究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析

李 扬

一、“掀起你的盖头来”——事实真相

被誉为“中国商标第一案”的加多宝与广药之争，已引起社会各界广泛关注，知识产权学界对此更是倾注了极大热情，以各种形式召开了各种研讨会。王老吉商标许可使用合同被仲裁裁定无效后，围绕着王老吉凉茶红罐包装、装潢是否也应当同商标“王老吉”一道回归广药集团，加多宝与广药集团同时生产销售风格极为相近的红罐凉茶，究竟谁在进行不正当竞争等重大问题，学者们见仁见智，提出了各种观点和想法。本文认为，要想正确解决问题，首先得弄清加多宝与广药之争中各种事实的真相。

1990年，王老吉第五代传人、在香港执掌王老吉国际有限公司的王健仪小姐与陈鸿道经过协商达成合作协议，王老吉国际有限公司授权鸿道集团使用王老吉凉茶的秘方和商标生产饮料。陈鸿道首先设计了方形大红色纸盒包装，1992年开始在东莞生产并在我国大陆地区销售清凉茶。1995年，陈鸿道又设计了金属易拉罐王老吉凉茶包装、装潢，采用红色为底色，主视图中心是突出、引人注目的三个黄色装饰文字“王老吉”楷书大字，“王老吉”两边各有两列小号宋体黑色文字，分别是“凉茶始祖王老吉，创于清道光年，已逾百余年历史”和“王老吉依据祖传秘方，采用上等草本材料配制，老少皆宜，诸君惠顾，请认商标”，罐体上部有条深褐色的装饰线，该装饰线上由英文“herbal tea”和“王老吉”楷书小字相间围绕，罐体下部有一粗一细两条装饰线；后视图与主视图基本相同；左视图是中文和英文的配料表以及防伪条形码；右视图为“王老吉”商标等属于按照国家标准必须标注的内容。陈鸿道将该包装、装潢设计在香港进行了注册登记，在我国大陆地区申请了外观设计专利并于1997年6月14日获得授权，专利权人为陈鸿道个人。1998年10月18日，陈鸿道将该专利许可给加多宝公司独占实施，用于包装销售王老吉凉茶。从1998年至2011年上半年，加多宝集团为生产和销售红罐王老吉凉茶，投入广告、促销费用共计62.3亿元人民币。加多宝巨额广告和促销投入在使“王老吉”商标价值不断攀升的同时，也使其红罐包装、装潢深入广大消费者心中，成为其经营祖传王老吉凉茶的显著商业标记。在此过程中，广药集团从未经营过红罐包装、装潢凉茶，也从未对红罐包装、装潢及其凉茶进行过任何广告、促销投入。

1995年3月28日，香港鸿道集团与广州羊城药业股份公司王老吉食品饮料分公司（以下简称王老吉分公司）签订第一份商标许可合同。王老吉分公司许可鸿道集团从即日起到2003年1月期间使用王老吉商标，用于在我国大陆地区生产经营红色纸盒包装清凉茶，王老吉分公司保留在图案和颜色不同的凉茶纸盒包装上使用王老吉商标，同时约定双方不得使用对方的任何包装、装潢。1997年2月13日，双方重新签订许可协议，王老吉分公司许可鸿道集团及其投资企业独家使用王老吉商标生产红罐凉茶。1997年8月28日，王老吉分公司将王老吉商标转让给广药集团。2000年5月2日，广药集团与鸿道集团签订许可协议，合同期限变更为2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，双方签订补充协议，协议有效期延至2020年。在广药与鸿道集团签订的许可协议中，除了增加许可使用费外，其他内容沿用王老吉分公司与鸿道集团签订的协议内容。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决广药与鸿道集团2002年11月27日签订的补充协议无效。鸿道集团自此无法再继续在我国大陆地区使用王老吉商标。

但是，鸿道集团生产的红罐王老吉凉茶配方一直属于香港王老吉国际有限公司的商业秘密，鸿道集团获得授权使用。鸿道集团投资设立的加多宝公司不能再继续使用王老吉商标后，加多宝公司生产的红罐凉茶仍然使用原来的配方。加多宝现在生产的红罐凉茶依然是原来被冠名为“王老吉”的凉茶。由于配方不同，因此广药现在生产销售的红罐凉茶已经不再是原来的“王老吉”凉茶。

鉴于广药集团提起2002年11月27日签订的商标许可补充协议无效仲裁纠纷，加多宝公司开始改用加多宝商标生产销售红罐凉茶，除了商标改变以外，配方没有改变，包装装潢也基本未变，并且被消费者普遍接受。2012年5月仲裁裁决后，广药集团于2012年6月3日在八达岭举行红罐王老吉凉茶新装上市庆典，公开销售其生产的红罐王老吉凉茶，其产品包装装潢与加多宝生产的红罐凉茶非常近似，广药集团同时派发了新闻稿《新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现300亿销售》，并且特别强调了红罐新装。2012年7月，加多宝与广药分别在北京和广州法院向对方提起诉讼，案由基本相同，均诉对方“擅自使用知名商品特有包装、装潢”，两地法院已经分别立案。

二、红罐包装装潢财产权益的来源和归属

在了解上述事实真相之后，再来讨论各种存在争议的法律问题，就不会想当然和无的放矢了。

加多宝与广药之争，首先必须面对和解决的问题是，包含巨大财产价值的知名商品特有包装、装潢——红罐，在王老吉商标许可使用合同被仲裁解除后，究竟应该归加多宝还是广药所有？

尽管学者们多用功利主义的激励理论来解释知识产权的正当化根据，并因此对用作为近代自然权利理论一部分的洛克财产权劳动学说解释知识产权的正当化根据多有诟病，但财产权劳动学说依旧被许多著名学者津津乐道。日本著名知识产权法专家田村善之先生认为，虽然功利主义的激励理论是立法者创设知识产权的积极根据，但洛克的财产权劳动学说依旧是立法者创设知识产权的消极根据。所谓激励理论是立法者创设知识产权的积极根据，是指如果允许后来者过分搭取先行者的便车，将导致意欲进行知识财产创作和投资的先行者数量大为减少，因此应当考虑在一定程度上禁止免费使用，这本质上是为了社会公共利益的需要。①［日］田村善之：《智慧财产法政策学初探》，载李扬编：《知识产权法政策学论丛》（2009年卷），李扬、许清译，中国社会科学出版社2009年6月版，第99～126页。所谓财产权劳动学说是立法者创设知识产权的消极根据，是指由于知识产权实际上是一种规制人们行为模式的权利，而按照作为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说，某人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人行为自由，这恐怕不太有说服力。②［日］森村进：《财产权的理论》，弘文堂1995年版，第168～171页。也就是说，虽然劳动并不一定能够使知识创造者当然地获得权利，但反过来，没有进行任何劳动和投资的人，由于什么东西也没有创作出来，除非有法律的特别规定，或者是通过受让方式取得，否则其是没有任何正当化根据获得知识财产权益的。

第一部分陈述的事实表明，王老吉凉茶红罐包装、装潢（多数情况下，商品包装与装潢是可以分开的，但本案中的包装与装潢紧密结合在一起，很难进行区分，因此本文使用“红罐包装、装潢”）完全是陈鸿道个人付出劳动设计、加多宝公司付出巨额投资打造的一个具有识别力、凝聚巨大财产价值的商业标记。在该商业标记财产化的过程中，广药既没有付出任何劳动进行设计以创造其价值，也没有付出任何投资使其增值，广药与加多宝签订的多份协议也明确表明，加多宝根本没有将该商业标记转让给广药，同时也没有任何法律规定广药能够当然地分享该商业标记蕴含的财产价值，试问广药凭什么说红罐包装、装潢属于自己知名商品特有的包装、装潢并因此想据为己有呢？

一种观点认为，红罐包装、装潢与“王老吉”商标在使用过程中已经成为一个整体，具有不可分离性，在商标回归广药的同时，红罐包装、装潢自然也应当像影子一样归属广药。此种观点可以说是不甚了解商标权形式上的来源和商标权法律界限的结果。在采取商标权注册主义制度的国家和地区，经营者要想获得注册商标权，必须依法经过申请、审查、异议、公告和核准注册等程序，即所谓商标权形式上的国家授予性。此其一。其二，商标获得注册后，其专用权和排他权的范围是非常有限的。专用权只及于核准注册的商标和核定使用的商品，超出该界限则无专用权。排他权则只及于在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为。据此，按照红罐包装、装潢与“王老吉”商标不可分离，应当随其自然回归广药手中的观点，无异于未经申请注册就赋予了红罐包装、装潢一个注册商标权，亦无异于将“王老吉”商标专用权和排他权扩展到了红罐包装、装潢上。这完全违背了知识产权法定原则，将使竞争者和社会公众遭受商标权人不可预测的侵害。

那么，红罐包装、装潢与“王老吉”商标是否真的具有不可分离性呢？本文认为，虽然在组合商标中，商标的文字、图案、色彩及其立体形状作为一个整体共同指向某商品或者服务，难以分离，但这种情形并不适用于加多宝与广药之争。在该案中，二者是完全可以分开的。理由如下：

其一，从注册角度看，“王老吉”商标在大陆的最先注册权利人广州羊城滋补品厂1988年申请该商标注册时，申请注册的仅仅是“王老吉”这个文字商标，而不是包含了红罐包装、装潢的立体商标或者是红罐包装、装潢与文字结合的组合商标，二者事实上就属于不同的商业标记，广药及其前身王老吉分公司与陈鸿道签订的多份协议中都约定双方不得使用对方的包装、装潢生产销售王老吉凉茶很好地印证了这一点。

其二，从使用角度看，二者是否可以分离，关键得看二者是作为一个有机的不可分割的整体具有识别力，还是分别都具有识别力。如果是前者，则二者不可分离。如果是后者，则二者完全可以分离。事实表明，加多宝公司在耗费巨资进行广告宣传和促销凉茶时，除了极力宣传“王老吉”商标、具有独特配方的凉茶本身之外，也着力宣传了红罐包装、装潢。对于相关公众而言，即使去掉“王老吉”商标和起说明性作用的小字体“王老吉”文字，施加普通注意力，也会将红罐与加多宝公司利用自己的秘方生产的凉茶联系起来。这充分说明，红罐包装、装潢已经获得了独立地位，完全可以脱离王老吉而独立发挥识别商品来源的作用。这个理由也有力驳斥了那种认为着黄色的“王老吉”商标三个字本身就是红罐包装、装潢一部分、真正发挥识别作用的是“王老吉”商标而红罐包装、装潢不具有识别力的观点。

其三，从商标法与反不正当竞争法的关系看，商标法保护的主要是注册商标，对于未注册商标只提供消极的防御性保护（即符合要件的未注册商标能够阻止他人注册和使用）。反不正当竞争法对于未注册的商业标记（包括商品具有识别力的名称、包装、装潢和其他任何标记）则仅仅在竞争地理区域和营业范围内提供积极的、有限的排他性保护。据此，当商品包装、装潢符合商标法规定的注册要件时，则商品包装、装潢可以成为注册商标受到商标法全国地域范围内的排他性强保护。当商品包装、装潢不符合商标法规定的注册要件或者其拥有者不选择申请商标注册时，则只要其通过使用获得了识别力，仍然可以受到反不正当竞争法保护。加多宝与广药之争中，“王老吉”属于注册商标，主要受商标法保护，红罐包装、装潢属于未注册的商业标记，主要受反不正当竞争法保护。这进一步说明“王老吉”商标与红罐包装、装潢是不同的商业标记，二者虽存在交叉之处，但完全可以分离而独立存在。

另有一种观点认为，陈鸿道设计、加多宝使用的红罐包装、装潢虽然于1997年6月14日获得过外观设计专利，但至2006年6月5日（申请日为1996年6月5日）已经过期，更何况该外观设计专利因为与陈鸿道自己在该外观设计申请日前申请的另一外观设计专利相同而于2004年6月22日被专利局宣告无效。因此，红罐包装、装潢从1995年设计完成开始就应当自动进入公有领域，人人免费用之，而不应当再由加多宝公司独占使用。此种观点虽有一定道理，但明显属于孤立地从专利法的角度看问题而得出的结论。专利法保护外观设计的目的在于追求设计的新颖性、非显而易见性、实用性，着眼点在于对设计理念的保护。在侵权判断上，只要产品相同或者类似，产品外观相同或者近似，不管其有无识别商品来源的识别力（虽然好的外观设计能够吸引消费者和中间交易者眼球，往往具有识别力），也不管行为人是否属于独立设计，是否会引起消费者和中间层次的交易者混淆，其行为都会构成侵权。而商标法、反不正当竞争法对商业标记的保护，关注的是某个标记是否具有识别力，而不是该标记是否具备专利法上的新颖性、非显而易见性、实用性，或者是著作权法上的独创性。在侵权行为的判断上，除了考察产品是否相同或者类似、标记是否相同或者近似外，还特别关注是否会引起消费者和中间层次交易者混淆的可能。这说明，如果某个产品外观既符合申请外观设计专利的条件，也符合申请商标注册的要件，或者反不正当竞争法规定的保护要件，则其可以受到外观设计专利法和商标法或者反不正当竞争法的双重保护，即使不符合其中某一个法律规定的要件，也不会排斥获得另一个法律保护的可能性，只要其符合另一个法律规定的要件。具体到加多宝的红罐包装、装潢也是如此，虽然该红罐包装、装潢被宣告无效，或者已经过了保护期，但是由于它已经通过使用获得了高强度的识别力，因此不应当自动进入公有领域，而应当受到反不正当竞争法的保护。③关于选择性保护，参见Mogen David, 328 F. 2d 925 (C. C. P. A. 1964)，affg 134 U. S. P. Q.（BNA) 576 (T. T. A. B. 1962)。该案中，大卫获得了关于葡萄酒瓶的外观设计专利，随后他打算将外观注册为商标，声称公众已经开始通过酒瓶识别他的产品，该外观已经获得第二含义。申请被驳回后，大卫上诉到商标审判和上诉委员会（TTAB )，委员会基于上诉人已经获得专利保护而维持了不予注册的决定。于是大卫上诉到海关和专利上诉法院。该法院认为“合理的解决上述问题需要明确，专利法与商标法对外观设计进行保护的宗旨是有区别的。专利权内存的价值和本质相较于商标权是相分离、异质的。商标权或者反不正当竞争权，在专利到期后继续有效并不会‘延长’专利权的垄断。二者基于不同的法律和不同的基础，是彼此独立的，其中任何一方的终止并不会对其他的权利产生法律上的影响。在专利法、相关法令以及其他规范中无法找寻到相关规定—能够确保任何人都拥有自由复制过期专利产品的绝对权利。”从而撤销了原判决。

还有一种观点认为，红罐包装属于“美学功能性形状”，④最高人民法院2006年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条也采纳了所谓的“美学功能性原则”。因而不得由加多宝或者广药任何一方作为商业标记进行排他性使用。且不说美国第九巡回上诉法院1952年适用所谓“美学功能性标准”判决一个瓷器的外观具有美感功能性而不受商标法保护之后因为其模糊性而如何饱受诟病，⑤美国第九巡回上诉法院在1952年Pagliero案中第一次适用了美学功能性原则。法院认为，由于瓷器的外观吸引了消费者眼球，并因此增加了瓷器的销售，所以瓷器的外观具有美感功能性不予保护。“如果有关图案是商品取得商业成功的重要因素，在没有专利或版权保护的情况下，出于自由竞争的需要，应当准许模仿。由此确立了判断美学功能性的“商业成功重要因素”标准。See Pagliero v.Wallace China Co.，Ltd.，198 F. 2d 343(9th Cir. 1952).，⑥对美学功能性原则的批判，参见张玉敏、凌宗亮：《三维标志多重保护的体系化解读》，载《知识产权》2009年第6期。即使承认该标准具有合理性，认为陈鸿道设计加多宝极力打造的红罐包装属于“美学功能性形状”，也是对“美学功能性形状”的一种误读。所谓“美学功能性形状”，是指使商品具有实质性价值的形状。比如带手柄的瓷器、胸针。但加多宝的红罐包装、装潢设计并非如此。虽然以红色为底色、加上黄色和黑色的字体以及其他元素的设计使得该包装、装潢具有一定价值，但该价值尚未构成“实质性价值”。真正使该红罐具有实质性价值的，是加多宝耗费巨资对该红罐进行的广告宣传。同时，“美学功能性形状”要求该形状具备较强的艺术性和欣赏价值，而加多宝使用的红罐虽然给人视觉强烈冲击，但从美学上看，并无多少艺术上的独创性。此外，从消费者的角度看，具备“美学功能性的形状”本身往往就是消费者意欲购买的产品，而不是该形状识别的产品。在加多宝与广药之争中，红罐虽然给人视觉强烈冲击力，具备较强识别力，但并不是消费者购买的对象。消费者真正想要购买的，是该红罐中的凉茶。总之，以所谓“美学功能性形状”为由否定加多宝对红罐包装、装潢应当享有的财产权益也是站不住脚的。事实上，佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院在加多宝诉佛山三水华力饮料食品公司一案中，也已经通过判决确认，加多宝公司对使用“王老吉”商标的罐装凉茶装潢享有知名商品特有装潢权益。⑦参见（2003）佛中法民三初字第19号；（2003）粤高法民三终字第212号。

“种瓜得瓜，种豆得豆”，广药在红罐包装、装潢上既未种过瓜，也未种过豆，更没有精心培育过，凭什么要坐享收成呢？

三、谁在进行不正当竞争

（一）“知名商品”究竟指代什么

那么，究竟是谁动了谁的奶酪，究竟是谁在进行不正当竞争呢？这个问题的解决除了要明确红罐包装装潢的归属外，还必须解决本案中争论最为激烈的知名商品的界定问题。

按照最高人民法院2006年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，知名商品，是指在我国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。这里的公众是指可能与使用特有名称、包装、装潢的知名商品发生交易关系的人群。这里的知名度是指相关公众对该商品正面、肯定的评价，而且知名应当是指原告商品在被告经营地域范围内的知名，并不要求原告商品同时在原被告经营地域范围内或者其他原被告非竞争的地域范围内知名。⑧参见李扬：《知识产权法基本原理》，中国社会科学出版社2010年版，第909～911页。

在加多宝与广药之争中，对知名度大家意见基本一致，都认为涉争商品为知名商品，但对于“知名商品”究竟指代什么，则意见纷纷。一种观点认为，“王老吉凉茶”才是知名商品。另一种观点认为，“王老吉红罐凉茶”才是知名商品。本文认为，这两种观点都是片面的。因为商品附着的商标、商品冠用的名称、商品采用的包装、装潢与商品本身并不是一回事。商品附着的商标是识别商品来源的标志；商品冠用的名称包括该商品通用的名称和具有识别力的名称；商品包装是用来盛放商品的容器或者其他外壳；商品装潢是附着于商品本身或者商品包装上的色彩、图案、文字等吸引消费者眼球的美化元素组合；商品本身则是指可以用来进行生产或者生活消费的具体物品。前四者（除了商品通用名称外）虽然表现形式不一样，但在一定条件下，都能够起到识别商品本身来源的作用，并且存在交叉与重合之处。比如，商品商标和商品具有识别力的名称在实践中往往重叠使用。按照最高人民法院上述司法解释，知名商品判断除了要考虑地域因素之外，还应当考虑销售时间、销售量、销售对象，进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的时间等因素。可见，最高人民法院采取的是综合各种相关因素进行判断的原则。本文认为，在最高法院上述司法解释未列举的因素中，商标、商品名称、商品包装装潢、加工商品的原材料、配方等对于商品本身是否是知名都有一定影响。对于饮料等商品而言，配方尤其重要。配方不同，口感就不同，消费者的评价也会不一样。

综合考虑上述因素，本文认为，在加多宝与广药之争中，确切地说，知名商品应当是指加多宝利用自己的秘方生产、利用加多宝红罐包装、租用了王老吉商标、被命名为“王老吉”、加多宝投入巨资宣传、已经获得广大消费者认同的凉茶。在这几个要素中，最核心最重要的是加多宝利用自己的秘方生产、使用其拥有财产权益的特有红罐包装、装潢等几个要素。因为加多宝耗费巨资进行大量广告宣传之后，即使不附着“王老吉”商标，并且将其生产的凉茶改为别的名称，广大消费者依旧会广泛知悉该红罐凉茶为加多宝生产的红罐凉茶，并保持很高的知名度。相反，仅仅保留“王老吉”商标和“王老吉”商品名称，而改用其他配方、包装、装潢，变更生产厂家（比如广药自己生产的绿色纸盒包装凉茶），则相关公众不一定会再知悉该凉茶，更谈不上认可该凉茶，该凉茶的知名度也会因此而大为降低。这个结论可以从如下事实得到反证。2012年6月3日后，广药之所以铤而走险，采用与加多宝红罐近似的红罐作为包装、装潢，如果不是因为害怕其生产的凉茶配方已经改变，不再是加多宝利用自己秘方生产的、广大消费者熟知其味道的红罐凉茶，又是因为什么原因呢？其意图是非常明显的，即在于使消费者以为其生产的凉茶依旧是加多宝原来生产的拥有很高知名度的凉茶。

由上可见，该案中的知名商品并不是指泛泛意义上的“王老吉凉茶”，因为广药自己也生产销售绿纸盒包装的凉茶，但其并没有什么知名度，也不是指向不甚明确的“王老吉红罐凉茶”，因为该说法并未指明红罐包装、装潢的归属，也未指明究竟是利用谁的秘方、由谁生产销售的凉茶。以此判断为基础，本文认为，在加多宝与广药商标许可使用合同解除后，究竟谁构成不正当竞争，需要综合考察上述各种因素方可得出结论。

（二）究竟谁在进行虚假宣传

一种观点认为，加多宝存在严重的虚假宣传行为。理由是，在商标许可使用合同解除后，加多宝在全国大小报刊、网络、电视媒体等进行了大量虚假宣传。比如“一样的配方，一样的味道”，“销量全国第一的红罐凉茶”，“红罐王老吉更名为加多宝”，“红罐凉茶更名为加多宝凉茶”，等等，都是典型的虚假宣传语。这种理解是片面的。根据以上阐释，加多宝与广药之争中的知名商品秘方属于加多宝公司，也是加多宝公司生产的，其销量也多年稳居全国第一，因此“一样的配方，一样的味道”，“销量全国第一的红罐凉茶”等宣传语，只不过在陈述客观事实，加多宝根本就没有捏造并散布虚假事实，又何来虚假宣传呢？商标许可使用合同解除后，由于加多宝不能再使用原商标“王老吉”和商品名称“王老吉”，加多宝公司理所当然应当变更商标和商品名称，如果不这样做，其行为反而会侵害他人注册商标权。“红罐王老吉更名为加多宝”，“红罐凉茶更名为加多宝凉茶”，虽然用语不是特别规范，但其意思还是非常明确的，即加多宝在商标许可使用期间生产的、命名为“王老吉”的“红罐凉茶”，已经更名为“加多宝红罐凉茶”，这同样是在讲述一个客观事实，加多宝同样不存在捏造虚假事实的行为，当然也就不会引起相关公众将加多宝公司生产的红罐凉茶误解为广药生产的“红罐凉茶”的可能性了。事实上，在商标许可合同生效期间以及2012年6月3日之前，广药根本就没有生产销售过红罐凉茶，试问，相关公众能够误解什么呢？6月3日之后，尽管广药也开始生产销售红罐凉茶，但加多宝讲述客观事实的行为性质并未因此而改变。

相反，倒是广药2012年6月3日及其之后的宣传行为存在引人误导之嫌疑。理由在于，其生产销售的凉茶配方发生了变化，虽然依旧使用“王老吉”商标并冠以“王老吉”的商品名称，并且使用了红罐包装，但实际上已经不再是加多宝利用自己秘方生产销售的原红罐凉茶，广药对此必须向媒体和广大消费者予以说明。然而广药对此不但未予说明，反而于2012年6月3日在长城举行的“红罐王老吉新装上市庆典”活动中，特别强调红罐新装，并派发新闻稿“新装红罐王老吉震撼亮相长城，五年实现300亿销售”。请问，五年以来广药生产销售过“红罐王老吉”吗？如果没有销售过，又何来“五年实现300亿销售”的结果？这显然是一种赤裸裸的市场误导行为，意在使媒体和相关公众相信其生产销售的红罐王老吉就是原来加多宝生产销售的王老吉。

（三）究竟谁在制造混淆

一种观点认为，是加多宝在制造混淆。具体表现为违反我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用广药知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和广药的知名商品相混淆，使购买者误认为加多宝生产销售的红罐凉茶是广药生产销售的知名红罐凉茶的行为。这种观点是经不起推敲的。构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为，必须同时具备如下要件：

1.擅自使用的对象是他人“知名商品”特有的名称、包装、装潢。这个要件显然不成立。其一，在2012年6月3日之前，广药根本就没有生产销售过所谓的“知名商品”。2012年6月3日之后，虽然广药也开始生产红罐包装凉茶，但因其配方不同于加多宝在商标许可使用存续期间生产的凉茶配方，很难讲已经获得消费者认同，说其已经属于“知名商品”，根本上缺乏说服力。因此，不能将加多宝原来生产的红罐凉茶等同于广药2012年6月3日后生产的红罐凉茶，从而认定后者属于“知名商品”。其二，如上所述，红罐包装、装潢属于加多宝，而不属于广药，加多宝使用属于自己的红罐包装、装潢生产销售凉茶，何来擅自使用他人“知名商品”特有包装、装潢呢？其三，商标许可使用合同解除之前，根据合同，加多宝有权使用商品名称“王老吉”，根本不存在擅自使用问题。合同解除后，加多宝再没有将其凉茶命名为“王老吉”凉茶，而是更名为“加多宝”凉茶，因此也不存在擅自使用广药“知名商品”特有名称的问题。

2.自己使用的商品名称、包装、装潢与他人“知名商品”特有名称、包装、装潢相同或者近似，这个要件也不成立。其一，2012年6月3日之后，加多宝使用的商品名称为“加多宝”，与广药的商品名称“王老吉”不存在任何相同之处。其二，加多宝使用的是自己一直在使用的红罐特有包装、装潢，虽然与广药使用的红罐包装、装潢整体上存在相似之处，但属于正当行使自己的权益，而不是所谓的“擅自使用”，王老吉根本无权干涉。相反，广药使用与加多宝拥有财产权益的特有包装、装潢近似的红罐包装装潢，未经加多宝同意，倒属于擅自使用。

3.混淆可能性。这是构成《反不正当竞争法》第5条第2项必须具备的结果要件。2012年6月3日商标许可使用合同解除后，加多宝严格遵守法律的规定，不再使用广药的“王老吉”商标，也不再将“王老吉”作为商品名称使用，仅仅继续使用原本属于自己的特有红罐包装、装潢生产经营具有独特配方的早已知名的凉茶，并且通过电视、网络等媒体客观讲述自己原来生产的红罐凉茶已经更名为“加多宝”凉茶，而且在红罐上面用大字体醒目地标注了“加多宝”三个大字，完全与广药之间划清了界限，客观上不可能使相关公众看到“加多宝”红罐凉茶而误认为是广药生产经营的红罐凉茶，更不会认为加多宝与广药之间存在经济或者法律关系。

可见，加多宝的行为并不违反《反不正当竞争法》第5条第2项的规定。相反，广药使用与加多宝红罐整体近似的红罐生产销售配方不同凉茶的行为，尽管其红罐上标明了“王老吉”三个黄色字，但由于商品摆放位置的关系，在商场或者零售商店的货架上或者冰箱里，并不总是这三个字对准相关公众的眼球，因此很容易使相关公众施加普通注意力时，误以为广药生产销售的红罐包装凉茶就是原来或者现在加多宝生产销售的正宗凉茶，其行为已经构成擅自使用他人知名商品特有包装、装潢并导致相关公众误认的不正当竞争行为。

总之，广药虽然可以利用自己的配方、使用自己的商标“王老吉”生产商品名称亦为“王老吉”的凉茶，但为了不误导相关公众，其不得使用与加多宝红罐包装、装潢相同或者近似的红罐包装、装潢，并且必须在其商品包装显著位置说明，其生产的凉茶配方不同于加多宝在商标许可合同期间以及现在生产的红罐凉茶，否则，其行为就存在不正当竞争之嫌疑。

四、王老吉品牌财产增值部分的归属

一种观点认为，在加多宝与广药解除商标许可使用合同之后，“王老吉”品牌价值中的增值部分（2011年，王老吉商标品牌价值估算在1080亿人民币）无需也不可能进行任何分割，必须随“王老吉”商标一道当然回归广药。其主要理由有两个，一是作为一个正常的、理性的市场主体，在签订合同时就应该预见到在商标许可使用期间，自己投入巨资进行的广告宣传和促销活动，都是在为他人做嫁衣裳，在为“王老吉”创造品牌价值，除非在许可使用合同存在期间提出异议，否则该许可使用合同到期时，该品牌价值必须毫无疑义、毫无保留地归属于商标许可使用权人，即广药。其二，虽然加多宝耗费巨资打造了“王老吉”这个品牌，但加多宝也因此获得了巨额利益，其巨额投资已经得到了回报，商标许可使用合同到期时自然无权再提出分享“王老吉”品牌价值中的增值部分，该增值部分全部归属于广药，对加多宝而言，不能说不公平。这两种观点值得商榷。

虽然意思自治和合同自由是民法的核心价值之一，理性的市场主体应当根据自己的意思自由地安排自己的财产。但市场主体的理性认识能力总是存在疏漏之处，因此合同总有安排不到或者不周延之处，民法中所说的重大误解或者显失公平民事法律行为，就是市场主体理性认识能力不足在法律上的最好体现。正是因为如此，才需要根据公平等民法基本原则对合同没有安排或者安排不周延之处进行解释。

从加多宝与广药及其此前签订的几份协议看，双方当事人对合同安排显然存在不周延的地方。双方当事人既没有约定商标被许可人每年是否负担投入广告和促销费用的义务及其数量，也没有约定签订合同时对被许可使用的商标价值进行评估，更没有约定商标许可使用合同到期时，是否应当对被许可使用商标进行价值评估，以及是否和如何分割因为被许可人使用商标而增加的价值。在这种情况下，不能简单地认为被许可使用商标新增的所有价值都归属于商标许可使用权人，而应当根据民法的公平原则对其归属进行解释。公平原则的诸多含义中，交换公平和矫正公平最重要。交换公平，是指当事人的权利义务应做到基本对等和合理。矫正公平，是指当出现权利义务关系失衡时，法律应当按照正义原则和人类理性对这种失衡进行矫正。

第一部分陈述的事实表明，在王老吉品牌价值形成过程中，加多宝共投入62.3亿元人民币的广告促销费用，还不包括体力劳动和智力劳动以及时间等方面的投入，而广药虽然对王老吉商标的使用进行了监督管理，但基本上没有金钱投入，即使投入了，所占比例也非常之少。在此情况下，仅仅由于商标许可使用合同的解除，王老吉现有的品牌价值1080亿元人民币就应当全部归属广药，显然违背了民法中的交换公平原则，因而需要对其进行矫正。具体矫正方式是，按照双方在金钱、劳动、时间、管理等方面投入的贡献大小进行合理分配。

结 语

虽然以公共利益为皈依的功利主义激励论是知识产权正当化的积极根据，但作为自然权利理论组成部分的财产权劳动学说依旧是知识产权正当化的消极根据。未付出任何劳动或者投资，除非通过契约或者法律特别规定获得某种知识性财产权益，任何人都没有理由不劳而获，获取本不属于自己的财产，哪怕是国家亦是如此。在市场经济面前，“国有资产”与个人财产一样，只不过是财产的一种形态而已，其所有和流转同样必须遵守市场经济自由、平等、等价有偿、诚实信用等基本原则，否则“国有资产”只不过是骗子中的骗子，强盗中的强盗而已。在这样一个反复诉说、坚定追求、并义无反顾迈向自由、平等道路的时代，“国酒”、“国脚”、“国母”、“国手”等带“国”字头的东西并不是越多越好。历史已经反复并将继续证明，无论对于“国有财产”还是“私人财产”，正如简·爱的朴实话语：“我们的精神是平等的，就如同我们穿过坟墓，平等地站在上帝面前。”