于减轻处罚情节的效能发挥与运作。

首先，以法定刑幅度范围的适用变更为依据，对减轻处罚情节所作的量刑效能厘定，毕竟是一种抽象的规范设定。既未紧密结合减轻处罚情节在刑事个案中的具体情状表现，也未剖析、彰显减轻处罚情节对刑罚裁量的实效过程，因此，又可谓一种对减轻处罚情节所作的空间效能厘定。它不仅难以准确反映减轻处罚情节的本体效能属性及其实践特征，也难以为减轻处罚情节的甄别提取提供可资操作的实证指引。例如，某甲在犯罪之后随即自首，依法可以获得从轻或者减轻处罚，但对其自首情节究竟是认定为从轻处罚情节，还是减轻处罚情节，倘若仅凭减轻处罚情节的空间效能厘定，显然无从着手评价。

其次，以法定刑幅度范围的适用变更为依据，对减轻处罚情节所作的量刑效能厘定，实质是对其量刑效能所作的一种结果限定，由此，不仅使减轻处罚情节的量刑效能发生质的改变，从本体意义、方法意义上的量刑减轻变成了规范意义、结果意义上的量刑限定，更使减轻处罚情节的量刑效能实证运作及其技术方法的演进应用变得不再重要，甚至失去了存在的价值与意义，5因而，不可避免地将减轻处罚情节的量刑效能运作引向法定刑空间形式的机械与教条运作，6以至于减轻处罚情节的甄别提取不是取决于刑事个案的罪责轻重，也不是取决于自身的具体情状表现，而是最终取决并受制于法定刑幅度范围的空间设置。

最后，以法定刑空间效能为依据，据此确立减轻处罚情节的规范含义，不仅犯有“以事物的功能定义替代事物的属性定义”这种以偏概全的逻辑错误，7而且明显有悖减轻处罚情节体系建构的逻辑进路。也就是说，只有先行厘定了减轻处罚情节的规范含义，才可能进而规制与确立减轻处罚情节的量刑效能及其适用的空间界域。

（三）配置建构局限

我国刑法规范中除极少数单独设立的减轻处罚情节之外，主要采取与其它从宽处罚情节并列选取的配置模式。这一模式表面上考虑各从宽处罚情节的属性相同，量刑阶梯性递减，可以为刑事个案中的某一从宽处罚事由提供多种功能以供选择，以体现刑罚个别化原则的适用要求，实则混淆各从宽处罚情节的量刑效能差别，徒增某一从宽处罚事由系属功能的甄别提取困惑。

首先，这一配置模式与我国刑法规范关于各从宽处罚情节的量刑效能设定产生直接冲突，从而形成体系建构的二律背反。依照我国刑法规定，从轻处罚情节是在法定刑幅度范围以内判处刑罚，减轻处罚情节是在法定刑幅度范围以下判处刑罚，免除处罚情节与法定刑幅度范围根本无关。既然彼此的量刑效能各异，那么何以并列选取？反之，既然可以并列选取，那么何以量刑效能各异？

其次，对刑事个案中的某一从宽处罚事由，予以多功能并列选取的配置模式，只能是一种抽象假设。事实上，刑事个案中的某一从宽处罚事由一经呈现，其系属类型与量刑效能即已确定，不可能同时存在多种功能可供选择。换言之，在刑事规范设定中，由于对从宽处罚事由的具体情状无从确定，其系属类型与量刑效能只可能是或然待定，当然应予多种功能供选择，但落实到刑事个案，任何从宽处罚事由的存在，其具体情状都是明确肯定的，其系属类型与量刑效能也就随之明确肯定，因而只能进行单一功能的确定选择，由此，才有往返于事实与规范，进行甄别提取的实证必要。更何况，即使没有这一立法配置模式，各从宽处罚情节也照样可以根据自身在刑事个案中的具体情状表现，通过一定的量化评价标准，找寻到与之对应的功能档次，从而实现其甄别提取。

正是由于类型、效能、配置三方面外显因素的体系建构局限，使得减轻处罚情节的甄别提取总是受制于规范的形式设定，且受制于规范的解读分歧，而不得不最终委付于经验推定或估推裁量。这不仅令情节适用难以迈入形式与实质兼容并蓄、规范与实证交相配合的应然进路，量刑活动亦与公正价值目标渐行渐远。

二、责任主义改造与修缮

所谓责任主义，是指“没有责任就没有犯罪，责任是犯罪的成立条件；没有责任就没有刑罚，责任是刑罚的量定基础”这一刑法基本观念。8就责任与量刑而言，责任主义不仅意味着责任是刑罚的量定基础，是刑罚的上限，禁止刑罚的严厉超过责任的程度，而且意味着责任是刑罚裁量的媒介，影响责任的因素即为影响刑罚的因素。由此，减轻处罚情节作为反映犯罪人的行为责任或人格责任的主客观事实情况，对犯罪人的刑罚裁量必然产生重要影响。既然减轻处罚情节作为责任与刑罚的共同影响因素，作为从责任到刑罚的有机联结，就应在责任主义的指导之下进行体系建构，在责任主义的检视之下进行体系的改造与修缮。

首先，基于责任主义立场，减轻处罚情节之所以需要从刑事个案中诸多的主客观情状事实中甄别筛选出来，并提取为一种具有特定属性意义、具有特定量刑效能的规范事实，就在于减轻处罚情节除自身所呈现的反映犯罪人的行为责任或人格责任趋轻的主客观情状事实之外，还承载着特定的刑法规范目的，以此表明减轻处罚情节是事实要素与规范要素的双面统一，兼具事实与规范双重属性。

就减轻处罚情节的事实要素而言，一方面具有反映犯罪人的行为责任或人格责任趋轻的事实体征要素，即关于减轻处罚情节的本体要素、质的要素；另一方面具有反映犯罪人的行为责任或人格责任明显趋轻的事实表征要素，即关于减轻处罚情节的程度要素、量的要素。前者与其它从宽处罚情节完全相同，后者则成为与其它从宽处罚情节的区别所在。

就减轻处罚情节的规范要素而言，一方面具有使犯罪人的主客观责任所对应的基准刑应然获得从宽处罚的规范预设目的，即有关减轻处罚情节的目的要素；另一方面具有使犯罪人的主客观责任所对应的基准刑获得较大比例量刑宽宥调节的规范设定效能，即有关减轻处罚情节的效能要素。前者与其它从宽处罚情节完全相同，后者则成为与其它从宽处罚情节的区别所在，故形成减轻处罚情节事实与规范要素的双面统一，内外竞合。

由此可见，与其它从宽处罚情节的要素结构对比，减轻处罚情节主要在于事实要素的情状表征与规范要素的效能程度不同。或者说，各从宽处罚情节的要素结构之间其实只存在量，而不存在质的差别。从这个意义上说，从轻处罚情节也可谓一种减轻处罚情节，或至少可称之为一种广义上的减轻处罚情节。亦由此可见，在刑事个案中，对减轻处罚情节的甄别提取实际就是关于从轻与减轻处罚情节的要素结构对比。因而，可以采取要素解构的方法予以鉴别对比。其一，减轻处罚情节通常表现为犯罪人主观与客观双重责任因素的趋轻情状，从轻处罚情节则通常表现为犯罪人主观或客观单一责任因素的趋轻情状。例如，犯罪中止与犯罪未遂。之所以对前者通常甄别提取为减轻处罚情节，对后者通常甄别提取为从轻处罚情节，就在于前者相比既遂状态无论是就犯罪人的主观罪过，还是就犯罪人的客观危害，均已趋轻，而后者相比既遂状态仅呈现客观危害的趋轻。其二，减轻处罚情节通常表现为犯罪人的人格责任已呈现较为明显的趋轻变化，足以使其罪行所造成的法益侵害得到完全或大部分恢复；从轻处罚情节通常表现为犯罪人的人格责任仅呈现部分的趋轻变化，只能使其罪行所造成的法益侵害得到局部还原或部分修复。例如，犯罪后努力与被害人达成和解，使被害人的补偿要求得到全部或大部分实现的，通常甄别提取为减轻处罚情节；犯罪后仅为被害人的补偿要求作出一定努力的，通常甄别提取为从轻处罚情节。其三，减轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任与人格责任双重责任的趋轻变化，从轻处罚情节通常表现为犯罪人没有行为责任的趋势变化，而仅具有人格责任的趋轻变化。例如，犯罪未遂，又投案自首的，通常甄别提取为减轻处罚情节；犯罪后自首且退赔、退脏的，通常甄别提取为从轻处罚情节。其四，减轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任具有较为明显的主观宽悯事由，从轻处罚情节通常表现为犯罪人的行为责任仅具有较为一般的主观宽悯事由。例如，对防卫过当、避险过当、大义灭亲等行为责任中的正当主观动机或目的，通常甄别提取为减轻处罚情节；对因被害人过错、犯罪人经济拮据或不良境遇所导致的消极主观动机或目的，通常甄别提取为从轻处罚情节。

遗憾的是，我国刑法规定及其修正条款均过于关注从轻与减轻处罚情节的规范要素差别，而疏忽了更为基本、更显重要的事实要素区分，以至于从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定只能局限于规范层面的形式表述，而难以展开实证运作。换言之，任何从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定，都意在其量刑效能的实证发挥，都需要首先根据自身在刑事个案中的具体情状，基于事实要素所呈现的量的特征，才能予以准确评价与合理赋权，才能展开对基准刑一定比例的宽宥调节，获得相应的调节结果。只有对基准刑的调节结果明显有悖应然适用的法定刑幅度范围，才有必要动用刑法关于从轻与减轻处罚情节的量刑效能设定予以调节结果的检视与限制，从而实现从轻与减轻处罚情节的鉴别区分。

此外，我国刑法规定及其修正条款还忽略认知从轻与减轻处罚情节之间只存在量而不存在质的要素结构差别，以至于排斥两者之间完全可能基于事实要素量的情状特征变化而相应引起的规范要素效能的程度变化，进而使得数个从轻处罚情节在并存之时难以实现向单个减轻处罚情节的突破转变，这不仅有悖质量互变的哲学定律，在从轻与减轻处罚情节之间人为地设置一道巨壑鸿沟，而且直接造成刑法规范的内在冲突，导致司法适用的混乱与困惑。按照我国刑法第62条的规定，从轻处罚情节只能在法定刑幅度范围以内判处刑罚，即便存在数个从轻处罚情节，也只能在法定刑幅度范围以内予以较大比例的从轻处罚，而不允许拓展延伸为减轻处罚，但按照我国刑法第63条第2款的规定，又允许根据案件的特殊情况，报请最高人民法院核准裁定，对犯罪人适用减轻处罚。所谓案件的特殊情况，就可能包括了多个从宽情节因附在某一情节上产生减轻处罚效果的情形。

既然数个从宽处罚情节的量刑效能发挥已经等同于单个减轻处罚情节的量刑效能发挥，甚至可能超过单个减轻处罚情节的量刑效能发挥，那么将其合并认定为单个减轻处罚情节又何尝不可。更何况还可以实际彰显减轻处罚情节本身所蕴涵的有利于被告人的适用理念与规则，以此鼓励犯罪人在犯罪之后尽可能地积极减少或弥补犯罪损害。对此，《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）就量刑情节的效能运作明显有所改进。其一，在量刑步骤中指出：具有多个量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采取同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，对基准刑进行调节。其二，在量刑方法中指出：（1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑；（2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。言下之意，从轻与减轻处罚情节的甄别提取，首先进行的是事实效能的实证运作，即暂且不论从轻与减轻处罚情节的规范效能设定，也暂且不论从宽处罚情节的并存个数，先就刑事个案中各个从宽处罚情节的具体情状表现予以准确评价与合理赋权，确定各自对基准刑的调节比例，再采用同向相加的方法对基准刑调节运算。其次才进行规范效能的检视运作，即根据我国刑法规范关于从轻与减轻处罚情节的规范效能设定，以其应然适用的法定刑幅度范围对应比照各个从宽处罚情节对基准刑的调节结果，如果位于法定刑幅度范围以内，则表明各从宽处罚情节的量刑效能为从轻处罚，理应分别认定为从轻处罚情节；如果位于法定刑幅度范围以下，则表明各从宽处罚情节的量刑效能为减轻处罚，理应合并认定为减轻处罚情节。也就是说，对刑事个案中的数个从宽处罚情节究竟是分别认定为从轻处罚情节，还是合并认定为减轻处罚情节，只有经过事实效能与规范效能的双重运作，才能最终判断各个从宽处罚情节的系属类型。因此，刑事个案中的数个从宽处罚情节即便在形式上各自表现为数个从轻处罚情节，也完全可能基于事实要素量的变化而引起规范要素效能的变化，进而突破演变为单个减轻处罚情节，直接发挥减轻处罚效能。

然而，令人费解的是，《量刑指导意见》并未将量刑情节的事实效能运作贯彻到底，即一方面重视事实效能的实证运作，彰显事实效能的基础与先决性地位，另一方面又将事实效能的实证运作最终屈从于规范效能的检视运作，即便数个从宽处罚情节对基准刑的调节结果位于法定刑幅度范围以内，也依然可以凭借数个从宽处罚情节中具有所谓的法定“应当减轻处罚情节”，而径直在法定最低刑以下判处刑罚；即便数个从宽处罚情节对基准刑的调节结果位于法定刑幅度范围以下，也依然可以凭借数个从宽处罚情节中仅有所谓的法定“从轻处罚情节”，只能以法定最低刑作为宣告刑，而不论所谓的“应当减轻处罚情节”或“从轻处罚情节”在刑事个案中具有怎样的具体情状表现，能够赋权多大比例的宽宥调节效能，对基准刑的调节结果实际如何，导致事实效能的实证运作随时可能受制于规范效能的形式设定而前功尽弃。可见，对从轻与减轻处罚情节的甄别提取及其效能运作，不仅需要注重双重效能的互补运作，更需要注重区分双重效能的主从地位，确实彰显事实效能的基础地位，发挥其对刑罚裁量的先决性作用，除非对基准刑的调节结果明显有悖罪刑均衡适用原则，否则，不受规范效能的设定限制与结果检视的约束影响。

其次，基于罪刑均衡原则，减轻处罚情节之所以被刑法规范赋予较大比例的宽宥调节效能，就在于提示裁判者充分注意到减轻处罚情节对犯罪人所犯罪行的社会危害或人身危险已产生较大程度的趋轻变化，因而，在坚持对犯罪人的基本罪责予以“同罪同刑、等量等罚”的基础上，对犯罪人的基本罪责所对应的基准刑可予以较大比例的修正调节。至于如何具体赋权，由于我国刑法规范未予明确规定，一直以来，法官主要是在限制减轻的观念支配下，以具体犯罪的法定刑幅度设置以及减轻处罚情节与其它从宽处罚情节并列选取的多功能配置为考量依据，确定减轻处罚情节在不同情形下所具有的不同程度效能。例如，凡犯罪之法定最高刑为无期徒刑或死刑的，为避免出现减幅过大的情况，可将减轻适用的刑种和刑期限制于法定最低刑以下一格以内；凡犯罪之法定最低刑低于7年有期徒刑的，一般不应限制减轻适用的刑种和刑期范围；属“从轻、减轻或者免除处罚”，“减轻或者免除处罚”多幅度情节配置的，如果确定为减轻处罚的，其减轻幅度可以考虑大一些；属“从轻或者减轻处罚”多幅度情节配置的，如果确定为减轻处罚的，其减轻幅度可以考虑小一些。9但显然，这种限制减轻的观念方法仍只是就减轻处罚情节的量刑效能程度所作的不同情形拟定，并非是针对减轻处罚情节的量刑效能调节比例所作的量化评定，况且将限制减轻的考量依据只是建立在具体犯罪的法定刑幅度范围设置以及各从宽处罚情节的多功能配置基础之上，而不是旨在针对减轻处罚情节在刑事个案中的各种情状表现具体评价，无疑会脱离减轻处罚情节的客观实际，难以实现其量刑效能的精确运作，加上受制于具体犯罪的法定刑幅度宽窄设置以及各从宽处罚情节过于宽泛的功能档次配置，一些具有相似效能程度的情节在减轻力度上处于随意浮动的状态，这势必影响到这类情节量刑效能调节比例及其趋轻指标体系的系统建立。对此，《量刑指导意见》在吸收各地人民法院量刑规则的基础上，根据“实证分析为主，兼顾逻辑推导，并通过实证检验的方法”10试图通过确定个案常见情节的调节比例推动量刑情节效能的个别化与精确化运作，只是《量刑指导意见》同样依然未能系统地解决从轻与减轻处罚情节量刑效能的鉴别区分及其调节比例的层阶设置。“最高法院规则的特点在于：它并不区分所谓的从轻、减轻，而仅仅是简洁地就不同的量刑事实确定其对基准刑的影响比例。也就是说，在决定某一特定量刑情节究竟应该是减少基准刑的10%还是20%甚至60%，使得其初步量刑结果可能高于或者低于法定最低刑时，完全不考虑情节的功能，也就意味着在这个阶段，对于某一特定情节究竟是从轻还是减轻，完全是盲目的。从轻、减轻情节仅仅在限制整体调节后的宣告刑能否低于法定最低刑这一问题上具有意义，它并不具备独立的适用性。这就更意味着，仅仅等到最后宣告刑确定时，由于当中存在着减轻情节，法官才知道自己是在做减轻处罚。但是在存在两个以上可以减轻处罚的情节，即便到那时，法官也不知道自己究竟是根据哪个特定的减轻情节，来作出减轻处罚处理的。显然这一做法，是一种精确的估推”。11这表明在规范量刑之当下，法官仍然未能摆脱以往综合估推的裁量色彩。

那么，面对我国刑法规范关于从轻与减轻处罚情节的体系障碍与建构局限，究竟应当如何量化评定从轻与减轻处罚情节量刑效能的调节比例呢？笔者认为，除非进行较为彻底的体系改造与修缮，并在进一步明确主旨观念的指引下，通过从轻与减轻处罚情节的本体构造揭示及其规则方法的预设，系统梳理从宽处罚情节的类型、效能与配置，尤其是要强调减轻处罚情节二元类型的调整重构、事实与规范效能的双重互补运作以及单一化的处罚功能配置，并立足于减轻处罚情节具体情状表现的独立与客观评价，否则，在现行体系建构的背景下，期盼通过某一种量化拟定方法，就预期实现从轻与减轻处罚情节量刑效能的准确评价与精确赋权，实属奢望。何况，在刑事个案中，并非所有的量刑情节都能予以量化评价，尤其是那些大量散见的酌定处罚情节，授权斟酌的可以减轻处罚情节，本身就属于例外情形或不确定状态，也缺乏赖以恒定的参照物或比较物，在适用过程中又存在着诸多复杂因素的介入影响。更何况，任何量化拟定方法，都不可能脱离情节的立法理念、规范设定及其实践规则而设计出一套量化方法，故从轻与减轻处罚情节量刑效能调节比例的量化评定，关键不在于何种量化评定方法的遴选引入，不在于调节比例的量化评定究竟应追溯到怎样的精确程度，而在于量化评价理念、规则与方法的相互协调与共同演进。即：（1）旨在树立如何才能逐步破解以往综合估量法的量化评价理念，从而使量化评定方法的目标与方向清晰明确；（2）旨在为减轻处罚情节的具体情状表现如何才能相对客观、独立地量化评价提供一套简便易行的量化评价规则，从而使量化评定方法的设计与演进遵章可循，避免过于繁琐复杂，丧失其本来的实用性。

再者，基于刑罚报应与刑罚预防的主从关系立场，减轻处罚情节之所以对犯罪人的基本罪责所对应的基准刑产生较大程度的宽宥调节影响，就在于减轻处罚情节往往既反映犯罪人的行为责任趋轻，也反映犯罪人的人格责任趋轻，是一种双重责任的趋轻。或者说，即便只有行为责任或人格责任的单一趋轻，也往往表现为数个行为责任因素或数个人格责任因素的趋轻，进而使得犯罪人的基本罪责发生明显改变，需要相应引起基准刑的较大调整变化。因此，在对犯罪人的基本罪责予以刑罚基本报应的基础上，还须考虑刑罚预防的目的与必要，以此彰显减轻处罚情节相比从轻处罚情节具有更大刑罚宽宥效能的内在原由及其演进动力。

由此，责任减轻处罚情节与预防减轻情节的应然划分，是进一步贯彻体现责任主义旨趣及其刑罚报应与刑罚预防主从关系立场的题中之义。责任减轻处罚情节作为反映犯罪人的行为责任明显趋轻的情状事实，是以犯罪人的基本罪责所对应的基准刑为基点发挥量刑调节影响，因而，是促成基准刑向责任刑的转换根据。预防减轻处罚情节作为反映犯罪人的人格责任明显趋轻的情状事实，是以责任减轻处罚情节对基准刑的刑量调节影响所产生的责任刑为基点发挥刑量调节影响，因而，是促成责任刑向预防刑的转换根据。由于责任减轻处罚情节是旨在针对基准刑的宽宥调节，预防减轻处罚情节是旨在针对责任刑的宽宥调节，因此，“必须明确责任减轻处罚情节与预防减轻处罚情节的关系，既不能将两者等量齐观，也不能将两者总合考虑”。12即只有在基准刑确定的前提下，才能考虑责任刑；只有在责任刑确定的前提下，才能考虑预防刑，进而通过责任减轻处罚情节与预防减轻处罚情节所处的不同量刑阶段，所针对的不同宽宥调节对象，以及所发挥的不同宽宥调节效能，依序实现对犯罪人刑罚裁量的渐次降低。

同样的问题在于：如何针对责任减轻处罚情节与预防减轻处罚情节的不同宽宥调节效能予以调节比例的科学合理赋权。笔者认为，在立足于量化评价理念、规则与方法协调演进的前提下，可以借鉴英美、大陆法系有关国家关于减轻处罚情节量刑效能较为合理的调节比例设定，并结合《量刑指导意见》关于常见量刑情节的调节比例幅度范围设定，以刑罚报应与刑罚预防的主从关系立场为考量依据，将责任减轻处罚情节对基准刑的调节比例设定在1/2-1/3之间较为适宜，将预防减轻处罚情节对责任刑的调节比例设定在1/4-1/6之间较为适宜。即责任减轻处罚情节对基准刑的宽宥调节效能最多不能大于基准刑本身量刑的一半，预防减轻处罚情节对责任刑的宽宥调节效能又最多不能大于责任刑本身量刑的一半。因此，即使没有责任减轻处罚情节，仅具有预防减轻处罚情节的情形，其对基准刑的调节效能可视同为对责任刑的调节效能，其对基准刑的调节比例依然设定在1/4-1/6之间。由此，责任从轻处罚情节与预防从轻处罚情节的调节比例就宜分别设定在1/6-1/12，1/12-0的范畴之间，进而建立从轻与减轻处罚情节，责任减轻处罚情节与预防减轻处罚情节之间层阶递减、比例有序的趋轻指标体系。当然，这种趋轻指标体系仍只能是一种原则性的量化设定。在面临数个从轻处罚情节、数个减轻处罚情节或数个从轻与减轻处罚情节同案并存的情形时，需要对各个从轻或减轻处罚情节的调节比例采取同向相加的适用方法，因而，极有可能导致各种情形的调节比例之和均突破上述关于减轻处罚情节调节比例的最大量化设定（对基准刑1/2的调节比例），也必须坚持刑罚报应与刑罚预防的主从关系立场，控制在这一最大量化设定的调节比例之下予以刑罚减轻裁量。可见，原则性的量化设定，既旨在为从轻与减轻处罚情节的量刑效能发挥提供简便易行的量化运作，更旨在为从轻与减轻处罚情节的量刑效能发挥拟制必要的空间界域，于此范围内再授予法官斟酌考虑各种难以量化或不可量化的因素赋权。这与法定刑对减轻处罚情节的规范效能设定如出一辙，但有所不同的是，由于是结合从轻与减轻处罚情节自身的具体情状表现所作的量化设定，因而，更显客观、独立与准确。

还须提及的是，由于免除处罚情节并非一种严格意义上的量刑情节，不仅需要以从轻或减轻处罚情节为适用前提，而且不具体涉及法定刑幅度范围的适用考量，因此，与从轻或者减轻处罚情节实际不可能存在并列选取的配置情形，也就没有必要与从轻或者减轻处罚情节进行并列选取的甄别讨论与实证探究。

三、体系建构的应然进路

至此，为实现从轻与减轻处罚情节的甄别提取，减轻处罚情节体系建构的应然进路可以从以下几方面入手。

（一）二元类型的调整重构

首先，取消减轻处罚情节“法定与酌定”，“应当与可以”的二元类型设置，将法定减轻处罚情节调整为普通减轻处罚情节，除保持在刑法规范中的明示预设外，还须充分体现“有轻则轻”、“轻则必减”13的应然适用规则，对法定减轻处罚情节中的“应当与可以”减轻处罚情节不再作适用权限上的区分，而赋予同等的适用地位与适用效力，只是需要进一步明确两者有所不同的适用规则，使法官的刑罚自由裁量不是立足于对两者适用权限上的区分，而是立足于两者在适用规则上的不同。这样，既能更好地彰显减轻处罚情节的本质属性，也能进一步清晰明确其类型细分的原由根据。

其次，将酌定减轻处罚情节作为普通减轻处罚情节的特殊、例外情形而相应调整为特别减轻处罚情节，可以在刑法规范中例示预设，也可以在刑法规范中概括预设，但必须重视其实体要件的鉴别把握，而尽可能地淡化程序控制。即对刑事个案中呈现的某一从宽处罚事由是否甄别提取为特别减轻处罚情节，不仅取决于该从宽处罚事由具有不同于普通减轻处罚情节的特殊例外的具体情状表现，更取决于该从宽处罚事由业已符合减轻处罚情节的本质属性及其要素结构。即使该从宽处罚事由在刑法规范中未予例示预设，也能凭借其实体要件特征，即“根据案件的特殊情况，依法判处法定最低刑仍嫌过重”14予以等置适用，进而得以甄别提取。亦由此可见，对减轻处罚情节的甄别提取除了与从轻处罚情节进行广义类型的鉴别区分之外，实际就是关于普通减轻处罚情节与特别减轻处罚情节狭义类型的鉴别区分。

此外，为精确体现减轻处罚情节的量刑效能及其内在演进过程，还有必要在普通减轻处罚情节与特别减轻处罚情节二元类型调整的基础上，各自对减轻处罚情节再予以责任减轻处罚情节与预防减轻处罚情节的二元类型细分，以满足减轻处罚情节在不同量刑阶段，针对不同量刑对象，发挥不同量刑效能的科学实证需要。

（二）双重效能的互补运作

鉴于减轻处罚情节是本体事实效能与规范设定效能的有机统一，就必须改变我国现行刑法规范关于减轻处罚情节规范设定效能的片面建构局限，致力于事实与规范双重效能的互补运作。对（本体）事实效能而言，是旨在针对犯罪人的基本罪责所对应的基准刑予以量刑的减轻调节，因此，重在实证方法、实证过程的应用演进：（1）根据减轻处罚情节的系属类型及其具体情状表现，予以量刑效能的客观、独立与准确评价；（2）在对量刑效能评价的基础上，合理确定对基准刑的调节比例；（3）通过对基准刑的减轻调节运算，获得具体明确的刑量调节结果，并有待规范设定效能的结果检视。对规范（设定）效能而言，由于减轻处罚情节的事实效能发挥及其实证运作不仅受制于自身的具体情状表现，还可能受制于基准刑的轻重与否，受制于司法裁量的体制与机制，审判人员的经验与技能，以及社会异质因素的各种复杂影响，因此，不可避免地需要针对减轻处罚情节的事实效能发挥及其实证运作是否确实符合减轻处罚情节的本质属性及其效能程度予以规范效能的结果检视。

由此，某一减轻处罚事由的本体事实效能发挥即使受制于某些外在因素的影响，其量刑调节结果仍位于应然适用的法定刑幅度范围以内，也可以基于减轻处罚情节的规范设定效能，使其在应然适用的法定刑幅度范围以下判处刑罚。反之，对于那些并不符合减轻处罚情节的本质属性及其效能程度而貌似减轻处罚情节的从轻处罚事由，即使因其数个调节比例的同向相加而使基准刑的量刑调节结果位于应然适用的法定刑幅度范围以下，也只能予以数个从轻处罚情节的规范设定效能检视，并只能以法定刑幅度范围的最低刑作为其刑罚裁量。

然而，以应然适用的法定刑幅度范围以下的适用界域作为减轻处罚情节的规范设定效能及其结果检视，亦不无异议。有观点认为，减轻处罚情节的本体事实效能毕竟从根本上取决于自身的具体情状表现，取决于对犯罪人基本罪责的明显趋轻降低。若以应然适用的法定刑幅度范围以下的适用界域作为减轻处罚情节的规范设定效能及其结果检视，无疑会使减轻处罚情节的效能取向明显偏颇，导致减轻处罚情节本体事实效能的实证发挥还得最终受制于规范设定效能的结果检视与限制。15为此，在强调减轻处罚情节双重效能互补运作的基础上，还须进一步明确互补运作的主从区分，立足于以本体事实效能的实证发挥为运作主体和重心，再辅之以规范设定效能的结果检视与限制。惟有如此，才可能避免减轻处罚情节作为一种客观实在的具体情状事由失去其本来面目而演变为一种纯粹的规范适用与调控。

（三）单一化的功能配置

从轻与减轻处罚情节不具有质的差别，只具有量的差别，免除处罚情节又非一种真正意义上的量刑情节，各从宽处罚情节无论采取怎样的多功能配置模式，无论按照怎样的先后排列顺序择取适用，具体到某一刑事个案，其量刑功能都是唯一且确定的，因此，完全可以采取像我国刑法规范“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”这样单一化的功能配置。在我国《刑法修正案（八）》中也开始对这种单一化的功能配置有所拓展体现，“犯罪人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。即使对某一从宽处罚情节难以预见其所造成的社会危害情况予以单一化的功能配置，也可以明确授权司法裁量根据刑事个案的具体情况径直予以单一化的功能选择。

倡导单一化的功能配置，其刑法意义在于以下两方面。第一，突显各从宽处罚情节的同质属性和具体情状表现，并以其影响社会危害的趋轻降低程度作为量刑差别的主要判断标准，避免将”从轻、减轻、免除处罚的功能都集中在一个情节上，造成法律规定的量刑档次过多，赋予法官的裁判自由权过大，导致不同法官对相同案情、相同从宽处罚情节的功能选择大相径庭而引发量刑结果的严重失衡”。16第二，有利于避免和解决多个从宽处罚情节并存竞合时的适用困惑，各个从宽处罚情节只需根据各自的具体情状表现予以单一化的功能选择，再通过与趋轻指标体系的层阶对应，分别确定各自对基准刑的调节比例，采取同向相加的适用方法予以刑量调节。

由此，“应当确定新的‘刑之减轻’的规定方法”，17凡是对刑事个案的基本罪责所对应的基准刑能够产生宽宥调节效能的从宽处罚事由，不论是从轻，还是减轻处罚事由，都归属为量刑之减轻的功能范畴，都统称为减轻处罚事由，“至于说减轻到什么程度，是法定刑幅度范围之内，还是法定刑幅度范围之外，则取决于刑之减轻事由的情状本身”，18在此范畴内才有必要区分设立不同情状类型的减轻处罚事由，并通过彼此之间趋轻降低指标体系的科学合理建立，据以赋权不同的宽宥调节比例及其量刑效能，进而形成减轻处罚事由（情节）类型、效能、配置三方面外显因素的建构统一。

注：

1张军等：《刑法纵横谈》，法律出版社2003年版，第369页。

2社会异质因素，是指从量刑社会学模式角度考察，影响案件量刑差异程度的各种社会结构因素，包括被害方与被告方的社会结构因素，支持者与干预者的社会结构因素，以及法官自身的社会结构因素。案件社会结构因素的异质性往往是导致量刑失衡的根本原由。参见汪明亮：《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版，第29-44页。

3冯卫国、王志远：《刑法总则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社2006年版，第10页。

4林维：《论量刑情节的适用和基准刑的确定》，《法学家》2010年第2期。

5、17、18张淼：《减轻处罚的含义与适用刍议》，《刑法实践热点问题探索》，中国人民公安大学出版社2008年版，第316页，第317页，第317页。

6法定刑空间形式，是指由刑法明文规定的，一个具有特定上下限度和宽窄幅度的法定刑刑种或刑期结构及其相互之间的数量关系和排列位置。参见赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版，第14-15页。

7施荣根等：《法律专业普通逻辑》，浙江人民出版社1986年版，第39页。

8、12张明楷：《责任主义与量刑原理》，《中外法学》2010年第12期。

9、15赵秉志、彭新林编著：《量刑情节与量刑方法专题整理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第50页，第51页。10熊选国主编：《量刑规范化办案指南》，法律出版社2011年版，第286页。

11林维：《论量刑情节的适用和基准刑的确定》，《法学家》2010年第2期。

13是笔者针对“必轻从优”处理原则所提出的补充或扩张。在减轻处罚情节中，不论是何种形式类型或情状表现，都应当充分考虑和尽可能予以适用。减轻处罚情节只有形式上的区分，并无实质上的差别。

14在1979年刑法第59条第2款就有所规定。此外，可借鉴我国台湾地区“刑法”第59条规定，“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低刑度仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。”日本刑法也有类似规定。

16胡学相：《量刑情节的立法完善》《人民司法》1995年第4期。