四要件与三阶层犯罪论体系共生论

周 详

犯罪构成是刑法学由来已久的话题，它是东西方刑法学理论的基石。如邓子滨教授所言：刑法学界围绕中国“四要件”利弊得失的研究已蔚然成风，用以度长絮大、比权量力者，必然是大陆法系递进式的“三阶层”。于是在中国刑法学界，形成了主张拿来主义和坚守本土资源的两大理论方向。[注]参见邓子滨：“《法学研究》三十年”，《法学研究》2008年第1期。这种体系之争“不仅事关刑法理论的核心与基础，亦直接决定中国刑法学发展的未来走向”。[注]赵秉志：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，页1。而2009年司法考试大纲改用三阶层体系安排刑法内容，引起通说学者的强烈质疑，将体系之争推向极致。但笔者认为这种体系之争已经明显陷入了一个思维误区：三阶层与四要件的体系关系已经被认为是一种非此即彼的排斥关系。要么推倒重来，引入德日三阶层体系，要么维持四要件体系通说，形成了“推倒重来论”与“通说维持论”两种观点的基本对立。下文就从历史的、现实的、逻辑的角度，对这种体系之争中双方提出的论据逐一进行分析与批判，在此基础上笔者得出一个基本的立论：四要件与三阶层体系在知识形态的属性上并不存在这种非此即彼、你死我活的关系，二者完全可能成就一种拾遗补缺、良性互动的共生关系。

一、 历史视角的分析与批判

众所周知，我国刑法学中四要件体系是建国初引自前苏联四要件体系，前苏联四要件体系继承于沙皇俄国刑法理论，沙皇俄国刑法理论来源于对德国刑法理论的改造。对于这一基本的历史过程，体系之争的双方没有多大的争议。但是“推倒重来论”与“通说维持论”围绕着四要件通说的建立历史却形成了两种不同的价值评价。

“推倒重来论”认为四要件通说的形成过程就是一个刑法知识的“政治意识形态化”的历史过程，存在着政治意识形态化的严重倾向，它更多的是政治革命家的选择、“钦定”的刑法学，是政治意识形态压力下的结果，而不是刑法学者详尽论证、反复论争的结果。这一犯罪构成体系的整体理论框架具有陈旧性、不合理性，存在着根本缺陷，因此主张对我国四要件体系“去苏俄化”、“去意识形态化”，应当以三阶层完全取代四要件体系。[注]参见陈兴良：“刑法知识的去苏俄化”，《政法论坛》2006年第5期；周光权：“无声的中国刑法学”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》，清华大学出版社2005年版，页159。但笔者认为这一结论与论述中存在以下几个问题尚值得探讨或商榷：

第一，“推倒重来论”以“贬义的政治意识形态”[注]贬义的意识形态是一种应当予以否弃的思想观念体系，即意识形态特指统治阶级有意识编织的 “虚假的观念体系”、“粉饰现存、掩盖真实的观念和思想”、“虚伪的政治谎言”。参见周宏：“马克思的意识形态批判及其流变”，《南京大学学报》2000年第6期。概念为工具对四要件知识体系进行批判，会出现这样的悖论：即推倒重来论者所主张的德日知识体系同样被反批判为另一种“贬义的政治意识形态”，例如通说维持者就反驳说：“有人突然提出要‘推倒重来’，要用日本所谓三阶层的犯罪成立理论来代替四要件犯罪构成理论，一方面要‘去苏俄化’，另一方面却来个‘日本化’，引起了这场争论，这怎么能让人信服？”[注]高铭暄：“对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，页5。这样，“推倒重来论”者所设想的刑法知识去苏俄化“是一个刑法理论的话语转换过程，也是刑法理念上一个祛意识形态之魅的过程，我们应当回归对刑法的规范思考而放弃习惯了的政治话语”[注]陈兴良：“刑法机能的话语转换”，《环球法律评论》2008年第1期。这种良好愿望落空，去意识形态化观点反被卷入政治意识形态之争，也就落入到“政治意识形态的陷阱或者咒语”中。

第二，我国犯罪构成的刑法通说的确受到阶级斗争为纲的政治意识形态压力，但历史上的“没得选择的选择”这一客观事实，在逻辑上并不能反推出我国老一辈刑法学者对四要件的选择是“被迫的”、“不自愿的”。其实二者并不必然矛盾。尽管我们现在看来，过去那种“带有强烈的阶级斗争政治意识形态色彩的马克思主义”是有问题的，但是有一个事实是不可否认的：那就是当时的中国知识分子对在长期的多元化的文化思潮竞争中胜出的马克思主义是一种真信仰。因此，在人文社会科学中，中国学者都会主张以马克思主义哲学为指导。例如刑法通说在犯罪构成具体要件的定义以及四要件的主客观相统一的结构构造上都强调以马克思主义为理论指导。[注]参见高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，页458以下。这并不能简单的归结为知识分子为了“政治上正确”或者“明哲保身”而做出的学术上的妥协，而是一种内心的自主自愿的认同，是一种真信仰基础下的文化选择，外在形势的客观压力与内在的自由意志是需要分别认定的两个事物。例如刑法中的强奸罪的成立，除了要求行为人有暴力、胁迫的行为等客观要素，还需要考究妇女本人的意愿。假如行为人以为自己的暴力行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。[注]参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，页653。日常生活经验告诉我们，社会上有不少“父母之命，媒妁之言”的“包办婚姻”对婚姻关系的双方而言可谓没有选择，但这不排除某些包办婚姻可能比在自由恋爱基础上而结合的现代婚姻更幸福、更稳固。这或许从某种程度上告诉我们：不能单单从客观形式上的强迫性必然推导出双方“结合关系的不合理性”的结论。

第三，不可否认四要件通说在某些具体内容上带有阶级斗争的政治意识形态色彩，比如通说将犯罪客体定义为“刑法所保护的为犯罪所侵犯的社会主义社会关系”，或者将犯罪四要件体系界定为一种与“资产阶级刑法理论”相区别的核心理论等话语。这些内容是不合理的、陈旧的，但这并不能就此断定以马克思主义哲学(它也在发展中)为基础的四要件知识体系本身一无是处。从这个角度看，如果说通说批判者的“去意识形态化”、“去苏俄化”是指去掉过去那些强调阶级斗争的内容和思维，那么笔者表示赞同；如果说“去意识形态化”、“去苏俄化”指的是去掉或者否定四要件犯罪论体系这一知识形态本身，那么笔者暂且持保留态度。

“通说维持论”的学者则认为，“这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物”，[注]高铭暄：“关于中国刑法学犯罪构成理论的思考”，《法学》2010年第2期。笔者认为这一观点有部分的道理，但通说以此作为基本论据，[注]“通说维持论”提出的其他具体论据，参见高铭暄，见前注〔5〕。反对我国引入德日三阶层体系，则同样值得商榷。

第一，四要件体系建立的历史的必然性与合理性不等于该体系永远具有合理性。四要件已经成为通说这一历史“既成事实”本身无法证明四要件通说将来也必须永远是通说。过去经受住历史考验的通说，不等于现在、未来一定能经受住考验，否则通说就变成了马克思主义所批判的“绝对真理”。正如张明楷教授所言：“即使在某段时间内，一国之内的多数学者赞成或倾向于某种犯罪论体系，也不意味着必须永远维持这种犯罪论体系”。[注]张明楷：“构建犯罪论体系的方法论”，《中外法学》2010年第1期。尽管通说学者在反驳“推倒重来论”时祭出的是马克思主义的历史唯物论大旗，但是以辩证法为基础的历史唯物论也告诉我们事物的“物极必反”、“盛极而衰”的道理。四要件通说在过去是那么的强盛，现在受到质疑，尽管在通说学者眼中这种质疑是“突然”的，但这或许意味着四要件知识体系的客观危机的逐步显现，预示着该知识形态已经处于“历史的拐点”，[注]当代中国是历史中国的延续，中国历史则由无数历史拐点构成，改革就是拐点。“如果说到传统，那么，我们中国历史上有改革的传统。不论哪个时代，它的制度、文化、习惯、风俗，总是处于变化和改革之中。不是大变，就是小变；不是变好，就是变坏；不是自变，就是他变；不是因变好而兴，就是因变坏而亡。总之，历史在一定意义上来说就是变化史和改革史。”马立诚：《历史的拐点》，浙江人民出版社2008年版，页1。面临着必须做出方向性选择的关键时刻。

第二，单从历史的角度，通说认为三阶层体系产自欧洲文化，断言三阶层或两阶层体系的移植在根本上不符合中国本土文化思维模式，唯有现行的四要件体系才是符合我国本土文化的体系。[注]彭文华：“新中国成立60年来我国犯罪构成理论的基本经验总结”，《武汉大学学报》2010年第3期。但这一论断缺乏事实的根据。事实上，无论在生物学还是文化学上，都无法从“移植”的事实直接推导出“水土不服”、“南橘北枳”的结论。文化、技术的原始发源地、创造地与对该文化、技术的需要并非总是统一的，往往具有“墙内开花墙外香”的规律，在发源地停滞、衰落或者死亡的文化或者技术，可能在其他地方得到高度的发展和发扬。[注]日本的文化生态学者梅棹忠从地理学和生态学的角度提出一个文化传播的规律：即早期的文化核心要素的发源地，往往成为该文化核心要素地域迁移后的文化的殖民地。例如印度的贝拿勒斯是佛教出生地，佛教向东方世界传播以后，该地反而成为印度教的天下；耶路撒冷产生了基督教，向西方传播后，该地却成了伊斯兰教的占领地。欧洲本土发源的多文化中心也经历了多次地域的转移。参见董欣宾、郑奇：《魔语：人类文化生态学导论》，文化艺术出版社2001年版，页48。事实上，被视为刑法理论基石的犯罪构成概念，最初就是从刑事诉讼法领域移植过来的一个概念。四要件体系最初也不是在中国土生的，该体系不是也被我国的通说维持者认为具有强大的生命力和实用性吗？可见，四要件与三阶层的体系之争，不能以“产地”、“出身”来论性质、论优劣，而要通过实践来考察某一理论是不是与特定时空条件下的环境相适应。“法律的适应性问题，它不仅是所有法律制度的核心问题，也是整个法学理论的核心问题。……可以说，刑法之适应性是一个与实践理性相一致的概念。”[注]周少华：“刑法之适应性及其法治意义”，《法学》2009年第4期。从刑法规范学的角度而言，体系之争中的优劣标准——刑法的适应性，可具体化为以能否合理解决具体问题为标准，否则体系之争就会沦为国体之争、政治意识形态之争的“坐而论道”。

第三，在笔者看来，即使四要件体系不是政治冲动或阶级斗争的产物，而是刑法学者的自主自愿的选择，这固然对反对全盘推翻四要件体系的观点具有一定的有效性，但这难以构成反对引进三要件体系的理由。

总之，笔者认为，无论是“推倒重来论”还是“通说维持论”，即使从历史的某些因素来论证了自身的合理性，也尚不足以在根本上全盘推翻、否定他者，得出非此即彼的结论。

二、 逻辑视角的分析与批判

这里的“逻辑视角”特指对三阶层、四要件犯罪论体系进行脱离社会政治、经济、文化生活与实践，而仅仅做出是否符合形式逻辑的判断。换言之我们就是要用一把形式逻辑的尺子去对三阶层、四要件体系进行“度长絮大”，测出一个 “或长或短”的形式判断，而不是进行“有用或无用”的实质判断。

关于三阶层与四要件体系哪一个更具有逻辑清晰性，我国体系之争的双方各有说辞。“推倒重来论”认为：四要件体系存在逻辑不清的缺陷，三阶层体系具有逻辑性的优点。[注]陈兴良，见前注〔3〕；劳东燕：“罪刑法定视野中的犯罪构成”，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第8卷)，中国政法大学出版社2001年版。而“通说维持论”则认为“推倒重来论”的这一说辞是想象出来的，有偏听偏信之嫌。有学者否认三阶层的逻辑性，认为在三要件的关系上，欧陆刑法学中的五花八门的各种学说叫人眼花缭乱，莫衷一是。在三阶层体系之外，还存在10多种其他体系，这些现象，不仅令一般老百姓感到难以理解，即便是欧陆刑法学的研究人员也感到头疼。因此从逻辑层次上来说，三阶层犯罪论体系的结构并非层次清楚，逻辑严密。有学者认为我国四要件体系也并非混杂无序，而是具有逻辑严密性。有学者认为，比较起来，单就稳定性及体系内部统一性而言，四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。有学者则明确提出我国四要件体系在逻辑性上要“远远优于德日体系”。[注]参见黎宏：“我国犯罪构成体系不必重构”，《法学研究》2006年第1期；刘艳红：“晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区”，《法学》2001年第10期；高铭暄：“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”，《中国法学》2009年第2期；冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社2010年版，页150。

在笔者看来，在逻辑清晰性问题上，“推倒重来论”的观点是正确的。虽然“通说维持论”对“推倒重来论”的反驳乍一看颇有道理，但实际上站不住脚，理由如下：

第一，“通说维持论”得出德日体系逻辑混乱的结论，违背基本的法学共识。一般认为，在民族思维特征上，欧陆国家重逻辑、重理性，英美国家重实用、重经验，反对宏大浮华的逻辑体系的构造。正如20世纪英国哲学家罗素所言：“(英美)经验性的金字塔立在它的底面上，即使从某个地方搬走一块东西，它也不会倒下来。(大陆)先验性的金字塔立在它的顶点之上，只要你瞟它一眼，它就会倒下来。”[注]转引自腾毅：“法兰西民族精神与法国法特征”，《法商研究》2000年第5期。在法理层面，欧陆法学理论讲究逻辑与推理，英美法学理论讲究经验与实用，这是一个基本的法学共识。“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”，[注]转引自(美)博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页151。这乃是英美学者在批判欧陆法学时常引用的一句名言，其针对的就是大陆法系国家法学理论过于追求逻辑体系的构建，过于讲究逻辑推理。而在大陆法系学者看来，英美法最大的特性是模棱两可，难以捉摸，充满了逻辑上的混乱和矛盾：“普通法相对粗糙和漫无体系”。[注](美)梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，页3。在刑法领域，有刑法学者就指出：“在英国，从未有过所谓刑法理论的学派之争，也从未出现过一种在某一时期占支配地位的刑法学派，这一点反映了英国人较德国人和法国人更善于妥协的特点。”[注]朱华荣：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，页186。

若从中国过去的民族思维特性上看，中国人讲究实用功利，重经验，重历史，崇尚折中主义，善于妥协，这与德国人、法国人的重逻辑推理的特点相去较远，与英国人的经验主义、实用主义比较接近。[注]参见周详：“英吉利民族国家精神与英国刑法的特性”，《华中科技大学学报》2006年第6期。例如中国刑法通说中充斥着那么多的 “主客观相统一”、“形式与实质相统一”、“事实与价值相统一”、“一方面……；另一方面……”等“折中说”，这在德日刑法学者看来就是在逻辑上讲不通的“混乱与矛盾”的东西，都是些“不可理喻”、“不可思议”、“不知所云”之说。所以有学者感叹：在很多中日、中德刑法学术交流会中，总感觉双方交流起来颇为不畅，中国学者往往处于“失语”的尴尬境地。“我们要想和这些国家的学者‘搭话’，可能都已经变得无比困难。……对于德国、日本学者提交的论文，学者们争论相当激烈；但是，对于中国学者的论文，由于‘没有争议’，也可能‘外人’没法听懂，而没有被质疑。”[注]周光权，见前注〔3〕。可见，“通说维持论” 提出的欧陆刑法体系的逻辑性、清晰性远远不如中国的四要件体系的论断，明显违背上述的基本法学共识。

第二，“通说维持论”的观点混淆了“体系的多样性”与“体系的逻辑不清”。通说维持者从德日“三阶层”体系内部存在的多样化体系争议，以及“三阶层”体系之外还存在两阶层等多样化的体系的“混乱”现象，推出德日犯罪论体系逻辑不清的结论，这可能是“通说维持论”对欧陆犯罪论体系的一个根本性的误解，是真正的“偏听偏信”、想当然的东西。首先，欧陆多样化的法学学派、主义之争，不是理论体系逻辑混乱的结果，而恰恰是各种体系按其自身的逻辑发展的必然结果，是每种体系逻辑清晰的具体表现。一种理论体系越是讲究逻辑的清晰性、精确性、界限性，越会给其他对立的观点、体系预先留下可反驳的空间。当某种理论体系按照自身的逻辑推理发展到极致，以至于按照这种体系无法合理地处理某些新问题时，就会在该极限处的另一边，从其他的逻辑起点来发展出新的犯罪论体系，以此来弥补前种体系所必然包含的理论盲点与缺陷。因此，任何讲究逻辑性、清晰性的体系都必然是“片面而深刻的” 。[注]陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，页259。德日刑法理论界热衷于各种各样的体系建构，有“为体系而体系”的倾向，衍生出流派之争、体系之争，但这恰恰是讲究“逻辑清晰性”的必然结果。而我国之所以难以产生法学学派之争、主义之争，恰恰在于那种大而全的中庸观、折中观、“辩证法”，预先排斥了根据逻辑推理“片面而深刻”地发展出各种理论体系的可能性；其次，“逻辑”既是某一种理论体系得以构建的内生器，也是理论体系分化、多样化的内生器。“除非我们从个人完整的严密精确的思想出发，否则就不会从我们周围的废墟进行重建”。[注](英)吉尔比：《经院辩证法》，王路译，上海三联书店2000年版，页9。一般而言，在西方 “理性”的代名词就是“逻辑性”，“合理性”就是“合乎逻辑性”。正如西方信奉“吾爱吾师，吾更爱真理”的理性主义精神，其实质乃要求任何人的任何论断都必须合乎形式逻辑的检验，而不是“官大的表准”或者以既有的学术威望定真理。“合逻辑性”因此就具有一种强烈的批判性，“当把逻辑作为一种特殊的研究而进行写作时，他可能表现为一种专门挑毛病的学科”。[注]同上注，页9。大陆法系法治精神的精髓实际上也就是体现在各种理论体系中以逻辑为检验尺度的“理性主义”，“缺乏理性是比仇恨更残酷的事情，因为在这样的条件下，法律本身变成了伺机而动的欲望的支配，而不是根据意义进行鼓励和约束的尺度”。[注]同上注，页9。德日犯罪论体系就是在各种体系之争中以逻辑为工具相互批判，相互挑毛病中产生、发展、完善的；最后，理论体系的外在数量多少与逻辑性无必然关联。“一堆瓦砾”虽然是“一”，但却难以称得上有逻辑、有结构，而从不同的基点、理念出发建造出的结构相异的多样性理论大厦却是各有逻辑的。

但“通说维持论”却先将欧陆学界以逻辑推理为内生器的体系建构活动批判为所谓的“繁琐哲学式的体系建构”、“唯体系论”，然后将“繁琐哲学式的体系建构”、“唯体系论”的缺点与“逻辑不清”的缺点相混淆。[注]黎宏，见前注〔17〕；高铭暄，见前注〔5〕。殊不知，西方的“繁琐哲学”、“唯体系论”如果是一种“缺点”，那也是过于强调“逻辑的清晰性”，忽视了解决实际生活需要的“缺点”。[注]繁琐哲学、经院哲学的一个为人所熟知的典型例子就是中世纪哲学家从各自的哲学理论体系出发反复对“一根针尖上到底能站几个天使”问题进行争论，有的推断可以站7个，有的推断可以站8个……。笔者只见有学者批判这种“繁琐哲学”、“经院哲学”的缺点是脱离实用，还没有看到有哪个学者批判、指责其缺点是“逻辑不清”的。所以国内学者看到诸如故意、过失要素属于责任的要素，属于责任、违法的要素，属于责任、违法、构成要件符合性的要素这样的纷繁复杂的体系争议观点时，切不可指责三阶层体系是逻辑不清的，相反应该认清这些观点有其各自不同的逻辑起点而已。正如德国著名刑法学家罗克辛所言：一种体系性的思考“是深化法学的路标”，而在“刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，他就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到应用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。信条学越是不发达，法的判决就越是难以预见”。即使为了弥补逻辑性、体系性思考发展到极致的某些实用性方面的缺陷而发展出“问题性思考”、“主题性思考”，但欧陆刑法学中的“问题性思考”、“主题性思考”并不是代替“体系性思考”，而只是以不同的问题的合理解决为转移，在多种逻辑体系中选择适用此种或者彼种体系，如此便可达到“在体系性思考与问题性思考之间进行综合”。[注]参见 (德)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，法律出版社2005年版，页127-133。

第三，“通说维持论”的观点混淆了“掌握体系性思考的难度”与“逻辑的不清晰性”，或者说混淆了“好理解”与“逻辑清晰性”。在西方，“逻辑”作为一种科学研究的“工具”或者“方法”， 掌握起来并不容易，需要刻苦的训练。以逻辑为基础的西方哲学、法学的学术门槛就很高，是一种高于日常语言理解力的专业槽。“逻辑是科学的发动机”，“在严格意义上，逻辑代表有效推理的格和科学方法的研究”。[注]吉尔比，见前注〔25〕，页11-13。欧陆的哲学、法学、物理学等学术是以严格的逻辑训练为主导的。所以也并不是所有的欧陆人都对枯燥的逻辑训练有兴趣，有人也可能并不愿意选择学术，转而接受那些容易理解之事，这无可厚非，如吉尔比所言：“很好，你改变了你的追求，就像一个聪明的女子选择了福音而不是逻辑一样，选择了使徒书而不是物理学，选择了修道院而不是学院。”[注]同上注，页11-13。但作为从事法学研究的学者而言，就不能因为不熟悉西方法学的那种逻辑性工具与体系性思考方法，从而出现罗克辛所说的那种困惑：“学生或者非专业人士在刚刚学习(德日——笔者注)刑法时，经常在纷繁复杂的刑法体系性努力之前有点不知所措。”[注]罗克辛，见前注〔30〕，页126。他这句话的主语是“学生或者非专业人士”，且有“在刚刚学习刑法时”的限定语。全句话整体表达的恰恰是德日刑法体系是建立在严密的、精确的逻辑推理基础上的，需要专业训练与刻苦学习才能掌握的讲究逻辑性的知识体系。我们切不可因为这句话中出现“纷繁复杂的刑法体系”、“不知所措”这样的词，就误以为找到了德日刑法体系是“逻辑混乱”的证明。固然，中国的四要件体系的确很好懂，连没有受过任何法律专业训练的转业军人也可以很快掌握该刑法理论进行司法操作。这恐怕不是我国刑法体系逻辑性强的证明，而只能证明我国的刑法学尚处于初级阶段，现存的四要件体系主要是以政治性的、道德性的常识性话语方式来建构的体系，而非主要以逻辑的、科学的方式来建构的体系。的确，对于习惯了《论语》、《道德经》的“述而不作”[注]该话语方式的特点是：有直观感悟的结论(有述)而无严密的逻辑推理与论证(无作)。德里达说过：“中国没有哲学，只有思想。”黑格尔在《哲学史演讲录》中也说中国没有哲学，孔子的《论语》只是道德篇言，因为其中没有思辨思维，甚至也没有严密的逻辑系统。参见王元化：“关于中西哲学与文化的对话”，《文史哲》2002年第2期。话语方式的中国人而言，西方建立在逻辑推理基础上的哲学体系或者法学体系就是晦涩难懂的、繁琐的、不好理解的东西。但不可将这种道德箴言话语体系在实用层面所具有的“简洁明了”、“好理解”特点归结为“逻辑清晰性”。

总之，单从形式逻辑上判断，德日犯罪论体系要比我国的四要件体系具有逻辑性、精确性。当然犯罪论体系的逻辑性、精确性并不是无条件的优点。有学者就指出：犯罪论体系的发展“其内在动力却在于社会的发展变迁”、“社会现实是最大的自变量”，所以不同的犯罪论体系有着不同阶段的社会现实的适应性特征。[注]方泉：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，页6。

三、 应用视角的分析与批判

应用的视角，即“有用还是无用”的视角，常被用来考察犯罪论体系的现实合理性。“通说维持论”认为，“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件体系所具有的现实合理性。大体上，通说维持者提出了如下几点四要件的现实合理性：一是四要件体系是社会主义特色的法学理论，与我国的社会主义国家性质一致；二是四要件知识体系经过数十年的传播，已经扎根开花、广为传播、深入人心；而德日刑法学虽在民国时期经过短期传播，但很快销声匿迹，没有重大影响。即使台湾还延续德日体系，但台湾有一个广泛的留学德日背景的刑法学知识阶层，且人少地狭，德日体系传播很快。我国大陆地区不具备这样的条件，很难将四要件体系全面清除，重建另一种体系；三是四要件体系与我国公检法三部门分工负责、相互配合，相互制约的诉讼规律相符合，三部门围绕四要件这个共同的目标，明确各自的证明责任与程度，非常的方便实用，实务工作者非常的欢迎四要件，对三要件反应冷淡。[注]参见高铭暄，见前注〔5〕。

在笔者看来，这些从应用视角提出的各种现实条件的论据或许有一定道理，但仍然无法构成反对引进德日体系的理由。实际上“推倒重来论”者对这些现实条件的客观存在并没有大的异议，提出“推倒重来论”恰恰是以承认这些现实条件的客观存在为共识性前提。只不过“推倒重来论”对这些现实条件的应然的价值评价与通说维持者不一样。在笔者看来二者的价值评价的差异，可以用哲学上的两个对立命题来界定：对通说维持者而言，坚持了黑格尔的经典名言“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”。[注](德)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，序言页11。但“推倒重来论”则坚持马克思对该命题的批判性观点：“凡是现存的东西都是要灭亡的”，[注]《马克思恩格斯选集(第4卷)》，人民出版社1972年版，页212。即严格区分 “现实”与“合理性”，现存的、现实的不等于是永远合理的。下文，笔者就遵循 “凡是现存的东西都是要灭亡的”命题的大体思路对“通说维持论”的论据一一进行解析与批判。

第一，通说维持者将四要件体系与社会主义特色的法学理论以及我国的社会主义国家性质挂钩，这的确是很长时间内我国法学界的一种“现存”的观点。但该“现存”的观点不见得就是“合理的”。正如上文中的历史考察所言，四要件知识体系本身继承于沙皇俄国刑法理论，沙皇俄国刑法理论来源于对德国刑法理论的某种改造，这是“通说维持论”也不否定的事实。如此看来，四要件知识体系就不能与“社会主义性质”挂钩，否则就会在逻辑上推导出沙皇俄国与德国的理论也是“社会主义性质”的荒谬结论。因此，笔者认为相对合理的观点应该是将四要件、三阶层等犯罪构成理论体系作为一种超越政治意识形态的中性的知识形态或思维工具来看待，资本主义国家可以用，社会主义国家也可以用。事实上，就是在当代资本主义国家，也有极个别学者主张四要件体系，[注]日本学者夏目文雄、上野达彦采用四要件体系。参见陈加林：“犯罪论体系之演变”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，页94。他们并不认为四要件体系是“反资本主义”的。

第二，关于四要件知识形态已经成为通说的既成事实，难以构成反对引进德日体系的理由，也不能证明大陆地区难以在四要件通说之外推行另一种体系。首先，四要件体系在大陆地区“广泛传播、扎根开花、深入人心”，这的确证明通说有它的现实合理性。但这并不能反证其他不同的体系就不具有现实合理性或者不具有更大的现实合理性。读史可以鉴今，典型的例子是“胡服骑射”。“汉服”已经扎根开花、深入人心，但赵王认为每一个适应时代潮流的人，都应懂得“法度制令各顺其宜，衣服器械各便其用”，因此他力排众议，颁胡服令，“汉服”被更适应特定环境的“胡服”成功替代，推动了社会的进步。同理，如果德日三阶层体系的确更适应当前或者未来的特定环境，或者至少三阶层体系可以解决四要件体系无法合理解决的很多问题，那么在中国理论界与实务界采用，至少是有选择性的采用三阶层体系，也就无可厚非。

第三，认为我国大陆地区不具备类似于台湾地区推行德日体系的几个客观条件也站不住脚。关于留学德日背景的刑法学知识阶层问题，一个不可否认的事实是：当前我国大陆地区刑法学界已经有越来越多的留日留德背景的学者，留苏学者趋少。向德日学习已经成为当前刑法学界的一个大潮流，翻译的德日刑法学著作也越来越多。况且台湾属于中国的一部分，台湾地区的刑法学知识阶层也是我国的知识阶层的一部分。繁体字与简化字同属汉字，难以构成知识交流与共享的障碍。事实上我们从20世纪80年代开始就一直在以“影印本”的方式学习台湾地区刑法学者的著作。我国大陆地区人多地广，刑法学研究水平与司法人员的素质高低不一，也不是反对引进德日体系的理由。四要件体系成为通说的过程中，这些条件同样是客观存在的、甚至比现在更差(比如人员的平均教育水平)。最重要的是现代化的多媒体传播技术的普及已经远远超过了几十年前的那种静态的、口口相传的原始传播技术。如果说四要件知识形态在简陋的传播技术与模式下，在至少是同等的地理人文条件下，能够在“几年之内”[注]在1979年颁布刑法典后，从1981年开始，司法部组织几大高校中的刑法元老，如高铭暄、马克昌、江任天等编写统一的刑法学教材，1982年法律出版社出版的高等学校法学试用教材《刑法学》，在刑法学术史上就成为一个划时代的“事件”。该书也标志着四要件知识体系的通说地位的正式形成。由于79年之前的大部分时间里，我国很长时间处于无法时期，至少是无《刑法典》时期，所以对前苏联的四要件知识体系基本上处于在政法院校内部的小范围进行口口相传状态。所以笔者认为四要件通说确立的时间没有想象中的那么长，而至多是几年时间。迅速地从极少数刑法专业学者掌握的“少数人的观点”成为通说，那么德日犯罪论体系在中国大陆地区通过学术传播而立足，这不仅在逻辑上是可能的，而且在现代化传媒技术支持下更加具有现实可能性。既然四要件知识体系也是通过传播而迅速被多数人认可而成为通说，那么通过司法考试这个平台或者其他平台传播德日刑法知识，也就无可厚非。[注]司法考试中出现大量站在德日刑法知识体系基础上的有争议的题目，也并不影响司法考试的严肃性，而是符合司法争讼本身的规律。参见周详、齐文远：“法学教育以司法考试为导向的合理性”，《法学》2009年第4期。所以重建德日刑法体系并没有通说学者想象中的那么难，那么的“不为广大学生、司法者所接受，所认可”。另外，从反面来讲，即使德日体系对初学者是艰深的、晦涩的，是需要付出精力去学习的，这也不是反对学习该知识体系的理由，而是应当大力学习、推广的理由。俗话说“要想富、先修路”，修路虽然很艰辛，但会长远受益。

第四，通说维持者认为四要件体系与我国公检法三部门分工负责、相互配合、相互制约的诉讼规律相符合，这的确是当前大陆地区司法的一个现存的客观事实。但问题是这种公检法三部门的“诉讼规律”本身是不是合理，是不是需要改进？这是一个问题。事实上，很多刑事诉讼法学者认为我国的刑事诉讼模式存在着不少问题，尚需要改进。比如应当加强诉讼的对抗性、抗辩性，加强法官的中立性，而不是“公检法是一家”，共同对付“犯罪嫌疑人”。主张应当弱化过去那种过于强调“打击犯罪、保护人民”的政治话语，纠正过去那种过于忽视对犯罪嫌疑人基本权利的保障的倾向。显然这除了在诉讼程序、诉讼制度上进行改进以外，也需要在实体法层面的犯罪认定模式与思维上进行配套性改善，切实学习、实践李斯特时代早就提出的“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”的法治理念。

当然，通说维持论者不同意三阶层更能保证人权的观点，有学者提出：我国的四要件体系比起德日三要件体系给出了更多的出罪机会，“至少是四次吧？如果再加上综合性要件，如‘情节严重’、‘情节恶劣’、‘数额较大’等进行评价，那么至少有五次吧，如果从要件要素看，那岂止四次五次，次数还要多得多”。[注]高铭暄，见前注〔5〕。有学者提出：“中国的犯罪构成体系在诉讼机能上对犯罪人的人权保障方面更加优越于德日体系”。[注]冯亚东等，见前注〔17〕，第146页。但冯亚东教授在同一本书中的他处，与此论点有自相矛盾的说法，例如他认为德日体系对中国体系的真正启示或者德日刑法理论的精义之处，首先表现在 “德日的犯罪认知方式，有利于规制法官的裁判思路，从而在刑事实体法方面最大限度地实现人权保障”。“(德日)学者们在建构体系时，在更宏观的层面，始终信守、维护和贯彻法治原则和人权保障原则，这是任何人不可逾越的信条”。 冯亚东等，见前注〔17〕，页152。但通说的这种反驳观点难以站住脚。一方面，形式上的成立要件的数量或者构成要素的数量多少，与出罪概率的大小并没有必然的联系。出罪的质与量只与那些由共同要素所组成的不同理论体系所体现出来的结构性功能的倾向性方面的差异有关。另一方面，上述论点没有实证的事实作为支撑。[注]冯亚东教授为了证明中国体系在保障人权方面的优越性，为我们提供了三个调查数据：他对中国一个大城市的调查统计数据显示，德日三阶层中独具出罪功能的违法阻却事由的案件所占比例不到1%；日本学者的调查显示，在日本，有罪判决率高达99%；他对苏式体系的代表作《犯罪构成的一般原理》一书进行统计，发现运用四要件体系对大量案例所做的分析，其得出无罪及罪轻的结论占50%以上(冯亚东等，见前注〔17〕，页141-144)。但以上的三个数据并不属于同一变量，难以在数量比较的基础上论证命题。事实上，中国违法阻却事由的案件的变量参照系应该是外国同类案件比例，比如在德国或者日本是2%还是0.1%？同理，日本刑事案件的有罪判决率(99%)的变量参照系应该是中国的有罪判决率的大小；苏式体系著作中的无罪及罪轻的案例分析结论比(50%以上)的变量参照系应该是德国或者日本某代表作的案例分析结论的数据。

总之，从应用的视角看，我国现存的四要件知识形态通说与我国的现存的现实条件具有一定适应性、实用性：能够比较简便地解决多数常规刑事案件的定罪问题。但现存的不一定是合理的，四要件知识体系有条件的实用性并不构成反对引进德日三阶层体系的理由。

四、 四要件与三阶层体系共生论的文化哲学基础

上文中，笔者通过对体系之争双方的某些理由的批判，恢复了四要件与三阶层犯罪论体系的中性的知识形态属性。如平野龙一所言，“并不存在唯一‘正确’的体系”。[注](日) 平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，页88。这一论断均被“通说维持论”与“推倒重来论”广为引用用来反驳对方。那么为什么不存在唯一正确的体系？这才是最关键的问题。笔者认为不存在唯一正确体系的根本原因在于：四要件与三阶层犯罪论体系在知识形态的属性上并不是非此即彼、敌死我活的关系。四要件与三阶层体系都可能具有不同的特定时空条件下的有效性、合理性。由此可以推导出一个结论：四要件与三阶层体系完全可能在共存的基础上形成一种拾遗补缺、良性互动的“共生”关系。[注]共生是生物学上的一个概念，通常指两种以上的生物由于不能独立生存而共同生活在一起，或一种生活于另一种体内，各能获得一定利益的现象。美国微生物学家玛葛莉丝指出：共生是生物演化的机制。她说：“大自然的本性就厌恶任何生物独占世界的现象，所以地球上绝对不会有单独存在的生物。”(戈惠明、谭仁祥：“共生菌——新活性天然产物的重要来源”，《化学进展》2009年第1期)。大自然是人类的最好导师，如果玛葛莉丝所言为真，那么三阶层体系或者四要件体系的任何一种，也不应当独占中国刑法理论界。理由如下：

第一，任何文化的创造与发展，既离不开特定民族的历史文化的母体，也离不开外来文化基因传播的影响，它是一个类似于生物基因以适应环境为目的而进行的有性生殖的进化过程。在任何一种文化中，都会有某些特征比其他特征更为直接的受到(早期)环境的影响。这些直接受环境影响的文化特征复合体，被称之为“文化内核”。“文化内核”之外的与这一核心结合较弱的其他无数的特征可能有很大的潜在变异性，这些次要特征在很大程度上完全决定于偶然的技术革新或异域文化传播，这些特质可称为“次要特质”。[注](美)斯图尔德：“文化生态学的概念和方法”，玉文华译，《世界民族》1988年第6期。因此文化发展与变迁的规则又体现出由不同文化内核所决定的差异性与多样性。换言之，在相似的文化模式中“所采用的具体形式却是极其不同的，因为创造文化的认识过程对于特殊的环境情况来说也是富有特色的”。[注](美)普洛格、贝茨：《文化演进与人类行为》，吴爱明、邓勇译，辽宁人民出版社1988年版，页35。我国现存的四要件知识体系中所具备的“有机统一”性、封闭性、模糊性、简单易解性等特征，在历史层面与中国传统农业社会结构，政治、经济结构基础上发展出的传统文化的主流思维习惯与特性相适应。有学者就指出，我国传统的四要件体系是以存在论为哲学基础的，其根本特点是将事实与价值不做严格的区分，评价对象与对象评价不分，事实判断与价值评价同一。马克思主义的主客观统一说也是一种存在论，所以也就成为了传统四要件体系的哲学基础。而当前流行的阶层理论，则是以规范论为哲学基础的，其根本特点是将事实与价值作出严格的区分，事实只能实际运作，无法从价值上定型，规范只能从其他规范体系中演绎而来，无法从存在体系归纳而成。德日的犯罪论体系也经历了一个从存在论到规范论的转型过程，阶层理论的过渡哲学形态是自然科学实证主义，它是一种价值无涉的哲学，既非存在论，亦非规范论。[注]参见欧阳本祺：“犯罪构成体系的价值评价：从存在论走向规范论”，《法学研究》2011年第1期。所以，四要件体系的这些特征在传统文化生态背景下不能说是缺点，而是优点。上述传统的历史条件并没有完全改变，四要件尚有一定的生存空间。尽管随着我国市场经济的发展以及全球化的深刻影响，当前我国的文化生态环境正在发生巨变，现存的四要件体系的某些不适应性特征表现得越来越明显，但是我们也不能过早断定四要件体系本身一定是落后的、没有任何发展空间的知识体系。四要件体系同样可能从中国传统文化以及马克思主义两大基因载体中挖掘出新的、具有适应性的基因型。[注]马克思主义作为一种西方文化，其原著中充满了西方哲学所强调的主观与客观要素、事实与规范要素、形式与实质之间的分离性、对立性、过程性、位阶性等 “显性文化基因”特征(参见齐文远、周详：“对刑法中的主客观相统一原则的反思”，《法学研究》2002年第3期)。但在本土化过程中，中国传统主流文化中的合、和、中庸等观念构成了我们过去理解、解释马克思主义的一个前见、偏见，那些西方文化中的“显性文化基因”特征被有意地处理掉或者无意地忽视掉。另外中国传统文化的文本也不是大一统的，例如“名家”、“墨家”就是重视逻辑主义、科学精神的流派，只是这些流派在过去一直没有成为中国文化的主流文化。我们可以根据环境的变化从两大文化母体中去寻求或者挖掘新的“中国特色的马克思主义”的基因组合型，以此为哲学基础对四要件体系进行改造。这是继续保留四要件知识体系、不能主张全盘推翻的基本理由。

第二，马克思主义作为一种西方文化，本身携带了西方文化的诸多学术传统与文化特征，我们不能将马克思主义从西方大的文化、学术传统中剥离出来。因此我们不仅需要带着中国文化的前见、偏见去理解马克思主义，[注]此处的前见、偏见不是贬义词，而是哲学解释学中的一个中性的或者具有建设性的概念。前见、偏见虽然不具有终极的有效性，但是它是任何理解、认识得以进行的首要前提。参见(德)伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页8。看到我们愿意看到的、想看到的“正合我意”的意义，也需要通过西方文化载体本身去理解马克思主义，看到我们过去所忽视了的、视而不见的意义。[注]社会生物学的研究表明，并不是所有的文化基因都能得到一视同仁的待遇，此认知并不是一个全然中立的滤网。心智多是按照有利于自我生存与适应环境的需要，搜罗、采行某些信息的倾向远高于其他信息。参见(美)威尔逊：《大自然的猎人》，杨玉龄译，上海科学技术出版社2001年版，页386。具体到刑法学理论中，则需要虚心学习、实践德日刑法学体系的知识形态。正如张明楷教授所言，“只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解……只了解中国刑事司法的人，实际上连中国的刑事司法也不了解。”[注](意)奈尔肯：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，序言页7。只有在切实实践德日体系的基础上，才可能更加深刻地理解自我，看到我国四要件知识体系的优点或者理论盲点、缺陷。事实上，“理论都是在相互作用中产生的。每个理论都有它的盲点：主题方面可能会使其他方面变得不重要或受到漠视。旧理论经常由于把注意力转移到那些被轻视的方面而被新理论所取代——也仅仅是，当它们自己的盲点被较新的理论揭示出来时才被取代。通过这种不安定的、动态的过程、不断的思想挑战和反复检验，这个学科的理论框架就随时间的推演而得到改进和发展”。[注]普洛格等，见前注〔48〕，页34。可见，三阶层体系不仅仅只是一个我国犯罪构成理论体系的外在的参考系，也可以是、应当是我国犯罪构成理论体系的一部分。如果在观念上始终将三阶层体系固定为“外国”理论体系，就难以切实地体现出理论体系之间的那种相互作用，所谓的对外国理论的“取其精华、去其糟粕”往往就异化为一种固守现有理论体系的托词。例如三阶层理论的精华在于“将违法与责任作为犯罪论体系的支柱”与构成要件该当性、违法性、有责性要件之间“具有逻辑上不可更改的位阶关系”。[注]张明楷，见前注〔11〕；陈兴良：“犯罪论体系的位阶性研究”，《法学研究》2010年第4期。如果真要“取其精华”来发展、完善四要件体系，则必然要对传统的四要件体系进行变体。这是笔者不反对我国引进德日刑法知识形态的基本理由。

第三，判断理论模式或者其他“真理”、知识形态优劣好坏的标准是它与特定文化生态环境的适应性，该判断也只能交给实践去检验。“基因发挥的作用取决于它的环境，而这一所谓环境也包括其余的基因。有时，一个基因在另一个特定基因在场的情况下所发挥的是一种作用，而在另一组伙伴基因在场的情况下所发挥的又是一种截然不同的作用……长腿毕竟不是对谁都有好处的。对路鼠来说，长腿反而是一种累赘。”[注](英)道金斯：《自私的基因》，卢允中、张岱译，科学出版社1981年版，页48-50。因此，抽象的认为这个犯罪构成模式好，那个犯罪构成模式坏都是不对的。理论体系的多样化并存，就如在自然生态中的多样化物种，无论高的、矮的、大的、小的，他们都各自有自己的生存之道、生存之美。所以无论是四要件，还是三阶层体系，都应该留给它们生存、发展的时空，不能事先人为的断定一种绝对的好，另一种绝对的坏，从而发展一种“好的”，灭绝其他“坏的”。是好还是坏，需要留给以解决具体问题为目的的实践来检验。马克思早就指出：

我们看到主观主义和客观主义，唯灵主义和唯物主义，活动和受动，只是在社会状态中才失去他们之间的对立。并从而失去它们作为这样的对立面的存在。我们看到理论的对立本身的解决只有通过实践方式，只有借助人的实践力量才是可能的，因此这种对立的解决不是认识的任务，而是一个现实生活任务，而哲学未能解决这个任务，正因为哲学把这仅仅看作理论任务。[注]《马克思恩格斯全集(第42卷)》，人民出版社1979年版，页127。

因此，通过联系具体的刑法问题来分别确定四要件与三阶层体系的有效性范围及其条件，比较各自的得失利弊，司法者从而可以在多样化的体系中，根据问题的不同来选择能够达到个案公平正义的具体处理方案。如此，多样体系的共存并不会造成通说学者所担心的那种理论的混乱或司法混乱，相反有利于学术的发展与繁荣，有利于司法。[注]张明楷，见前注〔11〕。

第四，在我国犯罪论体系的发展过程中，不必害怕引进德日体系。首先，我们大可不必担心我国的社会主义法律性质就此被推翻了、改变了。借用中国特色社会主义的总设计师邓小平同志南巡的讲话来说：“四要件”多一点还是“三阶层”多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。“四要件”不等于社会主义，资本主义也有“四要件”；“三阶层”不等于资本主义，社会主义也有“三阶层”。“四要件”和“三阶层”都只是法律手段。[注]日本学者夏目文雄、上野达彦采用四要件体系。中国也有“三阶层”体系，除了我们熟知的台湾地区的刑法理论通说是“三阶层”，澳门刑法理论通说也是“三阶层”。在中国大陆地区，在教科书中采用三阶层的体系的除了陈兴良教授主编的刑法教科书以外，张明楷教授的第三版《刑法学》中的客观违法与主观责任“两阶层说”，也是德日三阶层体系的变体。其次，如果实践证明德日体系的确是好东西，我们用得很好，那么正如“胡服骑射”一样，德日体系也就从原本的“胡服”(西装)变成了“汉服”。最后，我们也不必害怕引进、移植三阶层理论后，我国的传统法律文化就此被全盘否弃了。中国传统文化向来就具有无比强大的同化力和生命力特性，对此我们应当持有自信。例如在移植外国东西时，国人往往面临“种下龙种，收获跳蚤”之尴尬局面，[注]陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，页4。常哀叹 “不知怎的，外国一切好东西到中国没有不走样的，……外国东西来一件，毁一件”，[注]钱钟书：《围城》，人民文学出版社1997年版，页223。这倒可以反证中国文化的强大同化力。如果引进并实践的德日体系确实与中国文化格格不入，那么中国文化的核心自然会对此加以抗拒、改造，排斥这个“有害物种”。因为“有一个坚硬、顽固、不可化约的核心，具有生物的催迫性、必要性以及生物的理由，这一核心为文化所不可企及，因此得以保有一个权利，迟早都会行使出来以判断、抗拒或修正文化。”[注](美)威尔逊：《人类的本性》，甘华鸣译，福建人民出版社1988年版，页75。记得鲁迅先生早年主张拿来主义时提醒我们：“中国人性情总喜欢调和、折中的。譬如你说，这屋子太暗，须在这里开个窗，大家一定不允许的。但如果你主张拆掉屋顶，他们就会来调和，愿意开窗了。没有更激烈的主张，他们总连平和的改革也不肯行。那时白话文之得以通行，就因为有废掉中国字而用罗马字母的议论的缘故。”[注]鲁迅：“无声的中国”，《鲁迅论文.杂文集》，同心出版社2000年版，页244。从这个意义上看，若不是陈兴良教授等采用“不过正无以矫枉”的策略，[注]陈兴良教授曾经承认这种学术策略，“形式刑法观对现有理论采取彻底清理的态度，出于矫枉过正的策略考量……”(陈兴良：“走向学派之争的刑法学”，《法学研究》2010年第1期)。笔者推测陈兴良教授主张全盘抛弃四要件，直接采用三阶层，也是一种为促进我国刑法知识转型之目的而不得已采用的学术论战策略。在实体上，陈兴良教授即使认为四要件知识形态存在着致命的缺陷与固有的局限，也并不认为“四要件知识体系一无是处”。例如在最新出版的《教义刑法学》中，陈兴良教授的一句话即为证明：“我国目前采用的是从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，而三阶层的犯罪论体系正成为我国犯罪成立条件的有力竞争者，并就此展开了学术论争，这必将在极大程度上推动我国刑法知识的转型”(陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页101)。如果四要件真的一无是处，那么三阶层也难称“有力竞争者”。陈兴良教授所言的知识转型只是一种总体学术走向意义上的判断，并不以绝对消灭前一知识形态为前提。同理，通说维持论论证了四要件知识形态的某些优点，并不能反证我国刑法知识形态无需进行知识转型，维持现状即可。激烈地主张连四要件知识体系大厦的屋顶也拆掉，就不会有通说学者的折中调和思路：既不可夜郎自大、固步自封，也不可妄自菲薄、迷失自我，因而主张在充分肯定四要件合理性、实用性的基础上，对四要件体系的缺陷进行改进，注意吸收其他国家和地区犯罪成立理论模式的营养成分。[注]参见赵秉志、王志祥：“中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，页63。既然中国文化有如此强大的生命力，又何惧引入德日刑法理论体系？

第五，对德日体系的“拿来主义”与中国四要件体系的“送去主义”并不是非此即彼的矛盾关系，如果二者处理得好，将会形成一种共生的良性循环。正如国学大师季羡林先生说：“对西方的文化，鲁迅先生曾主张‘拿来主义’，这个主义至今也没有过时。……今天，在拿来主义的同时，我们应该提倡‘送去主义’，而且应该定为重点。”[注]季羡林：《东西文化议论集(上册)》，经济日报出版社1999年版，页10-11。显然，季羡林先生说该话时，是基于自五四启蒙运动以来我国在其他人文社科领域(包括经济学领域，但法学领域除外)对西方文化、制度已经大胆拿来的事实基础上。但是由于我国过去很长一段时间突出强调法律，尤其是刑法这种“上层建筑”的政治性，过于强调“政治意识形态”，因此在刑法学领域对西方法律文化、技术的拿来总是遮遮掩掩、犹豫不决。在这种特定的法律文化背景下，在刑法学领域，鲁迅先生主张的“拿来主义”不仅至今没有过时，或许我们更应当将重点定位于“拿来主义”，以完成刑法学领域中迟来的五四式文化启蒙。

五、 共生论命题的“证伪”[注]“证伪”不能望文生义地简单理解为“研究者证明自己的理论不成立”。“证伪”包含了两个方面的内涵：①要尽量证明自己的理论不被推翻；②证伪的意义就是要界定理论的边界和适用范围，证明自己的理论在哪些条件或者范围内能够成立，在哪些条件或者场合下不成立。陈瑞华，见前注〔60〕，页9。

共存以移植为前提，共生以共存为前提。鉴于当前我国的四要件知识体系是通说，三阶层知识体系尚处于介绍、学习的初级阶段，况且移植三阶层的观点一提出来，就遭到了声势浩大的反对声，因此要从共存发展到共生，在当前现状下，中国犯罪论体系的“完善”也好，“重建”也好，其侧重点以及共识点应当定位为发展并实践德日体系所表现出来的那些与现代社会环境相适应的特征。[注]笔者认为大体上有三种路径：直接采用德日体系来解释我国刑法；继续保留传统的四要件体系，同时承认三阶层体系在某些问题的释案可行性，形成以传统四要件为主，三阶层为辅的共存体系；在我国四要件体系的基础上吸收外国体系的特点进行理论的变体。至于究竟采取哪种路径，取决于不同学者的自由选择。这三种路径可以同时进行。例如一些维护四要件通说的学者，就开始尝试吸纳三阶层体系的优点，对四要件体系进行某种适应性的改造。一种方式是在四要件的排序上，坚持从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面的模式。[注]冯亚东：“中德(日)犯罪成立体系比较分析”，《法学家》2009年第2期。这种四要件说显然是意图吸收德日犯罪论体系的阶层性优点。[注]德日犯罪论体系发展史也是一个从平面的主客观要件相统一的体系到构成要件、违法性、有责性的位阶性体系的演化过程。由于我国四要件体系仍然坚持四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客观辩证统一说，那么有些维护通说学者提出从客观要件到主观要件的四要件模式也是一种位阶性模式的说法，的确只是一种学者的“想象式理解”，把在逻辑上可以随意排列的某一种顺序误读为在逻辑上绝对不能颠倒的位阶关系(参见陈兴良，见前注〔55〕)。笔者受此启发而认为：如果非要在四要件通说的基础上构建出一种阶层关系，则首先必须清除四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客观辩证统一说。另一种观点是在坚持上述排序的基础上，即“在先有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”，进一步对犯罪客体的概念进行改造。“犯罪客体就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，……完全没有必要以‘为犯罪所侵犯’来对其修饰”，将通说中的主客体相统一的犯罪客体改造为类似于德日刑法中的客观的违法性，“树立不同意义的犯罪概念”，即形成主客体相统一的犯罪概念与客观违法性意义上的犯罪概念的分野，并且认为“从本质上讲，刑事上的未成年人或者发病期间的精神病人所实施的危害行为，也是严重侵害或者威胁法益的行为，只是由于他们不具备承担刑事责任的能力，所以，不作为犯罪进行处罚而已”。[注]黎宏，见前注〔17〕。这种“四要件”的观点显然是吸收了德日犯罪论体系中的违法性与有责性概念的优点。

当然，刑法学界也有很多学者认为四要件与三阶层体系不可能共生。主张阶层论的张明楷教授就认为二者可能共存，但不能共生，其理由如下：首先，他否认上述几种四要件改善论的观点属于四要件体系，认为这几种观点实际上已经不是传统的四要件体系了，而是以违法与责任为核心解释四要件体系。这是在形式上坚持四要件，实质上采取的却是三阶层或者二阶层体系。其次，他认为这种“形式的四要件，实质的三阶层或者两阶层的体系”或者“不纯正”的阶层体系仍然存在很多问题，与其主张一种存在更多问题的四不像的体系，不如直接采用成熟的阶层犯罪论体系；再次，他认为我国传统的四要件是以客观与主观两个概念建立起来的，而德日犯罪论体系是以违法与责任两大支柱建立起来的，四要件与三阶层体系属于完全异质的体系。这种异质体系的共存虽然优于一元犯罪论体系独存的局面，但并不是理想状态，理想状态是以违法与责任为支柱的同质体系的共存(共生)。因此，他认为四要件体系必然演化成为“纯正”的阶层体系。[注]张明楷，见前注〔11〕。另外，他认为异质的体系无法展开对话与讨论，“试想一种体系以违法与责任为支柱讨论问题，而另一种体系完全不是如此时，两种体系是无法争论的”。[注]这一理由是笔者通过邮件向张明楷教授求教三阶层与四要件能否共生问题时，他的答复理由之一。由此可见，张明楷教授否认异质的四要件与三阶层体系共生的可能性，而只认可同质的但多元的德日犯罪论体系的共生。

对这种三阶层与四要件体系不能互利共生的观点，笔者持保留意见。

第一，如果张明楷教授所主张异质的体系在逻辑上不能形成互利的共生关系的判断结论成立，那么他所主张的“从单纯批判到相互借鉴”的这一构建犯罪论体系的方法论[注]张明楷教授主张：“坚持四要件体系的学者应当通过解决诸如此类的具体问题，修正、完善自己的体系，同样坚持四要件体系的学者，也完全可能针对三阶层体系提出一些具体问题，倘若坚持三阶层体系的学者不能回答，也必须修正、完善自己所坚持的体系”。张明楷，见前注〔11〕。就失去了存在的余地。

第二，体系的异质性不是体系难以共生的理由。例如英美法系与大陆法系是异质的，但传统的英美法系与大陆法系已经呈现出相互融合的共生趋势，西方法学界为此提出一个全新的概念——“混合法系”或“混合法律制度”——来解释该全新现象。[注]参见何勤华：《混合的法律文化》，法律出版社2008年版，页3-26。在刑法领域，一个最好的例证就是美国刑法学者弗莱彻的《反思刑法》，主要倚重大陆法系理论家们的述著，运用德国刑法体系中的违法性、责任等核心概念解释美国刑法，以德国刑法为参照，对英美刑法进行体系性反思。[注]参见(美)弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页333。另外，从德日刑法体系内部来看，德日刑法中的各种立场之争、学派之争，恰恰是以异质的立论基点为前提并推动刑法学派的发展。如果具体到犯罪论体系之争，那么异质的体系共生也并非不可能，例如在日本，夏目文雄、上野达彦就站在四要件体系基础上对德日阶层理论通说提出问题，展开反省。这至少说明异质的体系之间也可以展开对话、批判，从而促进彼此体系的修正、完善。

第三，将“形式的四要件，实质的三阶层或者两阶层的体系”直接归入三阶层或者两阶层体系范畴，尽管有部分道理，但这只看到二者“同”的一面，没有看到二者“差异”的一面。这就好比杂交而生的骡既非马，也非驴一样。所以笔者更倾向于将该“四不像”的知识形态本身视为传统的四要件与德日三阶层体系共生的新产物，“生命系谱树的分枝并不总是分叉。一个侧枝可能与另一个侧枝融合，从这些联合中产生与原来看到的完全不同的新的侧枝”。[注](美)马古利斯、萨根：《倾斜的真理：论盖娅、共生和进化》，李建会等译，江西教育出版社1999年版，页68。

第四，不可否认这种新生的体系尚存在不少问题难以解决，但不可过早地否定该体系可能具有的独特生命力。况且 “并不存在唯一‘正确’的体系”的命题得到体系之争双方的认可，那么对三阶层体系而言，同样可能存在无法完全妥善解决的问题。“三阶层犯罪论体系确有其优点，这正是它在日本成为通说的原因，但应当指出，它既不是完美无缺的，也不是一成不变的”。[注]马克昌：“简评三阶层体系”，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第19卷)，法律出版社2009年版，页14。对我国刑法理论界与实务界而言，德日“纯正”的三阶层理论引入我国后也将会存在很多具体问题值得挖掘与研究。[注]通说维持论者针对德日三阶层，有的提出一些抽象的问题：体系上前后冲突；先易后难的体系构建初衷与现状背离；有唯系论的倾向，偏离了现实的司法实践(参见黎宏，见前注〔17〕)。也有的学者提出一些具体的问题，例如冯亚东教授认为：“中国刑法同德国刑法存在巨大差异，德国刑法典中大量规定有在中国刑法中根本不认为是犯罪而只需给以保安处分的危害行为(可视为一种纯客观的犯罪)”，认为德国的立法例与阶层犯罪论的理论构造，显然同中国现行刑法及整个法律体系不能协调，在我国刑法及整个法律体系之技术性走向本身没有改变的前提下，“现阶段我国学界急于单方面地重构一种也存在诸多不适应的所谓阶层体系”没有多大的必要性(参见冯亚东等，见前注〔17〕，页155-158)。也有学者认为德日三阶层理论与我国《刑法》第13条、第14条、第22-24条、第25条存在内在的不可调和的冲突(参见彭文华：“德日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突”，《法学》2010年第5期)。当然，以上问题哪些是真问题，尚值得进一步探讨。三阶层是否还存在其他问题，也值得在移植并实践的基础上进一步观察、发现、挖掘。因此，指出、发现对方体系的问题，并不构成“不能共生”的理由，相反，不同体系有不同的问题，恰恰是不同体系形成拾遗补缺的共生关系的基础。

第五，从教科书与体系书的角度来看，三阶层体系与四要件体系不能共生的观点也值得商榷。“一般而言，某一学科的教科书是该学科知识的体系性叙述，因而可以说是一种体系书”。[注]陈兴良：《规范刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2008年版，出版说明。诚如张明楷教授所言：“在德国、日本等大陆法系国家，即使是同一学者，在不同时期或者在不同著作中，也可能采取不同的犯罪论体系。……同时采用两种不同体系著书立说，在国外也并非异常现象。”[注]张明楷，见前注〔11〕。笔者就注意到张明楷教授本人在其独具特色的《刑法学》体系书之外，也出版了一本 “采取传统的犯罪论体系，以刑法通说为主，同时融入个人见解”的教科书(体系书)。[注]张明楷：《刑法学教程》，北京大学出版社2010年版。如此看来，即使在某种意义上三阶层体系与四要件体系是异质的体系，二者也完全可能共存且共生。

通说维持论者则从司法实践的角度，提出四要件与三阶层不能共存，当然就更谈不上共生。很多通说维持论者认为：目前刑法犯罪理论构成的通说仍以“四要件”为主，比如教科书以及法律教材都以“四要件”为观点。“四要件”学说已经深入人心，无论是法官、检察官以及律师在司法实践中都采用“四要件”学说，成为约定俗成的规则，如果再换成另一种观点加以学习，将会产生思想混乱的问题。“如果在法庭上公诉人采用四要件理论进行公诉，而辩护人则采用三阶层理论辩护，导致的局面一定很混乱”。[注]王全宝：“中国刑法学‘被变性’引争议司法部展开调查”，载《东方早报》2009年6月4日。这一反对理由乍看颇有道理，但仔细分析，该反驳理由最大的问题是误解了犯罪论体系的属性，并将“学术之争”直接等同于法庭上的法律辩论。首先，“四要件”与“三阶层”体系的性质主要是作为一种整理、检验法官思维逻辑的理论工具形态，当司法操作者经过训练而熟练地掌握了一种或者多种思维工具之后，就无需意识到具体的工具形态是什么。其次，“四要件说”、“三阶层说”并不是法律审判中的实质理由或者根据。法庭审判过程中所涉及的定罪量刑问题的辩论针对是具体法条的适用及其解释的合理性的说理过程。如果哪个检察官、法官、律师说 “根据三阶层说，该案如何”，“根据四要说，该案如何……”那么这种法庭辩论必然是苍白的、武断的、荒谬的，得不到支持。这就是为什么尽量接近司法实践本性的司法考试中，无论指定的参考书是按照三阶层体系还是按照四要件体系来安排章节内容，“体系”本身不可能是司法考试的具体内容。“四要件说”、“三阶层说”为法官提供的是如何正确理解、解释法律以及如何清晰地表达一些实质理由时所需要的宏观思路或者提供的形式逻辑规则上的检验标准。再次，即使在学术上不存在三阶层说与四要件说之争，也有其他学说之争。例如在传统的四要件体系之下，对具体的问题同样存在诸如“主观说”、“客观说”、“折中说”之争，检察官、法官、律师也不是根据“主观说”、“客观说”、“折中说”，而是依据法条来对案件定性；在国外的法庭审判中或者判决书上，我们也看不到“三阶层说”、“两阶层说”……之类的理由或者词语。有司法实践部门的同志就指出：理论与实务存在距离，在理论上同时承认两种犯罪论体系，不会导致刑事司法实务的混乱。从域外的情况看，意大利更是长期并存两套犯罪论体系(继受自德国的三阶层体系和本土传统的“客观要件—主观要件”两分体系)，可是他们的刑事司法实务并没有因之而混乱。[注]高治：“祛魅与还原：反思热议的犯罪论体系之争”，《中国刑事法杂志》2010年第3期。一言归之，犯罪论体系不是法官判案的实质理由，不是法庭辩论中的实体内容，而只是一种逻辑思维工具，学术之争、体系之争与司法实践中的法庭辩论不能混同。

总之，笔者认为，随着我国三阶层与四要件体系的学术辩驳的逐步深入，二者不仅可以并存，也完全可能形成一种互利的共生关系，而不是一种体系绝对地排斥另一种体系的“敌我”关系。事实上，如果抛开了那种因为政治意识形态的教条而拒绝接受某种观点的传统思维，那么在学术争鸣与辩驳中完全可能实践罗尔斯指出的那种政治自由主义：“深刻对立但又各自合乎理性的诸多全面的学说何以共同生存并肯定某种宪政体制的政治理解。”[注](美)罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，页5。