论国际商事仲裁中涉及贿赂合同纠纷的处理

许青腾

论国际商事仲裁中涉及贿赂合同纠纷的处理

许青腾∗

在国际商事仲裁中，当事人可能以存在贿赂情形作为理由主张合同无效。仲裁庭认定贿赂行为时如何选择准据法，对于案件的处理起着决定性的作用。由于涉贿赂合同纠纷在性质上具有特殊性，仲裁庭应当合理地在双方当事人之间分配举证责任，并适用高于一般民事纠纷的证明标准。随着我国跨国贸易与投资的迅猛发展，在仲裁案件中正确地处理贿赂问题，对打击跨国贿赂腐败行为有重要的意义。

国际商事仲裁 贿赂 法律适用 举证责任 证明标准

商事活动中的贿赂问题一直以来都困扰着跨国贸易监管。随着经济全球化的不断深入，贿赂现象有增无减，而且其影响力正逐渐渗透到跨国投资与贸易的各个环节。在国际商事仲裁中，当事人以贿赂行为作为理由主张合同无效的案例屡见不鲜。近年来，除了少数仲裁实践较为落后的国家曾有过相反实践以外，英国、美国以及瑞士等不少国家的法院都已经在判例中明确承认，仲裁庭有权对涉及贿赂的合同的合法性问题做出裁决。①郭玉军，裴洋：“论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁”，载《法学评论》2005年第2期，第15页。然而，在已有的判例当中，仲裁庭与法院对于这类案件的处理在方法与结果上都存在着较大的差异，因而在理论界引发了许多争议。

一、贿赂界定的法律冲突

《布莱克法律词典》将“贿赂（Bribery）”一词解释为“为了影响公务行为而腐败性支付、接受或恳求的私人好处”。②Bribery: n. (16c) The corrupt payment, receipt, or solicitation of a private favor for official action. Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009).狭义上的贿赂仅指针对公务人员进行的贿赂行为。而广义上的贿赂行为还包括商业贿赂（Commercial Bribery），即私营部门之间的贿赂行为。③如《联合国反腐败公约》第12条。本文采用广义的解释。在国内法层面，世界上绝大多数国家都已经针对贿赂行为进行了相应的刑事与民事立法。随着1977年美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）的出台，贿赂行为的法律规制逐渐上升到国际法层面①袁杜娟：“论跨国商业贿赂的法律规制”，对外经济贸易大学，2005年。。由于20世纪80年代以来跨国商业贿赂愈演愈烈，以条约的方式统一各国国内立法，协同打击跨国贿赂行为逐渐成为多数国家的共识。目前在国际与地区间有影响力的反腐败公约主要包括1996年美洲国家组织《美洲反腐败公约》、1997年经济合作组织《反国际商业活动中向外国公职人员行贿公约》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions）、1999 年欧盟《反腐败刑法公约》（Criminal Law Convention on Corruption）以及2003年《联合国反腐败公约》等。

尽管这些公约为统一各国国内立法起到了积极的作用，但其对贿赂行为的定义往往较为宽泛，时常在实践中缺乏可操作性。而随着经济的发展，贿赂行为正呈现出复杂化和多元化的特点，而各国法律对于贿赂行为的具体界定往往有所差别，对于某些“疑似”贿赂的行为的判断容易产生冲突，从而影响仲裁中对实体问题的判断。1988年的Hilmarton Ltd v. Omnlun de Traitement et de Valorisatlon(OTV)一案（以下简称Hilmarton案）是这一问题上的典型案例。②ICC Case No. 5622, Yearbook Comm. Arb’n XIX (1994) 105.

在该案中，申请人Hilmarton（一家英国公司）与被申请人OTV（一家法国公司）签订了一份服务协议。根据该协议，Hilmarton要为OTV提供法律与税收的咨询服务，以帮助其取一个阿尔及尔的政府建设项目。如果OTV成功获得该项目，则应向 Hilmarton支付该项目金额的4%作为报酬。该协议选择了瑞士法律作为准据法。之后，OTV顺利地获得了该项目，但是仅仅愿意支付50%的约定报酬。Hilmarton随后按照协议中的仲裁条款到ICC提起仲裁，主张剩余部分的报酬。在该案的独任仲裁员查明，Hilmarton在履行该协议时，实际上是利用其对阿尔及尔政府官员的影响力来确保OTV在投标中获得该项目，而现有证据还不足以证明其有使用金钱进行贿赂的行为。根据合同的准据法，即双方当事人选择的瑞士法，这种利用影响力交易的行为并不构成贿赂，因而并不违法。而根据合同履行地阿尔及尔的法律，不论是金钱贿赂还是利用影响力里均构成贿赂。仲裁员认为，Hilmarton的行为违法了阿尔及尔的法律，而且阿尔及尔法律的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重。因此，该协议也是与瑞士的公共政策与道德准则相违背的，因而是无效的。据此，仲裁员拒绝了 Hilmarton支付报酬的请求。裁决做出后，Hilmarton向仲裁地日内瓦的法院申请撤销该裁决。日内瓦法院经过审理认为，没有充分的事实证明有贿赂的存在，于是根据《瑞士国际仲裁公约》撤销了该裁决。随后Hilmarton在ICC提起了第二次仲裁，这次仲裁当中仲裁员认定Hilmarton的行为不违法双方当事人选择的瑞士法，因此不构成贿赂，该合同是有效的。

Hilmarton案中两份截然不同的裁决表明，尽管绝大多数国家将贿赂视为违法，仲裁员在决定贿赂行为构成要件时如何选择准据法，对于判断是否存在贿赂行为以及合同是否有效起着决定性的作用。

二、涉及贿赂合同纠纷的法律适用

在国际商事仲裁中，根据意思自治原则，双方当事人通常可以选择仲裁中实体问题适用的法律。①See Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, John Savage (eds), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p785.现今有许多国家的立法允许当事人对纠纷的法律适用进行选择，而不是仅仅只是针对合同，比如英国和法国等。②See Article 46 (1) of the English Arbitration Act (1996): “The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute.” See also Article 1496 of the French New Code of Civil Procedure Act: “The arbitrator determines the dispute according to rules of law that the parties have chosen; in default of such a choice, in accordance with rules he deems appropriate.”如果当事人已经选择了适用的法律，仲裁庭在判断是否有贿赂存在时应当首先考虑当事人选择的法律。如果当事人没有做出选择，仲裁规则通常会赋予仲裁庭充分的自主权，决定适用何种法律。在实践中，仲裁庭可以运用多种方法来决定法律适用，现有的案例中被仲裁庭选择适用的法律包括仲裁地法、裁决执行地法、一方当事人所在地法以及与当事人或者合同有联系的法律等等。③See A. Timothy Martin, International Arbitration and Corruption: An Evolving Standard, Transnational Dispute Management, Vol. I, Issue 2, 2004.

在当事人选择法律适用的情况下，如果当事人故意选择对贿赂持放任态度的法律，仲裁庭应当如何处理呢？有观点认为，如果当事人选择的法律只有在不违反国际规范的前提下才能适用，换言之，如果当事人选择了一个国家的法律，而这一法律的规定与国际公共秩序（International Public Policy）相违背，则仲裁庭有权放弃适用该法律。④See Richard H. Kreindler, Aspects of Illegality in the Formation and Performance of Contracts, 16th ICCA Congress, London, May 2002.然而，尽管现在越来越多的国家将贿赂视为违法行为，而且已有一系列反贿赂等腐败行为的国际公约获得通过，但是将贿赂行为视为违反国际公共秩序这一做法，目前仍然缺乏理论上的支撑。一个明显的例证是在《纽约公约》中公共政策的适用需要考虑地域上的限定。①《纽约公约》第5条第2款。

在实践当中，国际公共秩序也并没有得到普遍的支持。在上述Hilmarton案的第一份裁决中，尽管在当事人选择的合同准据法，即瑞士法下影响力交易并不构成贿赂，仲裁员在适用法律时考虑到这种行为不仅违反了履行地阿尔及尔的法律，而且与国际公共秩序相违背，因而也是违反瑞士公共秩序的。仲裁地瑞士法院否认了这种观点，认为并没有违背公共秩序的情形。在之后第二份裁决的承认与执行过程中，英国高等法院也持相同意见。高等法院在做出执行仲裁裁决的决定时，援引了与之类似的Westacre案。②ICC Case No. 7047, ASA Bulletin 301 (1995).在Westacre案申请执行的裁定书中，高等法院法官针对公共秩序的问题进行了详细的论述：

尽管商业贿赂需要强力的司法和政府监管，但很少有人会认为它的严重程度与贩毒可以相提并论。总而言之，可以得出结论，在本案中认定的事实前提下，维持国际仲裁裁决效力这种公共秩序的重要性要大于阻止国际商事贿赂这种公共秩序的重要性。被申请执行人所提出的理由并不在《1975年仲裁法》中的公共政策例外之列。这个结论不应当被解读为法院将对国际贸易中的贿赂行为视而不见，而是，在《纽约公约》的背景下，当基于贿赂非法性理由的抗辩交由高质量的ICC仲裁员进行判断时，再由执行地法院对该问题重新进行审查是很不恰当的……而且，如果拒绝执行该裁决，那么就会违背有约必守的原则，这也是与英国法院的政策相悖的。③[1998] 4 All E.R. 570.

由此可见，由于法律文化上的差异，各国立法往往对公共政策有着不同的理解。尤其当某种疑似贿赂行为在界定上模棱两可时，各国法院可能会出于对其危害程度的不同认识，做出截然不同的决定。毕竟，商业贿赂从危害性上说远不及恐怖主义、贩毒等严重不法行为，要把商业贿赂上升到国际公共秩序的高度目前条件还不成熟。尽管如此，我们仍然可以预见，随着各国反腐败立法的日渐完善，当事人通过法律选择，利用国内法上的漏洞来逃避反贿赂监管的可能性会越来越小。在绝大多数情况下，仲裁庭都可以按照当事人选择的国内法之规定来认定贿赂行为，而无需援引公共秩序理由。

三、贿赂行为的证明问题

在国际商事仲裁中，没有像诉讼程序那样的强制性证据规则，对于仲裁证据的客观性、关联性以及证明标准等实体问题应由仲裁庭依据公正合理原则进行审查和确定。①刘晓红：“从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善”，载《政治与法律》律2009 年第5 期，第91页。与一般民事纠纷不同，涉贿赂合同纠纷在性质上具有特殊性，对其适用何种证据规则是摆在仲裁庭面前的一个难题。

首先是举证责任。目前，有一些仲裁规则明确了“谁主张，谁举证”的基本原则，比如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第二十四条第一款规定：“当事人各方对其申请或答辩所依据的事实，应负举证责任。”即使在仲裁规则没有明确举证规则的前提下，仲裁庭通常也会按照这一原则来分配举证责任。因此，主张合同中存在贿赂情形的一方通常应当承担证明贿赂行为存在的举证责任。然而，在现实当中，大多数贿赂行为都是以非常隐蔽的方式进行，而且往往不会留下明显的证据。因此，主张贿赂理由的一方往往会因为举证困难而陷入不利的境地。鉴于这种情况，在ICC第6497号案件中，仲裁庭对这一原则进行了突破。②See Yearbook Comm. Arb. XXIV (1999) 71.在该案中，申请人与被申请人签订了一系列咨询服务协议，根据协议，申请人要在中东某国协助被申请人获得数份建筑合同，而被申请人要按照所获合同金额以及协议所规定的比例向申请人支付酬金。后来申请人因被申请人拒绝支付部分酬金而提起仲裁。在审理中，被申请人提出，这一系列咨询协议实际目的在于贿赂中东某国的政府官员，应属无效，请求仲裁庭驳回支付酬金的请求。仲裁庭首先明确了被申请人应当对该贿赂的存在承担举证责任，但是该举证责任在一定情形下可能会倒置。仲裁庭发现，申请人所请求的酬金金额相比一般咨询协议而言要高出很多，而申请人的有效成本只是其中很少一部分。此外，仲裁庭还在其中一份协议中发现了存在贿赂的迹象。因此，仲裁庭认定这些咨询协议中存在涉及贿赂的嫌疑，并要求申请人提供相反的证据来证明其活动的合法性，否则就会认定贿赂行为的存在。这种做法后来在很多案件当中被仲裁庭采纳。

ICC仲裁庭之所以能够做出如此突破，一个重要的前提是ICC仲裁规则在证据规则上赋予了仲裁庭广泛的自由裁量权。ICC仲裁规则中没有明确规定仲裁庭应当如何分配举证责任，而是笼统地规定：“仲裁庭应当采用一切适当的方法在尽可能短的时间内确定案件事实。”①《ICC仲裁规则》1975年版第14条（同1998年版第20条以及2012年版第24条）。在 ICC规则下，仲裁庭在案件调查中扮演了非常积极的角色。而在明确举证责任的仲裁规则下，这种变通显然是违反仲裁规则的。

笔者认为，如果仲裁庭根据一方当事人提供的初步证据，确认合同存在贿赂的合理可能，那么就应当将举证责任移转，要求对方当事人提供证据证明其活动的合法性。这种举证责任分配有利于仲裁庭查明案件事实，也有利于打击跨国商事活动中的贿赂行为。另外，这也是仲裁这一争端解决机制灵活性的体现。在诉讼程序中，适用举证责任倒置的前提是法律有明确规定。而在仲裁中，由于证据规则具有柔性化的特点，在仲裁规则没有明确限制的情况下，仲裁庭有权根据公平正义原则来合理分配双方的举证责任，以确保裁决的公正性。②刘晓红：“从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善”，载《政治与法律》律2009 年第5 期，第91页。在涉及贿赂的纠纷中，这种灵活的变通则显得尤为重要。

除举证责任之外，仲裁庭应当采用何种证明标准则也存在很多争议。贿赂行为从性质上说，具有刑事和民事两重性的特点，而二者在证明标准上有显著的区别。在ICC第6401号案中，仲裁庭引用了两种美国的证明标准，一是民事案件中的“优势证据标准（preponderance of evidence）”以及处理贿赂欺诈案件时采用的“明确而令人信服的证据(clear and convincing evidence)”。③See 7 Mealey’s Int. Arb. Report, Jan 1992, Issue No. 1, Section B, p. B-1.仲裁庭认为，对于贿赂行为而言，后一种证明标准更为合适。针对贿赂问题，在其他法域中也存在类似的证明标准。比如，在英国，民事证据采用是“盖然性”(balance of probabilities)标准，而对于涉及贿赂的证据，则要求“可能性的程度同偶然性相对称”(a degree of probability which is commensurate with the occasion) 。④郭玉军，裴洋：“论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁”，载《法学评论》2005年第2期，第15页。多数国家为涉及贿赂与欺诈的案件设定了较高的证明标准，仲裁庭在确定证明标准时也应当考虑到这一情况。因为，仲裁中关于贿赂的主张对于另一方的利益有着重大的影响，因为一旦被确认为贿赂，一方主张赔偿所依据的合同就会被认定为无效，如果把证明标准降低，则可能会导致当事人滥用这一理由来逃避责任。⑤See Jose Rossell and Harvey Prager, Illicit Commissions and International Arbitration: The Question of Proof (1999) Arbitration International, Volume 15, No. 4, p. 348.因此，为贿赂的主张设定高于一般民事案件的证明标准是合理的。然而，出于当事人举证能力的考虑，这一标准通常没有刑事证明标准那样严格。

四、对我国仲裁机构的启示

虽然目前关于我国仲裁机构受理涉及贿赂案件的记录甚少，但是我国国内商业贿赂严重，而且长期以来我国对商业贿赂的法律规制还不成熟，国内市场到处充斥着“回扣”等商业“潜规则”，严重影响了我国跨国贸易与投资的环境。随着跨国商业活动的迅猛发展，我国仲裁机构难免会遇到涉及贿赂的合同纠纷。因此，仲裁机构应当就处理这类案件进行必要的准备。

首先，在处理此类案件时，应当赋予仲裁庭灵活分配举证责任的权力。许多仲裁机构的规则中都明确了举证责任，比如2012年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十九条第一款规定，“当事人应对其申请、答辩和反请求所依据的事实提供证据加以证明，对其主张、辩论及抗辩要点提供依据”。正如上文所述，鉴于涉贿赂合同纠纷的特殊性，在处理此类纠纷时，只有赋予仲裁庭灵活分配举证责任的权力，才能有效查明案件事实。笔者建议，仲裁机构可以删除此条，或者规定允许特定情形下的例外。其次，在证明标准问题上，虽然《仲裁法》与各机构仲裁规则中均未明确，仲裁员可以借鉴外国案例中的做法，针对贿赂行为设定比一般民商事案件更高的证明标准，谨慎处理当事人的贿赂指控，防止当事人滥用权利，借此逃避责任。最后，为了打击跨国贿赂腐败行为，针对仲裁地在我国的国际商事仲裁，如果当事人故意通过选择对贿赂持放任态度的法律来逃避监管，仲裁庭应当以违反我国公共政策为理由认定合同无效，驳回其仲裁请求。

（责任编辑：冯国鸿）

An Analysis on the Contract Disputes Involving Bribery in International Commercial Arbitration

By Xu Qingteng

In international commercial arbitration, the parties may raise bribery claims against the validity of the disputed contract. How to choose the applicable laws with regard to the bribery issue will have significant impact on the outcome of the cases. Due to the particular nature of disputes involving bribery, the arbitral tribunals should properly allocate the burden of proof between the parties, and apply a higher standard of proof than that used in common civil disputes. With the rapid development of transnational trade and investment in China, it is of significant importance to properly handle the bribery issues in arbitration cases in order to combat transnational corruption.

International Commercial Arbitration, Bribery, Application of Law,Burden of Proof, Standard of Proof

∗ 华东政法大学国际法学硕士研究生。