公司律师制度在我国试行的困境及出路*

程 滔 (中国政法大学副教授 北京 100088)

杨 璐 (中国政法大学 北京 100088) ■文

公司律师制度在我国试行的困境及出路*

程 滔 (中国政法大学副教授 北京 100088)

杨 璐 (中国政法大学 北京 100088) ■文

公司律师制度是一项世界通行的制度，为了应对中国加入世界贸易组织后国内企业界和律师界所面临的挑战，完善中国企业法律制度和律师制度，2002年10月12日，司法部公布《关于开展公司律师试点工作的意见》司发通 ［2002］79号 (以下简称《意见》)，在全国掀起了一股公司律师试点推广工作的热潮。但好景不长，推广之初的热闹景象很快放缓。经过十年的推广，我国公司律师制度的建设困境重重，发展基本停滞。为何在西方国家运行良好的制度未能在我国取得预期的繁荣?究竟是制度本身存在问题还是推广过程存在缺陷?本文拟就此作一探讨。

一、公司律师在试行中遭遇的困境

公司律师属于法律服务主体的一种，较之于发展迅速的律师行业，公司律师发展迟滞。截至2006年6月，仅162家企业开展了公司律师试点工作，而这一数字在接下来的几年内进一步萎缩，截至2011年11月，全国开展公司律师试点工作的省由2004年的31个萎缩至27个，而执业律师却在为35万多家企业事业单位担任法律顾问①郝志勇：“我国司法行政制度及其改革发展”，http：//www.moj.gov.cn/bgt/content/2011－11/10/content_3086858.htm，最后一次浏览2012年4月5日。;2011年底我国公司律师总人数1600多人②辛红：“2011中国公司法务年会”，《法制日报》，2011年11月27日。，但执业律师人数已达17.3万余人，公司律师所占的比重不足1%，公司律师为企业提供的法律服务在企业法律服务市场中所占的比重微乎其微。数量上的欠缺导致公司律师无法组成一定规模的法律服务团队，在企业中往往是单兵作战，与庞大的外聘法律顾问团队相比势单力薄、不成气候，也很难为企业提供全方位、优质的法律服务。实践中很多企业质疑公司律师与企业法律顾问没有太大的区别，没有设立的必要。

与此同时，行业管理部门对公司律师态度迥异：在司法部大力推广的同时，国有企业行政管理部门——国有资产监督管理委员会 (以下简称‘国资委’③国有资产监督管理委员会是于2003年由国家经济贸易委员会改组而来的，国资委继承了经贸委对企业法律顾问的管辖权。)对公司律师持不欢迎态度，公司律师在企业中的地位岌岌可危。

从公司治理结构来讲，公司律师在企业中不受重视，部分企业将其视为可有可无的摆设，在企业运转过程中无足轻重;在国有企业当中，公司律师的编制往往成为解决闲散人员工作岗位的途径，而不论其是否具有法律基本知识和素养。部分企业认为公司律师仅仅是“消防队员”，只有发生法律纠纷时才需要他们，平时则将其束之高阁。公司律师的法律意见并不能对公司决策造成实质性影响。

更为重要的是，2007年新修订的《律师法》并没有肯定公司律师的法律地位，这使得公司律师游离于法律之外，其身份和执业权利都成为一纸空文。法律地位的缺失使得公司律师在实践中几乎不可能取得发展。

二、公司律师遭遇困境的原因

公司律师在发展过程中遭遇困境主要有以下几方面的原因：

(一)公司律师服务的可替代性

公司律师服务的可替代性主要涉及到公司律师与企业法律顾问的关系。公司律师与企业法律顾问在实践中确实有很多相似之处，如二者都受聘于企业为其提供专职的法律服务，与企业存在隶属关系。二者的职能都包括对公司重大经营决策的法律风险控制;合同、规章制度的草拟、审核;处理与本企业有关的诉讼事务等等……那么，公司律师是否有其独立存在的价值?是否可以完全被企业法律顾问取代呢?

事实上，公司律师制度设立的初衷是基于其不同于法律顾问的优点：

其一，行业准入条件更加严格。公司律师资格考试等同于普通律师，必须通过由司法部组织实施的全国司法考试。而企业法律顾问资格考核由国家经贸委 (国资委)、司法部组织，其难度大大小于司法考试。准入条件的高低直接导致了二者在专业水准上的差异。

其二，享有律师执业特权。相较于企业法律顾问，公司律师享有很多执业便利。公司律师拥有调查取证权、阅卷权、会见权，在诉讼中独具优势。

其三，与企业的关系中具有独立性。企业法律顾问受雇与企业，在行使职能时完全听命于企业决策层的意见，这会使企业法律顾问在一定程度上丧失风险防范的功能。公司律师则具有类似于“委托—代理”关系中的相对的独立性，他们在受到企业决策的制约之前，首先要遵守法律和职业道德的规范，同时还受到行业协会的管理和规制，不能对企业的决策惟命是从，而要保持独立审慎的判断。在公司律师制度比较发达的国家，法律、行业协会以及企业协会都会给予类似的保护性条款 (免责)，以保证公司律师的独立性。

其四，能提供更加优质的法律服务。企业法律顾问由于业务水平和从业范围的限制，缺乏较强的法律技能和把握全局的能力，只能从事低端的服务，对复杂的案子无能为力。而公司律师，尤其是从执业律师转变而来的公司律师，有丰富的实践经验和扎实的专业功底，可以很好地应对复杂的法律事项。

应当说，公司律师与企业法律顾问的关系应当不是相互取代或排斥，而更多的是分工与合作。二者所从事的法律服务位阶有所区别，但同属于公司内部的法律服务人员。公司应当享有对内部法律服务的构成进行自由选择的权利，而这种选择的驱动力正是成本收益这种市场性的考量。但实践中，公司律师受到的种种掣肘使其在竞争当中败下阵来，各种优势均无法发挥，其功能确实与企业法律顾问相差无几。值得注意的是，虽然目前试点工作的失败使得公司律师“显得”没有必要，这并不是该职业本身存在的缺陷所致，也不能因此否定公司律师制度本身的价值。此外，笔者认为，公司律师更为重要的意义在于律师行业乃至整个法律服务市场的健康发展，下文将展开讨论。

(二)行业管理的割据导致改革破产

在企业法律服务市场中，律师、企业法律顾问这两种传统力量分属于司法部和国资委管辖，而企业内部法律服务长期以来一直由企业法律顾问垄断。公司律师制度是由司法部主导的、试图与国际接轨的一次有益的尝试，但这极大地触动了国资委在企业法律顾问这一领域的传统管辖权。公司律师试点开始不久，经贸委 (后企业法律顾问的管理权被改组后的国资委继承)就作出了强有力的回应。2003年1月，经贸委下令要求各省市地方经贸委严格禁止企业法律顾问参与当地司法行政机关组织的公司律师试点工作④刘思达：《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》，三联书店出版社2011年版，第160页。。经贸委一方面认为法律顾问已存在多年，公司律师会给十几万已取得法律顾问资格的企业法律顾问造成威胁，同时也会极大地撼动自己在企业法律事务管理方面的权威。更为重要的是，法律服务市场管理权的割据已形成多年，任何打破垄断的行为都会牵涉巨大的经济利益，作为国有企业的主管单位，经贸委(现为国资委)绝不会允许这样的“入侵”，而要牢牢把握国有企业法律服务的管辖权。对于公司律师这个新兴行业来说，存在多年的企业法律顾问已经相对成熟⑤企业法律顾问早在1980年代初期已经由国家经委 (后改组为国资委)建立，经过多年的持续壮大，已成为企业内部法律服务市场的垄断力量。截至2001年11月12日，“全国各地从事企业法律事务工作的约有9万人，其中已有23000多人通过企业法律顾问执业资格考试并取得了执业证书”，引自国家经贸委经济法规司司长张德霖“法律顾问——企业发展的‘保护神’”，2001［2012－03－27］，http：//www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n11183/n11214/11655939.html。，并在企业法律服务市场上占据绝对优势地位。公司律师这次大规模的“入侵”并没有成功地打破法律服务市场管理部门之间的的割据，而这种行业管理的利益争斗正是公司律师制度推广失败的根本原因。

一个健康的法律服务市场应当是人才可以自由流通，优胜劣汰的市场。而我国法律服务市场在行政管理方面的割据，造成了事实上无法实现市场规律的裁汰过程。公司律师与企业法律顾问本存在一种共生关系，并共同与外部执业律师相配合，这三者之间的比重应当完全取决于其提供法律服务的优劣及企业成本效益的考量。但事实情况并非如此，畸态的管理分割导致这一流动无法实现，改革彻底破产。

(三)立法否认公司律师制度导致公司律师的职业特权落空

司法部于试点改革之初，就积极开展相关政策的起草和宣传，并提出修改《律师法》的建议，想将公司律师纳入到我国律师制度的体系之内。 “公司律师”制度试点工作从2002年至2007年新《律师法》颁布之前，一直处于法律真空状态，也在此期间获得了一定的发展，而新《律师法》的出台则彻底打破了这种努力的希望。

根据《律师法》第二条的规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”而取得律师职业证书，必须“在律师事务所实习满一年”，且在申请律师职业证时必须提交“律师事务所出具的同意接收申请人的证明”;同时，《律师法》第十条规定：“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。”可见，目前我国实行的是律师资格与律师执业分离的制度，除取得律师资格外，申请人还必须在社会上执业才能成为律师。在这一背景下，专职律师不能受雇成为企业内部职员，否则其将丧失律师的身份;同时，由于未在律师事务所中执业，公司内部法律工作人员即使取得了律师资格，也无法成为律师，从而在调查取证、出庭应诉等方面受到限制，严重影响了其应有职能的发挥。虽然《意见》对公司律师的职业特权作出了规定，但由于《律师法》并未肯定公司律师的主体资格，公司律师因供职于企业而无法在社会上执业，故不能够享有律师职业特权。《意见》的规定因与上位法相抵触而无效，从而公司律师的主体地位十分尴尬，以何种身份执业不甚明晰。

律师的执业特权是公司律师在公司法律服务市场中的核心优势，而《律师法》对公司律师法律地位的否定是对公司律师发展的致命打击，《意见》中规定的公司律师享有的各种职业特权全部落空，这无疑使得公司律师的优势丧失殆尽，公司律师制度试点工作困境重重。

(四)公司治理结构中对公司律师的错误定位

基于对公司法律顾问的刻板印象，公司在其治理结构中对公司律师没有足够的重视，给予其错误的定位。部分企业认为公司律师的工作不仅不能为公司创造价值，反而使公司管理环节与流程变得复杂、繁琐，增加了公司管理费用，降低了公司运作效率，设立公司律师完全是多此一举。有的公司律师在参与企业重大经济活动中提出不同的法律意见时，则往往被指责为“故意设卡”而不予采纳，让公司律师处于非常尴尬的境地。与此相比，企业法律顾问虽然不能从事高端业务，但对企业决策惟命是从，故更加倾向于保留公司法律顾问而在遇有复杂的法律事务时聘请外部律师⑥叶心瑜：《我国国有企业总法律顾问制度评析》，《西北大学》，2007年。。

实际上，这都是对公司律师的误读。公司律师最大的优势在于他的双重属性。首先他是公司的雇员，熟悉公司的运作及发展方向;其次他是职业律师，享有职业特权，受执业纪律的约束。这就决定了公司律师可以在任职期间为公司提供更加专业、更切合实际且更经济高效的法律服务。同时，公司律师具有相对的独立性，在忠实于委托人的同时忠诚于法律，公司律师作为公司决策的安全阀，而不是完全听命于公司、依附于公司决策层的雇员。如果利用得当，就可以使公司建立起事前、事中、事后全方位、多层次的风险防范机制，大大降低运营成本。

三、公司律师制度的出路

为了促进企业依法经营、提高企业依法经营管理水平、降低市场主体交易成本，同时也为了促进我国的公司企业与世界接轨，我国应当建立公司律师制度。而面对现实中的种种困境，公司律师制度的出路如何?笔者认为有以下几个方面：

(一)建立良性竞争的法律服务市场

目前法律服务市场管理的割据主要是由于政治权利、经济寻租、组织惯性和符号化象征所致，而打破这种割据是建立良性竞争的基本条件。法律服务市场在管理上的割据导致法律服务人员不能在各个行业和雇主之间自由的流动，就律师行业而言，在社会执业律师和公司律师之间横亘出一条不可逾越的屏障，使得企业内部法律工作者的整体质量无法得到优化，这是企业内部法律服务质量长期欠佳的原因。

企业内部尤其是国有企业科层化的管理模式完全为行政主导，不考虑相关的经济因素，在法律服务的选择上忽视成本效益的经济考量，转而更加重视主管部门和企业领导的意志，长此以往，将大大加剧企业运行的风险，造成资源的浪费，故建立良性的法律服务市场显得至关重要。

对法律服务提供者的选择，以经济效益和企业的长远发展为基点，尊重法律服务提供者的自由竞争，而不是以行政的方式粗暴地予以干预。只有建立良性竞争的法律服务市场，公司律师制度才有可能获得发展。

(二)完善相关立法、律师职业行为规则及行业保险保障机制

健全的法律服务市场的建立离不开立法的保障，应当对《律师法》及相关法律进行修改，在律师的定义、执业机构、执业类型、法律地位、权利义务等相关内容的设计上作出相应的调整，增加对公司律师必要的规范，从而为建立我国公司律师制度提供立法保障。另外，涉及公司律师流动机制以及执业证书的颁发等具体的管理、监督法律法规，也应作出相应的调整⑦谷旭东：《论公司律师制度》，《河南司法警官职业学院学报》，2004年第2期。。

鉴于公司律师雇主唯一，很容易产生中立性的危机;同时，在利益冲突等问题上面对强势的雇主，公司律师很容易处于弱势地位等问题，应当在行业行为规范中给予其特殊保护，并针对公司律师自身的特点对其行为进行特别的规范。

此外，律师协会应当设立专门的保险基金，保证那些因遵守律师职业行为规则而与公司利益产生冲突被公司解雇的公司律师能够给得到相应的救济，切实维护公司律师的权益。

(三)加快公司治理结构和风险防范机制的改革

1、提高公司律师的地位，保持相对独立性。

作为现代企业制度化结构中不可或缺的要素，公司律师应当负责全面处理企业的法律事务，以满足企业对法律服务不断增长的需求。事实上，在许多实行公司律师制度的国家中，公司律师负责人往往同时属于企业的高级管理人员，在企业里是举足轻重的人物⑧例如在美国，公司法律部的负责人称为公司总律师，是公司最高管理机构的成员之一，其在公司中享有很高的权威，并参与公司重大决策的制定。。

首先，为了使公司律师更好地履行职责，发挥其应有的职能，根据公司律师工作的特点，应提高公司律师负责人在企业中的地位。公司律师负责人的地位越高，越有利于公司律师业务的开展⑨［ 美］伦道夫·艾尔著、高祥等译，《公司法律部》，中国政法大学出版社1997年版，第12～13页。。

其次，明确公司律师负责人对企业法律文件审核的效力。应授权公司律师负责人对所在企业的章程、合同等法律文书具有最终的审查和决定权，以使其能够全面介入企业重大经营决策，揭示和降低法律风险，并寻求相应的预警措施。凡企业内部拟通过的各项内部管理制度、拟签订的各类合同、拟对外出具的各种法律文件，未取得公司律师负责人对此出具的合法性审查意见的，企业管理人员不得作出决定或付诸实施。

再次，保持公司律师在企业中相对独立的地位。作为企业中具有专门法律知识的人员，公司律师应以法律为最高的信仰，严格依法办事，遵守律师的职业道德和纪律规范。公司律师并不是完全依附于企业的，在企业管理机构的领导下，公司律师在其职责范围内依法独立地处理各种法律事务，出具各类法律意见不受企业领导人及其他管理人员意志的左右和干预。

2、借鉴英国出庭律师和事务律师的分工，理顺公司律师和企业法律顾问的关系。

公司律师和企业法律顾问在服务层级上的区别十分类似于英国出庭律师和事务律师的区别，这是一种分工合作和职能的划分。鉴于二者在职能上的重叠可能会引起不必要的纷争，可以借鉴英国出庭律师和事务律师的分工方式，将企业法律事务进行划分，基础工作由法律顾问担纲，而较为复杂的业务由公司律师处理，二者互相配合，共同促进。

(四)建立专门的行业管理协会，实现行业自律

公司律师在我国的发展尚处于起步阶段，其在律师业内表现的并不活跃，而这在很大程度上是由于没有专门的行业管理机构或专门委员会对其进行管理和引导，目前仍然是一盘散沙。律师协会对于公司律师没有表现出足够的关注，很少有任何针对公司律师的需求而开展的活动。

纵观西方各国，公司律师都有各自的公司律师组织。公司律师组织代表公司律师的利益，规定公司律师职业道德，管理公司律师就业，为公司律师谋福利。公司律师组织为公司律师的交流构建平台，提高公司律师业务水平;维护公司律师的利益，代表本国公司律师与本国其他职业团体和外国公司律师组织以及国际律师协会进行联系;组织公司律师进修⑩如法国埃克斯、蒙彼利埃和雷恩三地的法学院，都设有专门的课程，公司律师在此进修学习后，可以获得专门的文凭。，出版公司律师组织的杂志。在大陆法国家，公司律师的执业组织是公司律师协会。公司律师协会与全国性的职业律师协会是相互独立、共同并存的。公司律师协会独自管理全国的公司律师事务。荷兰早在1930年就成立了公司律师协会。在瑞典、比利时、法国、意大利、德国和英国等国家，公司律师与社会律师一样都是律师界的律师，所以公司律师的组织也就是全国和地方的律师协会，公司律师是没有自己独立的执业组织的。区别仅在于，这些国家的全国和地方律师协会中，都设有公司律师部，来专门负责管理公司律师工作。

鉴于此，建议我国也建立类似的“公司律师协会”或在律协内部建立专门的委员会，使得公司律师的作用得到律师界及社会的认可和重视，通过与其他律师的交流，扩大公司律师的知名度及影响力。

四、结论

公司律师制度推广的失败并不代表制度本身的失败，应当看到该制度存在的价值，并着力解决在此过程中暴露出的法律服务市场行政管理、公司治理结构、立法以及行业自律等诸多方面凾待解决的问题。一个行业的发展不仅仅依靠行业本身的魅力，更为重要的是为其提供一个健康的发展环境。公司律师制度的推广对律师制度的良性发展而言是牵一发而动全身的系统工程，需要诸种因素的共同促进。

(责任编辑 张文静)

*本文是“中国政法大学211工程三期重点学科建设项目——社会转型期的法治政府建设与公民权利保障”阶段性成果，项目编号为10108331。