民事二审发回重审的机理与制度重构

2012-01-27王春

政法学刊 2012年3期

王春

(广东海洋大学法学院，广东湛江 524048)

近年来，民事二审发回重审制度立法上的缺陷及司法实践中法官滥用发回重审权的现状引起了理论界和司法实务界的关注和反思，甚至有人主张废弃事实问题发回重审的立法规定。面对发回重审制度立法和司法实践中存在的种种问题，我们不能因噎废食，必须理性思考发回重审制度的设置机理，深入剖析发回重审制度存在诸多弊端的深层原因，探讨重构发回重审制度的具体方案，以促使发回重审制度的应有价值及功能的实现，并为发回重审制度的修改提供理论支持。

一、民事二审发回重审正当性的法理基础

发回重审作为一项重要的程序性救济制度，在监督和纠正下级法院的错误裁判，保障程序公正，维护当事人的合法权益等方面发挥着重要作用。但现行发回重审制度以两级法院均追求实体的“客观真实”为理论基础，存在认识上的偏差。研究发回重审制度的法理依据，是理性认识发回重审的前提和逻辑起点。

(一)维护当事人审级利益的必要

审级利益是指当事人就争议的诉讼标的享有不同级别的法院交错审理的利益。当事人审级利益的实现依赖于审级制度的保障。立法设立审级制度意味着赋予了当事人审级利益，也意味着不同审级的法院必须对案件进行实质性审理。我国宪法和民事诉讼法均规定民事诉讼实行两审终审制，当事人的审级利益具有宪法依据和价值，当事人有权获得两级法院对其案件进行实质性审理之审级利益保障。倘若一审判决存在事实认定错误，或者有重大程序瑕疵，抑或二审中当事人提出了举证期限制度所允许的对案件事实认定有重要影响的“新证据”等，此时即便二审法院根据所查明的案件事实依法作出了正确判决，也是剥夺当事人上诉权，严重损害当事人审级利益的审判行为。基于审级利益，当事人对任何一项事实主张和任何一项证据材料都享有两级法院公正审理的权利。这是一项必须保障的诉讼权利、宪法权利甚至是一项基本人权。［1］因此，一审判决若存在上述情形或者当事人在二审中提出了对案件事实认定有重要影响的“新证据”，第二审法院就应当发回重审。这不仅是维护当事人审级利益的必然要求，也是正当程序对民事诉讼立法应当具有正义品质的内在诉求。

(二)保障程序公正价值实现的必然要求

程序公正是指诉讼程序本身的正当性和合理性，它是诉讼程序的内在价值追求。一般认为，公正的程序本身不仅是审判正当性的依据，而且通常也会产生公正的实体结果。民事诉讼法通过规定当事人平等原则、辩论原则、回避制度、公开审判制度、以及审判监督等内容来彰显程序公正的独立价值，并为实体正义的实现提供正当程序的制度保障。法官违反法定程序审理案件，通常会剥夺或限制当事人诉讼权利的行使，侵蚀程序公正的独立价值，导致当事人实体权益难以受到有效保护，最终必然会严重损害司法权威。二审法院将严重违反法定程序的一审裁判发回重审，是监督和纠正一审错误裁判，维护程序公正，发现实体真实的必然要求，同时也警示一审法院审理案件时应当严格遵守法定程序，确保一审审判程序的公正性。在保障一审程序正当性方面，发回重审这一审判监督方式的重要作用是直接改判所无法替代的，也是直接改判所不能替代的。以下着重探讨作为程序公正重要体现的辩论权受限制或被剥夺应当发回重审的机理。

程序参与原则是考量程序公正的一项重要标准。［2］程序参与原则的一项重要内容就是当事人一方对他方的主张和证据能够有机会进行反驳、质证和抗辩，即当事人的辩论权应获得诉讼程序的充分保障。辩论权的实质是在法院对当事人的权利义务关系进行判断的诉讼过程中，当事人有权对影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行充分辩论，有权要求法院听取其辩论意见。辩论权不是一般的诉讼权利，是听审请求权的一项重要内容，属于受益权范畴，法院听取当事人的辩论意见是其法定义务。［3］从程序公正的视角来看，辩论权是程序公正的重要内容，其获得程序保障的程度应当是衡量程序是否公正的重要指标。如果当事人双方在诉讼中不能对对方提出的事实主张、证据材料和法律主张进行答辩、反驳、发表自己的意见和见解，充分参与程序并实质性影响裁判结果，就会对诉讼程序产生强烈的不公正感，也不会心悦诚服地接受法院的裁判。以限制或剥夺当事人辩论权为基础的法院裁判失去合法性和正当性，只有通过发回重审才能使当事人的辩论权得到救济。

两大法系主要国家都将限制或剥夺当事人辩论权作为撤销原判发回重审的事由。在美国，以辩论权为重要内容的听审请求权是由美国宪法修正案第五条和第十四条的正当程序条款所确定的。美国上诉法院发现初审法院的裁判在程序方面和法律解释方面有错并影响到案件最终结果时，上诉法院的做法是，连同自己在法律上的意见将案件发回初审法院重审，而不是自己重新对事实进行认定。［4］在德国，当事人的法定听审权由《德国基本法》第一百零三条第一款所规定。如果一审法院侵犯了以辩论权为基本内容的法定听审权，属于重大程序瑕疵，控诉法院就会撤销一审裁判，发回重审。［5］显而易见，作为民事诉讼法基本原则的辩论权在域外是受宪法保障的，一审法院侵犯当事人的辩论权当然构成发回重审的事由。

二审法院对建立在侵犯当事人辩论权基础之上的一审裁判发回重审，让当事人在重审时就裁判的基础事实和法律适用充分进行辩论，有助于一审法院查明事实真相，正确认定案件真实和适用法律，有助于促使一审法院尊重当事人的程序主体地位并保持中立，有助于维护程序公正的独立价值，并进而实现诉讼结果的正确性和正当性。因此，当事人的辩论权受到限制或被剥夺是二审法院发回重审的重要依据，也是保障程序公正价值得以实现的内在要求。

(三)实现上下级法院审级职能分工的需要

上诉程序是为了实现诉讼公正的价值目标，而从立法技术上设置的对初审结果进行复查和监督的程序。它既具有纠正初审法院的错误裁判，保障解释和适用法律的正确性，保护当事人合法权益的私人目的，又具有保障法律解释和适用的统一性，并协调统一地发展法律的公共目的。为实现上诉程序的立法目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的两者之间权衡和妥协。［6］基于此，初审法院主要服务于私人目的，其审判职能应定位于正确认定案件事实，正确适用法律，解决当事人诉诸法院的权益纷争。初审法院的职能决定了事实审的重心应置于一审。上诉法院主要服务于公共目的，其职能应当定位于审查一审裁判是否有错误和纠正有错误的一审裁判，以对一审法院的审判活动实施审判监督。

发回重审制度是上诉审法院对下级法院实施审判监督的重要方式，能够使上下级法院的职责、功能更加清晰，有助于上下级法院审级职能分工的实现。具体说来，有助于一审事实审功能的发挥。二审法院认为原审裁判认定事实错误或诉讼程序存在重大瑕疵，裁定撤销原判，发回重审，确保事实审的重心置于一审，避免二审法院对过多的上诉案件进行事实审所导致的诉讼迟延，以及审判监督功能难以发挥的现象出现。同时，一审法院对发回的案件以谨慎的态度重新审理，纠正其在初审程序中的错误和不当行为，实际上也强化了一审的事实审功能，还能够保证上诉审的事实基础建立在一审认定的案件事实之上。此其一。其二，有助于上诉法院辖区内法律适用的统一性。“因为同样的法律条文以及法律概念完全可以作出不同的解释”，［7］所以，上下级法院的审判人员之间，对同一案件的法律适用产生分歧并出现适用上的差异就难以避免。采取发回重审的监督方式，能够使一审法院清楚判决被否定的原因，进而使相同或相似的案件在上下级法院之间能够得到相同或类似的处理，引导一审法院和法官在同一司法辖区内统一适用法律，逐步形成上下级法院相对一致的司法尺度，从而实现上诉法院统一法律适用的职能。

二、民事二审发回重审制度的比较法分析

作为维护当事人审级利益，监督一审裁判，实现司法正义的一种程序性救济制度，发回重审在两大法系国家及我国台湾地区民事诉讼立法中均有规定。不过，我国发回重审制度与域外其他国家和地区的发回重审制度存在较大差异，具体表现在如下几个方面。

(一)自为判决抑或发回重审

德国民事上诉中的控诉审采用续审主义，既审理事实问题，也审理法律问题。控诉法院的职能被限制在检查错误和纠正错误上，法院原则上受一审判决的事实审查拘束。［8］但当事人可以在控诉审中提出新的攻击或防御方法，控诉法院有权调查新的证据。控诉法院原则上应当根据二审程序中认定的事实依法自己作出裁判。德国民诉法第五百三十八条第一款规定:“第二审法院应当为必要证据调查及自行为本案裁判。”据此，德国控诉法院认为控诉正当的，不仅应当撤销被声明不服的判决，而且通常应当同时作出改判。［5］作为例外，德国民诉法第五百三十八条二款规定了7种可以发回重审的情形，该条规定的发回重审的情形只是可以“发回”，只有当控诉法院认为具有第五百三十八条第二款规定情形的上诉案件有继续进行辩论的必要时，才将案件发回一审法院重新审理。

日本民事上诉中的控诉审属于事实审。控诉法院在必要的范围内，通过独立的事实认定及法律适用来对案件进行再审理，并检查其结果与第一审判决是否一致。［9］由于控诉审是事实审，因此原则上应当自行判决。［10］发回重审一般适用于控诉法院考虑到当事人的审级利益，并认为由一审法院审理更为合适的情形。日本民诉法第三百零七条和第三百零八条，分别规定了必要的发回重审和任意的发回重审。必要发回重审是指控诉法院撤销驳回原告之诉的原判决时，必须将案件发回原审法院的情形。因为此时原判决属于诉讼判决，意味着第一审的本案审理完全未进行，为了保障一审的本案审理，必须将案件发回。但即便是必要发回的情形，如果控诉法院认为案件没有重新辩论必要，并对本案进行了实质性审理，也可以自行判决。任意的发回重审是指在其他情形下，如果第一审的审理存在重大缺陷，并且，从审级制度的运作上看，控诉法院认为有必要对案件重新辩论时，可以依据裁量将案件发回重审。

上述考察表明:德国、日本的控诉审法院对一审的上诉案件以自为裁判为原则，发回重审为例外，且发回重审以案件有必要重新辩论为条件。根据我国民诉法第一百五十三条的规定，二审法院对“原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足”的案件，既可以发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。该项规定较为原则、笼统，缺乏可操作性，致使事实问题发回重审在司法实践的适用过程中生成种种弊端，主要表现是:

1.二审法官对上诉案件是自为裁判还是发回重审拥有不受任何限制的自由裁量权，上诉案件发回重审率过高。如中原某市中院发回重审率达20% 左右。［11］

2.诉讼程序无限拖延，发回重审案件再次上诉率较高。许多发回重审的案件重审后并未改判，重新审理后认定的案件主要事实与原判一致的占80%，上诉率高达88.2%。［12］

3.滥用发回重审权推卸审判责任。有些二审法官出于提高年度结案率的考虑，或者面对疑难复杂，矛盾尖锐的案件，基于避免承担错案追究责任的考虑，往往以事实不清，证据不足为由发回重审。还有些二审法院或法官为了避免一些法外因素牵连，对于外界关注较多，社会影响较大的案件，或者外界干扰过多，甚至有领导关注或交办的案件，裁定发回重审。二审法院对本可以查明事实后改判的案件发回重审，既降低诉讼效率，增加当事人的诉讼成本，也浪费司法资源，降低当事人及社会公众对司法的信任，有悖于审级制度设立的目的。

(二)一审程序存在瑕疵发回重审的标准

公正的诉讼程序不仅能够保障当事人有充分证明自己诉讼主张的机会，保证法院裁判依据的案件事实最大限度地接近客观真实，而且能够最大化地保证法院正确适用法律进行裁判，进而实现实体正义。因此，两大法系主要国家发回重审的规定更多的是关注未生效裁判的诉讼程序和审判形式之重大瑕疵问题，很少将事实问题作为发回重审的理由。例如在德国，如果一审程序存在重大瑕疵，控诉法院可以根据裁量，在撤销判决和有瑕疵的程序以及相关的预裁判之后，将案件发回一审法院重新审理。何谓程序重大瑕疵?德国学者认为，如果受瑕疵影响的程序不能被视为裁判的合法基础，或者违反了旨在保障当事人利益的，关于程序构建的规范，以至于当事人在控诉审进行实体裁判时失去了一个审级，该瑕疵就是重大的。［5］在日本，根据日本民诉法第三百零六条的规定，第一审判决的程序违反法律时，控诉法院应当撤销第一审判决。只有控诉法院认为案件有必要重新辩论时，才会将案件发回第一审法院重审。

我国台湾地区第二审发回重审的事由，仅限于致当事人审级利益受损之程序重大瑕疵。其“民事诉讼法”第四百五十一条规定:“第一审程序有重大瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。前项情形，应予当事人陈述意见之机会，如两造同意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应自为判决。依第一项之规定废弃原判决者，其第一审诉讼程序有瑕疵之部分，视为亦经废弃。”从该条规定可以得出的结论是，第一，台湾地区的第二审发回重审仅限于一审程序存在重大瑕疵的情形;第二，确有维护当事人审级利益之必要是第二审法院发回重审的必要条件;第三，赋予当事人程序选择权，即使第一审程序有重大瑕疵且基于维护当事人审级利益有必要发回重审，如果双方当事人合意由第二审法院裁判，则第二审法院不能将案件发回重审。

从德国、日本和我国台湾地区有关违反法定程序发回重审的规定来看，第一审程序有重大瑕疵是违反法定程序发回重审的标准，且发回重审应以保障当事人辩论权的行使和维护当事人的审级利益为必要条件。“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”是现行民诉法第一百五十三条规定的一审程序违法发回重审的标准。现行民诉法关于程序违法发回重审的标准是模糊的，不仅未规定具体情形，反而规定了一个任凭法官自由裁量的“可能影响案件正确判决的”主观标准。程序违法发回重审标准的模糊性致使司法实践中法官滥用程序问题发回重审权，主要表现是，其一，二审法官只要发现原判决存在违反法定程序的情形，不问是否影响到案件的正确判决，以及对轻微的程序违法是否可以自行纠正，直接将案件发回重审，结果是既浪费司法资源，徒增当事人的诉讼成本，也降低诉讼效率，严重影响程序的安定性。其二，过分强调“可能影响案件正确判决的”主观标准，以致于当一审裁判存在重大程序瑕疵时亦不敢轻言发回，无异于纵容甚至鼓励一审法院及其法官不按法定程序办案，且免受程序制裁。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条，第二审人民法院对原判决违反法定程序的案件采取迳行裁判的审理方式，审理中没有当事人双方的辩论，法官也不听取当事人是否愿意由二审法院自为裁判的意见，二审法官发回重审的基础基本是原审法院报送的案卷材料。二审法院对违反法定程序的上诉案件的审查既不遵循公开审判原则，又不尊重当事人的程序选择权，必然会加剧程序问题发回重审权的滥用，损害诉讼程序的严肃性和安定性。

(三)发回重审裁判的拘束力

依据上下级法院权利分层和双向制约的原理，大陆法系主要国家和我国台湾地区民诉法均规定了发回重审裁判的拘束力，即初审法院和上诉法院均应受到发回重审裁判中判断理由的拘束。德国民诉法第五百六十三条第二款规定，控诉法院必须以作为撤销基础的法律判断作为自己裁判的基础。如果上告法院在重新提起上告之后又对同一案件进行审理，则它如同控诉法院一样受自己在第一个上告判决中表达的法律观点约束 (德国民诉法第三百一十八条)。控诉审中发回重审的裁判与上告审中发回重审的裁判一样具有拘束力，只要没有新的诉讼资料要求作出不同判决，一审法院就应当准用第五百六十三条第二款受到发回重审，以及作为撤销之基础的法律判决的拘束。案件通过对第二次判决的控诉又进入控诉法院的，则控诉法院也应当准用第五百六十三条受到其判决的拘束。［5］日本民诉法第三百二十五条第三款规定，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院。我国台湾地区“民诉法”第四百七十八条也规定:“前项发回或发交判决，就应调查之事项，应详予指示。受发回或发交之法院，应以第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。”发回重审裁判拘束效力规定的旨趣在于，防止重审法院固执己见，避免原审法院的重审判决与原审判决相同的情形出现，力求在追求司法的正确性和正当性的同时兼顾诉讼经济原则。

根据我国民诉法第一百五十三条的规定，发回重审裁定仅具有遮断效力 (撤销原判的效力)和移审的效力，并不具有拘束原审法院和上诉法院的拘束效力。司法实践中，发回重审是以裁定书附加“内部指导函”方式进行。发回重审裁定书往往用“原判决认定事实错误”、“原判决认定事实不清、证据不足”或“原判决违反法定程序”等法条术语概况写明发回重审的理由，并未写明发回重审的具体理由和重审需要解决的问题。当事人 (有时包括合议庭)无从得知发回重审的具体理由，因而极易刺激再次上诉。即使有些发回重审“内部指导函”详细写明了原判决存在的问题，甚至提出了应当如何处理的实体意见，但由于民诉法及相关司法解释未规定发回重审指导函具有拘束下级法院的效力，实践中有的一、二审法院均坚持己见，导致案件多次发回，在两级法院之间反复踢皮球;有的案件因事实认定错误发回重审后，一审法院仍基于原判事实按原判决意见裁判，当事人上诉后二审法院却予以维持。［13］二审法官在发回重审裁定中不公开心证以及“内部指导函”的不透明和无拘束力，是发回重审权滥用和重复审判率居高不下的重要原因。这不仅浪费了有限的司法资源，损害了当事人的系争外利益，［14］无法实现法律解释和适用的统一，更损害司法的公信力和权威性，难以实现二审法院的审判监督职能。

三、民事二审发回重审制度的重构

基于对发回重审制度机理的思考和对发回重审制度的比较法分析，借鉴域外发回重审制度的严谨、合理设计，笔者拟对我国民事二审发回重审制度的完善提出如下构想。

(一)二审发回重审的理念重构

制度的设计和运行需要理念的指导和支撑。现行发回重审制度以追求实体的“绝对真实”为设置理念，程序正义、尊重当事人的程序主体地位等现代司法理念在制度的设计和运作中几乎没有得到体现。发回重审制度设置理念的偏差是导致发回重审在司法实践中生成种种弊端的重要原因，完善发回重审制度必须重构制度的设计理念。具体说来，第一，发回重审制度的设计和运行应当以维护当事人的审级利益和保障当事人的辩论权为基本理念。第二，科学定位一审法院和二审法院的职能。二审实行续审制且为事实审，二审法院对存在事实认定问题的一审裁判，在不损害当事人审级利益的前提下，应当自为裁判。第三，发回重审应当体现程序公正的独立价值，发回重审的制度设计应重点关注对一审程序违法的审查，一审程序存在重大瑕疵，应当发回重审。第四，尊重当事人的程序主体地位，保障当事人诉权对审判权制约的实现，赋予当事人对直接改判或发回重审的程序选择权。

(二)二审发回重审事由的重构

1.事实问题发回重审的条件及法定情形

现行民诉法规定的一审判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足的发回重审事由是发回重审制度混乱和滥用的一个主要原因，也是理论界和实务界批评和讨论最多的问题之一。有法官认为，原判决认定事实错误的案件，二审可以径行纠正改判，不必也不应发回重审，这样做并不违背两审终审制度。因为两审终审并不是指对案件证据本身的两审终审，而是对诉的两审终审。［15］一审判决认定事实错误的案件概由二审法院改判，上诉审就变成了复审主义，上诉法院就会重复一审法院之“劳作”。这样做不利于加强一审法院的审判责任心，难以强化一审法院的事实审功能，也浪费二审法院的审判资源，难以发挥二审法院的审判监督职能，且不符合世界范围内“防止二审进行广泛事实审”的上诉审改革潮流。另外，如果二审中出现了导致案件事实发生变化的“新证据”，二审法院直接改判就会剥夺当事人对该事实部分享有的“二次审判权”，有违两审终审制度。也有学者认为，原判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足，应该以发回重审为原则，以查清事实后改判为例外。［16］该观点注重一审事实审功能的强化，但不可能消弭事实问题发回重审标准模糊、条件宽松、范围过大的立法规定所生成的种种弊端，也与续审主义原理相悖，难以提高诉讼效率，实现诉讼经济原则。

根据《民事诉讼法》第一百五十一条的规定，我国民事上诉实行续审制，第二审是事实审。当事人可以在二审中提出新的证据等诉讼资料，二审法院根据双方当事人提出的全部诉讼资料认定案件事实，并作出适用法律正确的判决是其审判职责和上诉程序的诉讼功能之所在。因此，二审法院经审理认为一审裁判存在事实认定问题时应以直接改判为原则，发回重审为例外。民诉法修改时应明确规定发回重审以维护当事人的审级利益和保障当事人辩论权的行使为必要条件，并明确列举事实认定错误应发回重审的情形如:1)二审法院撤销一审法院不予受理、驳回起诉裁定的;2)原判决认定事实的主要证据是伪造的;3)原判决认定的基本事实缺乏证据证明的;4)当事人在二审中提出了足以推翻原判决的新证据的。二审法院对于原判决存在的其它事实认定问题，如果自为裁判有剥夺当事人审级利益和辩论权之虞时，应当发回重审，除非当事人愿意由二审法院自为裁判。

2.程序违法发回重审的标准及法定情形

结果是否真正合乎客观真理无从检验，只能由程序的正确来支持结果的妥当性。［17］设置程序瑕疵发回重审的目的在于维护程序的公正价值，保障裁判结果的妥当性及正确性，确保当事人的审级利益。程序违法应当成为发回重审制度关注的核心，然而，程序问题也有轻重之别，是否发回重审应当综合考虑程序公正、诉讼效率、节约司法资源等因素，不能让当事人为一审法院的程序违法行为付出更多的诉讼成本。

民诉法修改时应当明确规定“第一审程序存在重大瑕疵”为程序违法发回重审的标准，并明确列举程序存在重大瑕疵应发回重审的情形，一般的程序瑕疵由二审法院在撤销判决中予以纠正。第一审程序是否存在重大瑕疵应从两个方面进行判断:一是一审违反法定程序与其判决结果之间存在因果关系;二是二审法院对程序违法的一审判决自行改判时会导致当事人失去一个审级。一审程序存在重大瑕疵的情形主要有:1)审判法院违背专属管辖规定的;2)审判组织的组成不合法的;3)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;4)未经开庭审理而作出判决的;5)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;6)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;7)遗漏必须参加诉讼的当事人的;8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;9)违反法律规定，限制或剥夺当事人辩论权的;10)裁判缺乏理由或者理由自相矛盾的;11)其他严重违反法定程序的。二审法院对一审存在重大瑕疵的上诉案件应当依法开庭审理，不再使用径行裁判的方式审理此类案件，以此保障当事人的上诉权和陈述意见的机会，确保程序违法发回重审裁判的正当性及妥当性。

3.适用法律错误发回重审的事由

大陆法系主要国家和我国台湾地区民事诉讼实行三审终审制，第三审为法律审。对于符合法定事由的第三审上诉案件，第三审法院通常将案件发回重审，例外情况下自为裁判。我国民事诉讼实行两审终审制，且上诉审既审理事实问题也审理法律问题。为确保法律解释和适用的正确性和统一性，有必要增设法律适用错误发回重审的事由。法律适用错误发回重审应当以维护当事人审级利益和案件有重新辩论的必要为条件，主要有以下情形:1)原判决适用法律错误导致案件事实认定错误的;2)法官评价证据时没有正确使用经验法则或者违背证据规则、思维逻辑原则致使案件事实认定错误的。

(三)赋予当事人对直接改判或发回重审的程序选择权

维护当事人审级利益，谋求公正程序保障下判决结果的正确性及正当性是发回重审的主要理论依据。然而，审级利益毕竟是一项程序利益，属于当事人的私人利益。根据处分原则和当事人程序选择权之法理，当事人有权处分审级利益。如果当事人在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上，基于尽快解决纠纷，实现实体权益，避免更多诉讼成本付出之考虑，自愿放弃审级利益而选择由二审法

院直接判决的，二审法院应当尊重当事人的程序选择权而自为裁判，不应当将案件发回重审。一审判决存在重大瑕疵，当事人行使要求直接改判或发回重审的程序选择权有两种情形:一是第一审判决存

在重大瑕疵，致使双方当事人均未获得实质性的第一审审理，法院在决定发回重审时应听取双方当事人的意见，如果双方合意由二审法院直接判决的，二审法院应当直接改判而不发回重审;二是存在重大瑕疵的一审判决仅导致一方当事人未获得一审的实质性审理，二审法院在决定发回重审时，应当听取该方当事人意见。如果该方当事人选择由二审法院直接判决，二审法院就应当自为判决。

(四)明确规定发回重审的裁判文书使用判决书

现行民诉法规定发回重审使用裁定书。裁定是法院对诉讼程序中各种程序性事项所作出的结论性判定。发回重审本质上是对案件实体问题的处理，发回重审废弃了原判决确定的当事人之间的权利义务关系，其对案件事实和法律适用的见解往往会对当事人的实体权利产生重大影响，故与裁定主要用于程序性事项判定的意旨不符。大陆法系主要国家及我国台湾地区的发回重审均采用判决书的形式，其废弃或撤销原审判决的内容既包括对原审判决书的引述和评价，也包括当事人上诉和答辩、上诉审查明的事实和适用的法律及法官心证和逻辑推理过程。为增加发回重审的透明度，约束二审法官滥用发回重审权，让当事人清楚发回重审的理由并为重审作好充分准备，减少重审案件的上诉率，实现上诉法院对原审法院的审判监督，民诉法修改时应明确规定二审法院撤销有瑕疵的一审判决、裁定时使用判决书。判决书应写明对原判决、裁定的评价，当事人上诉和答辩的理由，具体指明原判决、裁定在事实认定、程序适用等方面存在的错误，尤其要阐明撤销原判决、裁定和发回重审的理由和依据。随着发回重审裁判文书的变化，实务中缺乏法律依据的二审法院裁定发回重审附内部指导函的做法应当废止。

(五)规定撤销发回判决中判断理由的拘束效力

为实现上诉审法院对初审法院的审判监督，确保上下级法院法律解释和适用的统一，避免上诉案件多次来回于上下级法院之间，维护当事人的程序利益，民诉法修改时应当明确规定发回重审判决中的判断理由对下级法院具有拘束效力。第一审法院在重审时必须服从撤销发回判决理由中事实上和法律上的判断，不得由法官另为判断;第二审法院在撤销发回判决中所包含的事实上和法律上的判断在拘束第一审法院的相同范围内对自己产生拘束力，当事人再次对发回重审的案件上诉时，第二审法院不得以同样的理由维持原判。

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