借贷型诈骗犯罪数额认定之思考

2012-01-28侯毅

中国检察官 2012年4期

文◎侯毅*

借贷型诈骗犯罪数额认定之思考

文◎侯毅*

本文案例启示：借贷型诈骗案件的犯罪数额认定应当以被害人交付数额为基础，再考量借贷利息的发生、归还、合法性等情况而做综合判断。借贷时预扣的利息、借贷之后未归还的利息均不能计入犯罪数额，借贷之后已经归还的利息，如果该利息合法，不能从犯罪数额中扣除；如果该利息违法，则应当从犯罪数额中扣除。同时，借贷型诈骗犯罪案件中行为人归还的高额利息，不能作为犯罪成本对待。

[基本案情]被告人杜某为偿还赌博债务，经预谋，以办理的假房产证做抵押，骗取靳某6万元，当时约定了10%的月利率，每月还款6000元，借款期限为一年。被告人杜某只还了靳某三个月的利息1.8万元，之后靳某再也无法联系上杜某，遂报案。关于本案犯罪数额的认定在实践中有三种观点：一是4.2万元，二是6万元，三是4.2万元加9000元左右。［1］

诈骗犯罪以犯罪数额作为定罪和量刑的主要依据，因诈骗犯罪类型的不同，在诈骗数额的认定上也存在一定的差异。民间借贷转化为诈骗犯罪的案件（以下称借贷型诈骗案件）是诈骗犯罪中的一个类型，关于该类犯罪的数额认定，司法实务和理论界的研究比较匮乏。但是，实践中遇到借贷型诈骗犯罪的案件很多，因办案人、办案地区等方面的不同，对该类案件犯罪数额的认定存在相异的做法，导致实践中对该类犯罪适用刑罚的不统一。如何准确界定借贷型诈骗犯罪案件的犯罪数额，是目前刑法理论和实务界亟需厘清的一个问题。

一、基于理论观点对本案诈骗数额认定的分析

诈骗犯罪数额的认定，刑法理论和实务部门争论较大。综合考察各家关于诈骗犯罪数额认定的观点，共有六种：主观说，所得说，损失说，交付说，双重标准说，折衷说。［2］笔者分别对照上述六种观点对本案进行分析。

（一）按主观说的解析

诈骗数额是指诈骗犯罪所指向的公私财物的总数额，即行为人主观上希望骗得的数额。［3］该数额是行为人所追求的目标数额，反映了行为人主观上希望达到的犯罪规模，体现了行为人的主观恶性，是从行为人主观角度考虑的。［4］笔者认为，就本案而言该数额不具有意义。这是因为，杜某取得靳某6万元之后的前三个月履行了合同，依约支付给靳某利息1.8万元。此后，杜某逃匿，从逃匿之日起，杜某已没有归还靳某钱款的意思，其非法占有靳某钱款的意图显露无疑，此时该借贷转化为诈骗犯罪案件。本案构成诈骗犯罪的基础在于靳某的逃匿。“这类行为人在签订合同时并无明确骗取对方财物的目的，但后来自己思想发生了变化，产生非法占有他人财物的目的，应以诈骗罪论处。”［5］民间借贷实质上是一种借款合同，所以与合同诈骗有着相似的特征。在本案中，假如杜某不逃匿，而是确实没有还款的能力，即使借贷抵押物存在虚假，对该民间借贷我们也很难作为诈骗案件来处理。

（二）按所得说的解析

犯罪所得数额是行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，该数额也是从行为人角度考虑的，体现了行为人“非法占有目的”的实现程度，对定罪量刑都具有重要意义。［6］笔者考察关于所得说的各种解释，在本案的认定中也存在一定分歧。诈骗所得额可以归纳为两种情形，一是行为人从被害人处得到的数额，“诈骗所得额指的是行为人实施诈骗行为后骗取的财物的价值，而非行为人最终实际获取的经济利益价值。”；［7］二是行为人实际获利数额，由于行为人出于某种目的，在实施诈骗过程中可能有部分的还款行为，根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资诈骗解释》）第5条第3款的规定：“……在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，……行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”分析本案，前一种情形下杜某诈骗数额是6万元，后一种情形下杜某的诈骗数额为4.2万元。

（三）按损失说的解析

诈骗数额不一定是自己的所得额，而是诈骗行为直接侵害的他人的实际损失价值额。［8］侵犯财产罪中犯罪数额的认定也应当根据公私财物被侵犯的严重程度来认定，被害人的损失数额是被害人因行为人的诈骗行为而遭受的实际财物损失数额，包括直接损失数额和间接损失数额。本案中被害人的损失也存在两个不同的数额，一是靳某的直接损失数额（不计利息的本金）是4.2万元，二是靳某的直接损失和间接损失数额之和6万元。

（四）按交付说的解析

被害人交付财物数额是指被害人基于行为人的诈骗行为而瑕疵处分(交付)财物的数额，该数额体现了被害人受骗的程度。［9］被害人靳某交付给杜某是6万元，所以杜某的诈骗数额应当是6万元。

（五）按双重标准说的解析

认为诈骗犯罪不同形态的数额应坚持不同的标准，即在诈骗罪既遂的情况下，诈骗数额是受害人实际交付的数额；在诈骗未遂的情况下，诈骗数额是行为人主观上希望骗到的财物数额。［10］因本案不存在诈骗未遂的问题，所以按双重标准说仍然是以行为人交付数额为诈骗数额，杜某的诈骗数额得出与（四）相同的结论。

（六）按折衷说的解析

认为诈骗未遂时，一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，一般应以所得数额作为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额来认定。［11］本案不存在未遂的问题，按该标准应区分两种情况来认定。首先应当以杜某的所得额作为犯罪数额来认定，即得出同（二）的结论；其次是如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，即杜某所得额按4.2万元认定，靳某的损失数额按6万元认定（靳某的交付数额当然是6万元），这时需要考察损失与所得之间的差额，即利息1.8万元的“归因”。如果这1.8万元借贷利息归因于靳某的直接合法收益或杜某的非法行为，那么这1.8万元利息应当计入犯罪数额，犯罪数额应当是6万元；如果这1.8万元不能归因杜某的非法行为，则犯罪数额应当是4.2万元；如果这1.8万元利息有部分归因于靳某的合法收益或杜某的非法行为，可以认为归因于杜某非法行为的部分应当计入犯罪数额，则诈骗数额是4.2万加9000元左右。

按上述理论界的观点对本案进行分析，可得出三种结论，那么究竟以哪一数额作为本案的诈骗数额认定更切合实际？按主观说来分析不具有刑法意义；按所得说、损失说，分别得出两个结论，不利于实践操作；按交付说和双重标准说虽然得出同一结论，但对案发前或者说在尚未被刑法评价之前归还的数额没有进行评价，显然得出的结论也具有片面性；按折中说对本案的分析，根据不同情况分别得出不同的结论。从常理分析，假设杜某在取得靳某的6万元借款后，一分钱也没有还靳某，而是直接逃匿，我们通常认为杜某诈骗数额是6万元，这在实践中没有分歧；当杜某归还靳某1.8万元利息以后，我们仍然认为杜某诈骗靳某6万元，在情理上勉强能够接受；假如杜某归还靳某10个月的利息6万元之后，杜某欠靳某本金6万元，这时仍认定杜某诈骗靳某6万元，显然是不正确的。

社会危害性是犯罪的本质特征，侵害财产犯罪的社会危害性突出表现在对被害人财产权利的侵犯。结合本案的上述分析，只有交付数额为单一数额，且这一数额是确定的，因此以交付数额作为借贷型诈骗犯罪的认定数额，不仅便于我们在司法实践中的操作，也有利于刑法的统一正确实施。在确定交付数额为认定借贷型诈骗数额的基准后，我们不难看出，综合判定诈骗数额的关键就剩下正确认识利息部分的价值，如何正确评价利息是本案犯罪数额正确认定的核心。

二、利息应否计入犯罪数额的问题

借贷必然产生利息，在认定诈骗犯罪数额时，利息能否计入犯罪数额，关乎犯罪数额的大小，对定罪量刑有着直接的影响。对利息的计算，分三种情况进行分析。

（一）借贷时预扣的利息不应计入犯罪数额

根据《合同法》第200条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”根据1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第七项规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。虽然民间借贷遵循契约自由的原则，但是民间借贷也属于借贷合同，预扣利息的借贷使借款人实际得到的借款数额变小，加重了借款人的负担，提高了借贷利率，有违民事法律活动中的公平原则，实质上是违法借贷。因此预扣利息部分的借款也是无效借款，不应受法律保护。预扣利息的借款数额应当按实际借款数额计算，诈骗数额也应当是实际借款数额，对预扣的不受法律保护的利息，自然也不应受到刑法评价。

（二）借贷之后未归还的利息，不论利息率的高低，均不能计入犯罪数额

最高人民法院关于审理贷款诈骗案件、信用卡诈骗案件的解释，均没有将利息计入诈骗数额。《集资诈骗解释》第5条第3款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算。1998最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。上述司法解释虽然是针对不同类型诈骗犯罪和盗窃罪的法律规定，但总体上能体现侵犯财产犯罪的案件利息部分均不计入犯罪数额。“定罪量刑，是以犯罪时的行为及结果为准，而孳息则是在行为人诈骗行为完成后产生的，属于事后的结果。如果将孳息计入所得额，则在诉讼的不同阶段呈现不同的数额，这会使刑事追诉处于一个不稳定状态。另外，将孳息等计入，会造成同样的罪行，由于追究的早晚而影响量刑的轻重，这有悖公平原则。”［12］

（三）借贷之后已经归还的利息，如果该利息属合法收益，则不应在犯罪数额中扣除；如果该利息不符合法律规定，则应当从犯罪数额中扣除

1．根据《借贷意见》第6项规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条（二）规定，以存单为表现形式的借贷，属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金。虽然该条是关于以存单为表现形式的借贷纠纷案件的处理规定，但其规定的重点在于“违法借贷不受法律保护，出资人收取的高额利差应当充抵本金”。在本案中，杜某归还靳某的贷款利息达1.8万元，其中收取的合法利息之外的部分属于违法借贷，超出法律规定的利息部分当然应当充抵本金，从犯罪数额中扣除（非法利息的计算可以按照当期银行最高贷款利率来确定）。

2．如果将已收取的超出法定利率之外的利息计入犯罪数额，对这一笔款项将产生两种性质的评价，一种是刑事评价，计入诈骗犯罪；另一种是民事评价，行为人骗取被害人钱款产生的违法利息。并且两种评价只能选其中之一，否则就与刑事追诉的"禁止重复评价"规则不符。本案中，靳某收取了杜某超过银行同期贷款4倍以上利率的部分违反民事法律规定是明确的，如果将其计入杜某的诈骗数额，显然是给予了双重的否定评价，即违反民事法律规定的否定评价和违反刑事法律的否定评价。本案中，杜某归还的超出法定利率的部分，在对其做出民事否定评价之后，不应再将同一款项进行刑事评价。

三、已归还超额利息是否属于“犯罪成本”的问题

（一）犯罪成本不应从犯罪数额中扣除

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会会议纪要》规定，在具体认定金融诈骗的犯罪数额时，应以行为人实际取得的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动所支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。《集资诈骗解释》第5条第3款规定：“……行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。”现实危害后果的大小，应当从被害方遭受的损失这一角度和立场来看，而不应从行为人实际获得的利益这一角度和立场来衡量，否则就不符合“现实危害后果”的本义。［13］“尽管犯罪成本的多少会影响行为人实际获取的经济利益，但不能因为有犯罪成本的出现就掩盖其犯罪的真正目的。”［14］

（二）已归还的超额利息不属于犯罪成本

犯罪成本是指犯罪人为实施犯罪而付出的代价，包括直接成本、机会成本和风险成本。机会成本刑法不予评价，风险成本不存在刑法评价的问题，直接成本是指犯罪人在犯罪准备阶段和犯罪实施过程中采用各种工具和手段而支付的成本，如准备作案工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险等付出的代价。直接成本又可以分为积极的直接成本和消极的直接成本，积极的直接成本是指犯罪人为实施犯罪而主动付出的成本，该成本与犯罪目的之间存在必然的因果联系，实质上属于为刑法所否定的“犯罪投资”，而非刑法上的法益损失，也不需要刑法予以评价，在计算犯罪所得时不应将其排除在外；所谓消极的直接成本，是指犯罪人意外付出的成本，该成本与犯罪目的之间不存在必然的因果联系。［15］就本案而言，杜某诈骗的积极直接成本，包括杜某制作假房产证的成本，积极向靳某联系借款的成本等。杜某归还靳某的利息显然不在上述积极的直接成本范围之内，同时与杜某的诈骗之间也不存在必然和偶然的联系，所以也不能被消极的直接成本范围涵盖。由此，可做如下分析，杜某制作假房产证之后，取得靳某的信任，得到靳某的钱款，此时杜某已经完成了诈骗行为，对于已经完成的行为而言，杜某没有必要节外生枝，再去归还靳某一部分利息，这不属于杜某意外付出的成本，当然不属于消极的直接成本范围之内。

四、结论

在确定诈骗罪犯罪数额时，我们应当根据不同类型的诈骗案件灵活掌握和确定，具体问题具体分析，理论界关于诈骗数额认定的任何一种观点都有其片面性，不能涵盖所有的诈骗犯罪案件类型。借贷型诈骗犯罪是诈骗罪中的一种，对该类诈骗犯罪数额的认定应当从以下几个方面予以分析：一、借贷型诈骗犯罪也是诈骗罪的一种，在认定其犯罪数额时，必须坚持犯罪基本理论，坚持主客观相一致的原则。借贷型诈骗犯罪不存在未遂的问题，在认定诈骗数额时首先应当以被害人交付的数额为认定的基准；二是借贷型诈骗犯罪必然产生利息，对利息是否系犯罪数额应当从三个方面进行考虑：借贷时预扣的利息和借贷之后已发生但没有归还的利息不能计入犯罪数额，借贷后已经归还的利息应根据该利息是否合法区别对待，对合法的已归还利息不能从犯罪数额中扣除，对违法的已归还利息应当从犯罪数额中扣除；三是借贷型诈骗犯罪案件中已归还利息不能作为犯罪成本来看待，利息归还与否与诈骗犯罪行为之间不存在必然或偶然的因果关系。

注释：

［1］马乐明：《借贷诈骗中，案发前已还利息是否应扣除》，载《检察日报》2011年10月30日第3版。

［2］参见丁天球著：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第237-238页。

［3］参见金凯主编：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第229页。

［4］朱铁军：《诈骗罪犯罪数额内涵之解读——2元手续费所引发的思考》，载《江西公安专科学校学报》2007年第1期。

［5］黎全阳:《关于诈骗罪认定若干争议问题的探讨》，载《法学家》1996年第2期。

［6］同［3］；张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005第5期；唐婷、王钢：《诈骗罪数额新论——以一则案例为切入点》，载《法制与社会》2009年第4版；韩旸：《计算诈骗数额时是否应扣除犯罪成本》，载《中国检察官》2008年第6期。

［7］同［4］。

［8］参见刘明祥:《论我国刑法中诈骗犯罪的几个问题》，载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第698页。

［9］同［2］。

［10］赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第253-254页。

［11］同［2］。