藏匿于科学之后？规制、科学和同行评审间关系之初探

洪延青

一、 “棘手”的科学

现代行政活动，在很大程度上依赖于科学知识的支持。例如，卫生防疫行政工作需要以临床医学和传染病学的有关知识为基础；食品安全和环境保护工作的有效开展，也无不仰仗于化学、气象、水利等各个学科的研究成果。然而，出于各种情况或者动机，行政管理者经常有意或者无意地不忠实于科学知识的原貌，科学也并不总是有求必应的“水晶球”，无法回答规制活动所遇到的所有问题。让我们从以下三个例子开始。

第一个例子是“在江西德兴市，江西铜业集团下属的多家矿山企业，多年将工业废水排入乐安河，祸及下游数十万群众。”[注]《财经网》：“江西企业排污疑致癌症村，环保局称责任在唐宋”，2011年12月8日，http://politics.caijing.com.cn/2011-12-8/111498703.html，最后访问日期：2012年3月8日。地处乐安河畔的德兴市和乐平市，多个村镇因为污染农田抛荒，群众癌症高发。面对质疑，“当地矿山企业和环保部门却异口同声，将主要责任推到‘历史’头上。理由是：德兴早在唐宋年间就有采铜历史，污染主要是由于历代废弃的采矿区产生的，现代企业不应代历史受过。”[注]同上注。按照他们的说法，“造成污染的原因主要是古代遗弃的采矿通道形成的‘老龙废水’”。[注]同上注。

第二个例子，12月6日，中国之声《新闻纵横》报道，合肥包河大道在建高架桥5日发生坍塌事故，多人受伤。[注]中国广播网：“安徽在建高架桥钢梁坍塌致工人受伤”，2011年12月6日， http://news.163.com/11/1206/08/7KJ0HTQA00014JB5.html，最后访问日期：2012年3月8日。在事后的新闻发布会上，施工方解释，“工作人员对包河大道高架第二联跨繁华大道下穿桥贝雷梁进行超负荷预压试验，同步收集相关技术参数。试验被安排在最不利的工况下进行，目的是为了检验贝雷梁的承载力”。[注]新浪网：“安徽高架桥在建项目坍塌，施工方被指隐瞒细节”，2011年12月6日，http://news.sina.com.cn/c/2011-12-6/133423584162.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。合肥市重点工程建设管理局也认可施工方的说法，认定这次坍塌是施工方“事先就安排好的破坏性试验”。[注]见前注〔4〕。但是根据在场工人的说法，他们提前并未接到任何试验通知，而且受伤工人人数为六人，其中三人伤势较重，而不是官方所说的“一个人受一点皮外伤”。[注]同上注。

第三个例子关于国人早已熟悉的水利之争。围绕着三峡大坝[注]鲁宁：“三峡的‘磨难’，国家的‘容颜’”，中国保险报，2011年6月3日，http://news.hexun.com/2011-6-3/130241063.html，最后访问日期：2012年3月8日。和怒江水电开发，[注]人民网：“怒江水电开发呈扩大化，地质专家上书中央反对”，2011年2月24日，http://news.163.com/11/0224/14/6TLOFM3L0001124J.html，最后访问日期：2012年3月8日。官员、专家及民间各自形成了“反对”、“缓建”和“主建”的阵营，各派之间都宣称其观点有着科学依据，可是谁也无法完全说服、消除对方对于建设对自然的影响的科学不确定的疑虑。三峡工程在激烈的争议中上马，然而，在2011年5月18日的国务院常务会议，官方正式承认三峡工程对生态环境保护、地质灾害防治存在不利的影响。[注]21世纪经济报道：“重估水电：三峡环保问题的蝴蝶效应”，2011年5月19日，http://news.hexun.com/2011-5-19/129781709.html，最后访问日期：2012年3月8日。而怒江水电更是经历八年争议，尚未开工。[注]《财经》：“水电开发怒江样本，经八年争议尚未开工”，2011年4月25日，http://yn.yunnan.cn/nj/html/2011-4/25/content_1584177_2.htm，最后访问日期：2012年3月8日。在这些事件中，能源部门大力支持的态度，与环保部门保留甚至反对的意见形成了鲜明的对比。[注]同上注。

在前两个例子中，很明显，科学成为被用来掩盖行政机关监管不力或者官商勾结的“遮羞布”。各大报纸纷纷发文，批评行政机关为洗脱干系、推脱责任，千方百计寻找借口。[注]见《广州日报》：“时评：有一种安全事故叫‘破坏性试验’”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515545.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。 《山东商报》：“坍塌的‘破坏试验’超出了谁的预期”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515727.shtml 《北京晨报》：“江西排污企业依据20年标准赔偿40多万受害者”，2011年12月8日，http://news.163.com/11/1208/02/7KNIIVN10001124J.html，最后访问日期：2012年3月8日。远离百姓生活的科学，在行政管理工作中被有策略性地“援引”和“借鉴”。正如《北京晚报》评论的，“一直以来，在各种事故发生之后，人们看到过各种解释。有赖风大吹坏了桥的，有怨雷劈塌了房的，还有说地质条件不好所以毁了路的......凡此种种，反正老天爷不会说话，而普通人又不具备那个知识和条件去一一验证到底几分天灾几分人祸”。[注]《北京晚报》：“破坏性试验是‘临时工2.0’版吗”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515517.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。

在第三个例子中，大型水电站对生态环境有何种影响，在科学上尚且没有定论。[注]单纯就环境保护来说，专家学者间确实对水电的环境影响存在争议，见南方周末：“‘水火之争’未休止——水电清洁之辩”，2011-1-27，http://www.infzm.com/content/55050，最后访问日期：2012年3月8日。即便环保官员宣称水电污染比火电严重，能源部门依旧旗帜鲜明地支持项目上马。[注]搜狐网：“环保官员称水电污染比火电严重，国家能源局反驳”，2011年1月2日，http://news.sohu.com/20110102/n278643877.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。对于两部门的争议，存在着两种可能的理解方式：第一，能源和环保部门对于水利项目中的科学未知的态度和处理方式，受部门利益在背后的驱动；即便在关系到国计民生的事项上，还是职能决定了其立场，“屁股决定了脑袋” 。按此理解，能源部门在评估项目时，仅仅关注能源生产，环保部门仅仅关注环境保护，能源部门和环保部门的争论只是职能、利益之争。科学仅仅是双方用来掩饰自己真实动机的伪装。第二种理解，时任国家能源局局长张国宝在反驳环保部污染防治司副司长凌江的看法时，有其科学依据。也就是说，张国宝局长的反驳意见，是根据能源部门评估项目时的一套科学模型运用到对环境影响评估时，得出了与环保部门不同的结论；按此种理解，双方争论是真正意义上的科学之争。

相对于前两个例子，第三个例子涉及的科学知识更加高深和复杂，双方之争到底是出于专业上的不同见解还是利益上的分歧？科学是否被误用(misapplication)或者滥用(abuse)？实在是难以判断。类似的，在科学对转基因技术乃至转基因作物的安全性依然是众说纷纭的情况下，2009年8月，农业部为两个转基因水稻品种和一个转基因玉米品种颁发了农业转基因生物安全证书，获得安全证书是通向商业化种植的关键一环，这宣告我国将成为第一个对主粮实施转基因的国家。[注]南方周末：“中国转基因安全摸底——被雪藏的转基因秘密”，2011-5-11 ，http://www.infzm.com/content/59136，最后访问日期：2012年3月8日。随后，百余学者联名上书全国人大，反对转基因水稻的商业化。而支持转基因的专家则批评反对派将转基因技术“政治化”。[注]同上注。“‘转基因是一个技术，是服务于社会的。’中国农科院作物科学研究所所长万建民说，‘技术本身并不是恶的，安全不安全可以评估，但是现在被政治化了。’”

国际农业知识与科技促进发展评估组织﹙IAASTD﹚联合主席汉斯·赫伦表示，“转基因的影响是好是坏，我们目前仍然无法知道”。[注]南方周末：“转基因，可以慢慢来”——专访国际农业安全专家汉斯·赫伦，2010-3-24， http://www.infzm.com/content/42954，最后访问日期：2012年3月8日。总的来说，汉斯·赫伦认为，对于转基因要采取十分谨慎的态度。他同时认为，转基因作物会导致“丧失物种的多样性，使得作物越来越依赖农药和化肥，并丧失应对气候变化的弹性”，以及长期看来，转基因作物并没有真正地解决粮食增产问题。同时，他介绍到，“欧盟批准转基因土豆的种植，在很大程度上源于因为产业和公司对于政府游说和压力。”那么，农业部的颁发安全证书的举动是因为商业游说，还是基于严谨的科学研究？面对异议，农业部副部长危朝安澄清道，“发放安全证书是对科学家转基因生物技术研究工作及其成果的评价与肯定，并不等同于允许商业化生产”，[注]中国广播网，“危朝安:发放转基因水稻和玉米的安全证书不等同于商业化生产”，2010-3-10，http://www.cnr.cn/2010zhuanti/2010lianghui/lhssb/201003/t20100310_506132055.html，最后访问日期：2012年3月8日。农业部、环保部、科技部和卫生部四部委更是组成联合调查组调研转基因生物安全。[注]见前注〔17〕。据南方周末的说法，“这次规格颇高的联合调研本意静悄悄地进行，并无意让公众知晓。”农业部这些事后的“补救”举动不免让人产生雾里看花的感觉。

如此看来，科学的的确确可能被用来粉饰行政机关真正的意图，但是当事项所涉及的科学特别复杂，甚至于科学之争及科学上的不确定确实存在的情况下，我们该如何判断什么时候行政机关滥用科学？什么时候行政机关已经最大限度地吸取现有科学研究成果(best possible science)？

上述的例子和追问意在指出，行政恣意、专断(administrative arbitrariness and capriciousness)很有可能隐匿于行政机关运用科学知识的过程当中，而且形式隐秘，不易为人发现。在客观事实简单明了的情况下，对行政机关做出的决定，我们能很容易做出事实性(fact)和评价性(evaluation)的区分(类似于法学理论中的事实问题和法律问题区分)。例如，吸烟对于健康的危害在今日已经成为科学界的定论，那么行政机关要求烟盒必须标有“警告字样”的决定，就具备了基本不存在争议的事实基础；而警告标示的大小(例如覆盖烟盒表面多大的面积)和形式(文字还是图片)，就一定是行政机关结合国家政策、法律、成本收益等其他非事实性因素的裁量结果。

行政决定中相对明晰的事实性部分和评价性部分的两分，极大地方便了法院、公众辨别行政过程中所存在的恣意、专断。相反，当行政机关需要运用复杂的科学证据，或者科学不确定存在的情况下，行政作为或者不作为的事实基础难以为外人理解，因而外界无法明确地区分行政决定中事实性和评价性部分；此时，行政机关完全可以将自身的非事实性判断或者考量，“包裹”于科学证据中，或者有意夸大以及忽视科学上的争议和不确定，进而逃脱法院和公众的审视，如前文几个例子所展示的。

因此，本文将讨论，在运用科学依据、处理科学之争或不确定性时，行政机关操纵科学依据以做出恣意、专断的行政决定的可能性，以及法律上的应对措施。具体来说，本文将着重揭示，在规制过程中，科学知识是如何与非科学性裁量和评价胶着在一起，并讨论科学与裁量评价的融合，如何可能便于行政机关在运用科学依据、在处理科学之争或不确定时，将各种非专业、非科学因素的考量附上科学依据的外衣。

当然，讨论的目的绝不是要取消行政机关独立于科学之外的裁量空间，而毋宁在于要求行政机关对其决定中事实性(科学上的确定以及不确定)与评价性的部分(政策、偏好、时机等)做到细致、真实、客观的区分，并开诚布公地接受公众的审视(transparency)。最后文章提出通过行政同行评审(administrative peer review)达到区分行政行为中事实性和评价性两部分的目的。换句话说，本文的关注点是，在运用科学依据，以及在面对科学不确定性时，行政机关(无论作为或者不作为)不该怎么样。[注]至于行政机关运用科学证据以及处理科学之争或不确定时，该怎么样，是另外一个问题。例如，如何在科学争议真实存在的情况下，开展管制工作？是不是必须有“前车之鉴”，才能有行政机关在科学不确定存在时对于风险的“后事之师”？以及行政机关如何能够避免必须“吃一堑”后才能“长一智”的情况？对于行政机关如何高效、经济、安全地处理风险和科学不确定性，以及所引发的法律问题，不属于本文探讨的范围，笔者将另作文讨论。

二、 规制中科学与裁量的多层次交融

(一) 行政决定中的科学依据

现代行政管理越来越依赖于科学研究和专家学者的专长作为查明事实的依据，特别是在环境和公共卫生(public health)领域。[注]例如，《规划环境影响评价条例》第17条要求人民政府“召集有关部门代表和专家组成审查小组，对环境影响报告书进行审查。”类似的依赖科学研究和专家咨询制度作为行政管理基础的法律法规为数众多。传统上认为，对于规制活动来说，相关的科学研究主要起到两方面的作用(如下图所示)：第一，科学研究为行政机关提供关于规制领域和规制对象的总体的、一般性的知识体系和事实框架(即图中的c部分)。[注]例如《国务院关于应对气候变化工作情况的报告》要求“设立了国家气候变化专家委员会，作为国家应对气候变化的专家咨询机构”。第二，科学研究为具体的规制活动提供与个案相关的事实依据(即图中的a部分)。[注]例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》第6条规定，“国务院农业行政主管部门应当设立由有关方面专家组成的农产品质量安全风险评估专家委员会，对可能影响农产品质量安全的潜在危害进行风险分析和评估。国务院农业行政主管部门应当根据农产品质量安全风险评估结果采取相应的管理措施，并将农产品质量安全风险评估结果及时通报国务院有关部门。”当然，行政机关在最后选取规制措施时，还会综合其他的非事实性的评价考量(即图中的b部分)，并不必然完全依照科学结论或者专家论证来做出规制决定。[注]例如，《规划环境影响评价条例》第22条规定，“规划审批机关在审批专项规划草案时，应当将环境影响报告书结论以及审查意见作为决策的重要依据。规划审批机关对环境影响报告书结论以及审查意见不予采纳的，应当逐项就不予采纳的理由作出书面说明，并存档备查。有关单位、专家和公众可以申请查阅；但是，依法需要保密的除外。”

就具体的规制决定来说，决策过程实际上划分为两部分，包括查明事实(fact-finding，图中的a部分)和评价考量(evaluation，图中的b部分)。这样的划分，类似于法学理论中划分的事实问题和法律问题。

(二)事实和价值的深度融合之一：规制科学

查明的事实(a)和评价考量(b)一同进入到规制决策过程(图中的d部分)中，在相互碰撞、融合之后，难辨彼此，这样的状况已为法律人所熟知。以往的研究，也主要将着力点放在审判过程或者规制过程中法律成分和事实成分的辨别和区分上。然而，纯粹的查明事实的部分，就完全是价值中立而没有混杂着评价考量的成分吗？本节将凸显，评价裁量以一种隐秘的、几乎完全被忽视的方式出现在通常被认为纯属事实领域的科学依据中。

瓦格纳教授(Wendy Wagner)在一篇文章中详细记录了行政机关在设定毒物限量标准的过程中，所要面对的种种科学事实和评价裁量融合的问题。首先，美国的法律往往要求行政机关，在化学物质对人体和环境造成不合理风险(unreasonable risk)时，采取措施。因此行政机关的首要任务就是判断“不合理风险”的含义(这显然是个我们熟知的事实问题和法律问题相混合的议题)。一般来说，行政机关选择风险的标准是，一百万个人中不超过一个人受到毒物的伤害(no more than one in one million persons be adversely affected)。[注]Wendy E. Wagner, 1995, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 Columbia Law Review 1613. p.1618.

其次，行政机关要确定化学物质的安全含量，当化学物质少于这一特定含量时，就不会导致上述风险的发生。可是就是在这一步，科学知识往往不足以解答行政机关在规制过程中产生的所有疑问。例如，在实验室中，通过在小白鼠身上的实验，能够确定高剂量的甲醛与白鼠所患鼻癌之间的关系。但是由于实验伦理、观察实验中的客观限制等问题，科学家无法确定低剂量的甲醛对人体所造成的损害程度。[注]Ibid, p.1619-1622.为了解答此问题，需要从现有的小白鼠的实验数据外推(extrapolation)以判断甲醛对人体的损害。过往的科学研究提供了几种外推模型(models)，比如线性模型(linear model)、超线性模型(supralinear model)、亚线性模型(sublinear model)、阈值模型(threshold model)等。选取不同的模型，必然会得出不同的安全含量。然而就模型的选取来说，没有科学定论，科学家或者行政官员必须依靠自身的评价和裁量填补科学所遗留下的空白。[注]Ibid, p.1625.

除此之外，科学家或者行政官员还必须估计人体对于致癌物的敏感度与动物相比有何不同(美国的实践普遍采取人体比动物敏感度要高100倍的假设)。[注]Ibid, p.1626.实际上，评价裁量的成分也出现在科学家开展实验的过程中，比如，试验中确定甲醛对小白鼠的影响时，是要包括小白鼠身上出现的全部肿瘤数，还是仅仅计算恶性肿瘤的数量。[注]Ibid, p.1625.很显然，上述各个环节中，不同模型、假设以及计算方式的选取，将导致最后科学研究所得出不同的安全含量值。

类似的裁量判断，同样出现在行政机关面临瘟疫的风险时，是否强制要求疫苗注射这个问题上。例如，基于一个不具有典型性的样本(人口，或动物)所得出的患病率，外推到全体时，就需要行政机关的评价裁量；对于疾病传染模式，往往有复杂程度不同的模型可供选择，同样需要行政机关的评价和裁量以做出最后决定；在估计瘟疫可能造成的危害时，是依死亡，还是以伤害为计算基准，是依老人、妇女、儿童，还是以成年男性为估计依据，依然需要借助于行政机关的评价和裁量。[注]Stephanie Tai, 2009, Uncertainty About Uncertainty: The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty, 11 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 671. p.675-680.

这些非科学性的评价和裁量，在实践中不可避免，并融汇、交织于科学事实(或证据)之中，一同作为规制活动决策的事实依据。[注]Barbara Cosens, Resolving Conflict in Non-Ideal, Complex Systems: Solutions for the Law-Science Breakdown in Environmental and Natural Resource Law, 48 Natural Resources Journal 257 (2008)，以及Holly Doremus, Science Plays Defense: Natural Resource Management in the Bush Administration, 32 Ecology Law Quarterly 249 (2005).因此，要在事实查明环节中，清晰地辨别何为评价裁量，何为纯粹的事实，实属不易。遗憾的是，我们往往没有关注到这类问题，忽略了评价裁量在科学实践中不可替代的角色，而错误地认为行政机关所运用的科学依据，就是毫无争议的客观、真实。[注]其他的讨论评价和裁量遍布于管制过程中所运用的科学依据中的，见Thomas O. McGarity, Substantive and Procedural Discretion in Administrative Resolution of Science Policy Questions: Regulating Carcinogens in EPA and OSHA, 67 Georgia Law Review 729 (1979). Thomas O. McGarity and Wendy E. Wagner, 2008, Bending Science: How Special Interests Corrupt Public Health Research, Cambridge: Harvard University Press.

事实上，在许多学者眼中，规制过程中的科学，或称为规制科学(regulatory science)，与纯粹学术研究中的科学相比，在许多方面有很大的区别。所谓的规制科学，是指为服务于政策问题而收集或者生产的科学信息。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press, p.77.例如就美国食品药物管理局来说，管制科学是“一门开发以评估FDA管制产品的安全性、疗效、质量和性能等为目的的新工具、标准和方法的科学”。见“美国FDA发布《发展服务于公共卫生的监管科学》报告”，http://jckb.sicls.ac.cn/news.asp?id=183975,最后访问日期：2012年3月8日。规制过程中所运用的科学知识来源多样，包括出版的科学文献，行政机关内部的科学研究人员所进行的研究、或者各种独立、私人资助的研究机构的研究成果等。

规制科学的一个显著特点是，其政策导向性很强。例如，为解答于规制实践中所遇到的问题，行政机关或者指定其内部研究人员开展研究，或者将研究任务外包，目的在于生产有助于解决具体政策问题的知识(knowledge production)。同时，为了充分了解某一事项，规制科学中注重对已有知识的综合(knowledge synthesis)，与研究创新性质的科学相比，其评价、筛选(screening)以及整合分析(meta-analysis)的比重要大得多。由于政策是面向未来的，规制科学比研究创新性质的科学，更加侧重对于未来趋势的预测(prediction)，因此，有论者认为规制科学使用的证据、证明标准等，显得不那么严谨、严格。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press, p.77-78，最后访问日期：2012年3月8日。上述几个内容上的特点导致大部分规制科学的成果，不具科学上的原创性，不会在学术期刊上发表，而是仅供行政机关内部使用。

除了上述内容方面的区别之外，规制科学和研究创新性质的科学相比，最大的不同在于制度环境(institutional context)方面。就制度环境来说，规制科学存在于规制过程之中，有别于学术科研环境。众所周知，规制过程充满了各种利益群体，特别是在近来兴起的合作式治理(collaborative governance)理念的影响下，行政机关在做出决定之前，往往邀请各利益方提供有关信息，其中就包括规制议题的相关研究。前文已经指出，科学研究的许多环节实际上需要研究人员做出评价和裁量；利益方所提供的相关研究，往往受利益方资助，不难想象，研究中的评价和裁量，为了得到或者接近某一预设的结论，就会有特定的方向性，服务于特定的目的。[注]Ibid, p.78. 另见David Michaels, 2008, Doubt is Their Product: How Industry's Assault on Science Threatens Your Health, Oxford University Press.因此，在许多学者看来，规制过程中的科学，实际上不完全具有传统科学所提倡的中立性和客观性。[注]David Michaels and Wendy Wagner, 2003, Disclosure in Regulatory Science, Science: 302 (5653), 2073. 这篇文章刊载在著名的《科学》杂志上。文中作者谈到，现在期刊一般都要求作者公布其研究经费的来源情况；甚至有13本顶级生物医学期刊决定，如果研究人员的资金合同限制研究人员提供研究的所有信息的话，期刊将一律不发表这样的研究成果。

除了充斥着利益考量之外，规制过程具有严格的时限性。研究创新性质的科学可以因为数据不足、客观条件限制造成的研究设计局限等原因，把无法解答的科学问题留待将来；但是规制科学却由于政策事宜，必须在一定的时间范围内提供决策所需的答案。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press. p.78.规制科学注重时限这一特点，在近日欧洲爆发的大肠杆菌疫情中，展现得淋漓尽致。为了控制疫情蔓延的趋势，德国食品安全部门和有关研究机构，不得不在最短的时间内确定肠出血性大肠杆菌的来源，以至于牺牲了判断的准确性方面。排除了最初认定的西班牙的黄瓜、西红柿和莴苣，当局最终确定污染源是本土的豆芽，即便如此，还是有科学家批评最后的结论是在检测不充分的情况下做出的。[注]参见以下两则新闻报道：“德国疫情疑云犹存”，载于《财经》杂志，2011年第14期，http://finance.sina.com.cn/world/ozjj/20110621/100410023114.shtml 以及《南方周末》：“谜一样的致命大肠杆菌”，2011-6-9，http://www.infzm.com/content/60142，最后访问日期：2012年3月8日。 而就在2011年7月1日，疫情源头的认定又有了新的发展。德国防疫部门和欧洲食品安全局发表公报，认为产自埃及的葫芦巴种子“极可能”是德国和法国肠出血性大肠杆菌疫情暴发的共同源头。和讯网：“德称埃及葫芦巴种子‘极可能’是欧洲大肠杆菌疫情之源”， 2011年7月2日，http://news.hexun.com/2011-7-2/131096434.html，最后访问日期：2012年3月8日。可以想见，在和时间赛跑以及数据不完整等情况下，前文提到的研究中存在的评价和裁量，在规制科学中的比重，要比传统科学研究大得多。

从上述讨论可见，传统的科学研究中，由于种种客观条件和伦理等限制，研究结论中不可避免地存在研究人员的裁量和评价。而规制过程目的在于制定政策，自然充斥着利益之争，并有着较为严格的时效性，因此，规制过程中的科学，与研究创新为主要目的传统科学相比，含有更多的来自于行政机关、各利益方以及研究人员的裁量和评价。而且，裁量评价和科学事实交织在一起，甚至参与于其中的科研人员都不能完全辨认区分；在外人看来，它们毋宁都属于行政机关决策的科学依据，因而被认为具有传统公认的、与科学研究相关联的客观性和中立性，逃脱了公众的审视。

(三) 事实和价值的深度融合之二：规制领域风险化

除了在事实查明环节，评价裁量的成分已经渗透进通常被认为纯属事实领域的科学依据中，在科学研究提供关于规制领域和规制对象的总体的、一般性的知识体系和事实框架(图中的c部分)的环节中，也不难发现评价裁量的踪影。本节以规制领域风险化为例进行阐述。

风险、风险评估和风险管理等概念，已经充斥于我国规制活动。例如，《中华人民共和国食品安全法》第13条要求：

国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学、农业、食品、营养等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。对农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等的安全性评估，应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参加。食品安全风险评估应当运用科学方法，根据食品安全风险监测信息、科学数据以及其他有关信息进行。

这些概念也同样大量地出现在法学研究之中。然而，在大多数的论述中，“风险”这个概念实际上可以和“危险”相互交替使用，而不造成歧义。各位学者仅仅强调，风险与危险相比，有其复杂性、不确定性、突然性、广泛性等；由于原来的危险这个术语不足以涵盖这些特性，因此学者们倾向于使用风险这个概念。对于行政管理来说，由于规制领域和对象日益复杂，危险(或者危害、意外)发生的方式、形式、范围、幅度、时间、因果关系等方面，越来越难以为管理者所充分了解，因此学者认为危险这个概念，应该让位于能够表现上述转变的“风险”这个概念。换句话说，从危险到风险的转变，在大多数学者看来，是由于外在世界的客观变化所引起的。

这样的认识或者看法，忽视了风险概念的隐含之意，因而毋宁是片面的。到底什么是风险？根据经济合作发展组织(OECD)的定义，风险，“有时也被称为可测量的风险，是指一个事件存在一定的结果范围，在这个范围中，每种可能的结果都具有客观的(即通过统计确定)或主观认定的、以数值形式存在的出现概率。”[注]“Risk, sometimes called measurable risk, is defined as a case where there is a range of possible outcomes that are each associated with an objectively (i.e. statistically determined) or subjectively ascribed numerical probability.” 见OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value For Money, OECD Publishing, Paris. p.48.也就是说，风险具备两部分内容，可能的结果以及每个结果出现的概率。另外一个广为接受的关于风险的定义，同样指明风险主要由两部分组成：“风险是指确定的灾害发生的概率与灾害发生所造成的后果大小的结合。”[注]Risk is “the combination of the probability (or frequency) of occurrence of a defined hazard and the magnitude of the consequences of the occurrence”. 见Royal Society (1992), Risk: Analysis, Perception and Management. Report of a Royal Society Study Group, The Royal Society, London. p.2.

也就是说，风险和危险的主要区别，在于前者实际上体现了对客观世界的一种“人为加工”：人们能够认识可能出现的结果，以及能够计算每个结果出现的概率。“风险”这个概念，在本质上，体现了一种主观构建，一种治理的艺术(art of governing)。例如，吉登斯(Anthony Giddens)认为：现代性是一种风险文化。这并不是说现代社会比过去还要危险，而是在专家的评估、知识系统的建立过程中，现代社会开始将过去可能会被认为无法预测的天灾或认为是上帝对世人的惩罚等天灾、意外，变成是可以透过知识系统来加以计算、分析其发生机率，甚至可以事先做好防范措施。[注]Anthony Giddens, Modernity and Self-Identity: Self and Society in the Late Modern Age, Stanford, CA: Stanford University Press, 1991. p.109-143.

就拿艾滋病防控来说，国家疾病防控中心通过将艾滋病感染率，放进全国人口中，并依照性别、年龄、职业、地区等划分，来辨别艾滋病风险的分布范围。透过这些统计数字及表格，艾滋病感染人群和高危人群也就变得清晰、可见。风险变成一种可以被计算(calculable)甚至是可以预测的(predictable)的具体数字，而不是无形、模糊的东西。透过制作艾滋病趋势图，风险更被建构出了一种对于未来的预测。

公共卫生领域所仰仗的流行病学，是一套将不可捉摸的危险构建成可测量的风险的知识和技术。所谓的流行病学，即从各种人口数据出发，运用统计学的方法，分析疾病在群体中的分布和变化，测量疾病和各种风险因素之间的关联关系，进而根据关联关系的强弱建立预测模型，并提出针对各种风险因素的干预和预防疾病的措施。[注]Raj Bhopal, 2008, Concepts of Epidemiology: Integrating the Ideas, Theories, Principles and Methods of Epidemiology, 2nd edition. Oxford: Oxford University Press. p.3.由于疾病在人口中并不是随机分布的，而是不同频度出现在人口的子群(subgroup)中。而这种不平均分布的知识，正可以用来研究疾病的致病因素(causal factors)，并成为奠定预防和规制计划的基础。也就是说，行政机关通过运用科学知识和方法，把危险变成风险，由此转变了人与自然的关系，即使意外、天灾都变成是可以预测、事先预防及事后赔偿的。[注]Pat O'Malley, Risk, Uncertainty and Government, Cavendish Press/Glasshouse: London (2004).以及Pat O'Malley (ed), Governing Risks, Ashgate: Aldershot (2006).

类似的风险治理，还可见于我国核电安全许可证制度。在我国核电安全许可制度中，《核电厂环境影响报告》构成重要一环。《核电厂环境影响报告》要求核电厂的方方面面依照国家标准，考虑环境辐射影响。以厂址选择为例，1986年的《核电厂环境辐射防护规定》要求使用“最大可信事故”作为厂址选择时的环境评价。所谓的“最大可信事故”是指“用来进行厂址评价所假设的对环境产生最严重后果的核电厂事故，它发生的概率(<10-4/堆·年)极小”。[注]国家环境保护局：《核电厂环境辐射防护规定(GB 6249-86)》，1986-4-23批准，1986-12-1实施。http://hbj.zhenjiang.gov.cn/zwgk/hbbz/200908/W020090819420673051050.pdf 环境保护部已经对该标准进行修订，新标准于2011年9月1日开始实施。此处以说理为主，因此仍然使用旧标准。标准还规定了“预期运行事件”、“大事故”、以及“重大事故”。[注]“大事故”是指“在核电厂寿期内，预期发生概率不大于0.01—0.1/堆·年”的事故。“重大事故”是指“在核电厂寿期内，预期不会发生或发生概率不大于5×10-4-10-2/堆·年的严重偏离正常运行极限工况的事故”。其中“预期运行事件用于核电厂正常运行工况下的环境评价”，“大事故和重大事故用于核电厂事故工况下的环境评论”。也就是说，国家标准将核电运行中可能出现的对环境的危害，以辐射量和发生概率为标准，划分为四个等级，构建出风险序列，然后分别用于不同的许可事项。

既然行政机关使用风险这副“人工打造”的视镜来看待规制领域，那么必然会出现以不同种方式来构建风险，而且没有一套公认的构建风险的科学共识，或者现有科学知识根本无法提出构建风险的方法的情况。关于前者，2010年年末的环境部门和能源部门对于水电规划的争议，可以理解为两个部门分别采用不同的知识体系来构建其规制对象的风险程度，与此同时，科学上没有统一的构建水电项目对环境影响风险的共识的事例。关于后者，围绕着转基因技术、纳米技术等新兴科技的争议，则是科学对于风险认识不足的例子。

在风险构建的过程以及科学不确定性存在的情况下，裁量和评价不可避免地要在规制过程中发挥显著的作用。例如，1970年代，美国原子能委员会(Atomic Energy Commission，即美国原子能管理委员会的前身)在审核核电站申请许可时，将可能发生的核事故划分为九个等级，第一等级为微小的且发生机率很高的事故，第九等级为后果极其严重的但是基本不可能发生的事故。[注]第九等级的事故特指反应堆安全壳破损事故，包括三英尺厚的混凝土安全壳，以及围绕着芯堆几英寸的钢结构同时破裂，并造成放射性核芯直接暴露于大气中。“The Class 9 accident, known as a breach-of-reactor containment accident, involves concurrent rupture of the three-foot thick concrete containment vessel and the several inches of steel surrounding the reactor core, resulting in the exposure of the radioactive core to the atmosphere”. 见Edward E. Clark and David L Dahl, “Nuclear Power: A Lady or a Tiger”, 17 Washburn Law Journal 546, (1978). p.548.原子能委员会不要求核电许可申请方在环境影响报告中考虑第九等级事故对于环境的影响，理由是这样的事故发生机率太过于微小，以至于对环境的影响微乎其微(the probability of their occurrence is so small that their environmental risk is extremely low)，同时委员会也认为，核电厂在设计保护系统和安全装置时不需考虑第九等级事故(Class 9 accident involves “sequences of successive failures more severe than those required to be considered in the design basis of protection systems and engineered safety features”)。[注]Arthur H. Purcell, (1983), “Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident”, Environmental Conservation, 10: 155-157. p.155.

在1975年CarolinaEnvironmentalStudyGroupv.UnitedStates一案中，[注]510 F.2d 796 (D. C. Cir. 1975).原告对于原子能委员会的做法提出质疑，认为环境影响报告中应该加入关于第九等级事故的评估；法院驳回原告的请求，支持原子能委员会的做法。恰恰在四年后，在美国宾夕法尼亚州三哩岛核电站(Three Mile Island Accident)发生了一次部分堆芯融毁事故；该事故被评为第九等级事故，是美国核电历史上最严重的一次事故。[注]Arthur H. Purcell, (1983), “Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident”, Environmental Conservation, 10: 155-157. p.155.作为应对，在1980年6月13日美国原子能管理委员会发布一项临时政策，政策要求在新的许可程序中，环境影响报告增加对第九等级事故的讨论。至于已完成的许可，如无特殊情况，则没有必要在环境影响报告中追加这一内容。同时，在临时政策中，委员会依然认定第九等级事故发生的可能性微乎其微，但也表明会对此做进一步研究。[注]Nuclear Power Plant Accident Considerations Under the National Environmental Policy Act of 1969, 45 Federal Register. 40,101 (1980).

1984年的SanLuisObispoMothersforPeacev.NRC一案的争议在于美国原子能管理委员会的新政策是否具有追溯力，以及委员会允许Diablo Canyon核电站无需追加考虑第九等级事故的决定。哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院认为，在临时政策中，原子能管理委员会并没有推翻先前对于第九等级事故概率微小的认定，因此在Diablo Canyon核电站新的环境影响报告中，是否增加对第九等级事故的讨论，是属于委员会裁量范围；自然，委员会也有权决定是否需要将新政策往前追溯。[注]751 F.2d 1287, 1301 (D.C.Cir.1984), vacated in part 760 F.2d 1320 (D.C.Cir.1985) (en banc).

从上述对于美国核管理一个片段的描述，我们可以看到裁量评价在构建核事故风险的过程中的重要性。原子能管理委员会运用自身的裁量评价，将其认为发生概率微小的第九等级事故，排除在环境影响评估以及安全防护设计之外。这样的一个做法，不仅看似完全依据科学事实，而且让公众相信，核电站的设计建造已经考虑了各种可能(第一至第八级事故)的环境影响，并相应地采取了所有的安全措施，因而发展核电有百利而无一害。[注]Joseph P. Tomain, Law and Policy in the Activist State: Rethinking Nuclear Regulation, 38 Rutgers Law Review 187 (1986).

三哩岛事故的发生，完全暴露了原子能管理委员会将第九等级事故排除在外，毋宁是一种主观的构建风险的做法；委员会所构建出来的风险级别，实际上是对自然客观的一种人工“近似”，而不必然是对客观世界的真实反映。各种针对原子能管理委员会的诉讼，则可以看作对于委员会构建风险方式的指责和挑战。即便如此，发布的临时政策中，委员会还是通过自身的裁量评价，有选择性地处理第九等级事故的风险，并得到法院的首肯。

类似的，在1970年代早期，美国原子能管理委员会核发核电许可时，主观地假设核废料的储放问题在未来能够得到完满的解决，不会对环境造成影响。[注]事实上，这样的假设在新能源研究中非常常见。例如在氢基础设施投资决策研究中，经济学家一般都假设在未来的20年，氢的安全存储问题能够得到解决。感谢乌特勒支大学经济学院的李晔博士指明这点。在环保组织“自然资源保护委员会”(Natural Resources Defense Council)提起的两次诉讼中，[注]Vt. Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 435 U.S. 519 (1978). Balt. Gas & Elec. Co. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 462 U.S. 87 (1983).该假设都得到了美国最高法院的支持，尽管原子能管理委员自己也承认这样的假设实际上不具有科学的确定性。[注]Balt. Gas & Elec. Co. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 462 U.S. 87 (1983), at 93-94.1987年美国国会指定丝兰山脉(Yucca Mountain)为唯一的联邦存放核废料的地点，但是时至今日，即便美国能源部已经投入超过80亿美元的研究经费，该存放地点仍然没能投入使用。[注]Richard B. Stewart, 2008, U.S. Nuclear Waste Law and Policy: Fixing a Bankrupt System, 17 New York University Environmental Law Journal 783. 斯图尔特教授认为美国有关核废料的法律和政策，可以被认为近乎彻底“破产”。

上述事例意在表明，规制领域的风险化，本质上是行政机关通过专家评估和运用科学知识，主动建立一个认识框架，以理解并作用于真实的世界和社会。在建立这个框架的过程中，行政机关运用自己的裁量评价，在几种可能的框架“设计方案”中进行选择。同时行政机关假设，某些危险事件或者因为发生机率太小，或者将来能够妥善解决，因此可以排除在框架结构之外，不作考虑。当真实世界发生变动，突破了原有的认识框架，行政机关可以按照自己的裁量评价，选择是否对认识框架进行修正。换句话说，在看似客观、中立、科学的规制领域的风险化过程中，行政机关的裁量评价毋宁起到基础性的作用。然而，行政机关的裁量评价所处的角色和发挥的作用，往往不为社会公众所知。

三、 科学依据、科学不确定性与行政机关的正当性

(一) 行政正当性要求

正当性(legitimacy)可以说是行政法的核心问题之一。在弗里曼教授(Jody Freeman)看来，行政法研究，在很大程度上，集中在为行政国家正当性辩护这个议题上。[注]“Administrative law scholarship has organized itself largely around the need to defend the administrative state against accusations of illegitimacy.”见Jody Freeman, 2000, The Private Role in Public Governance, 75 New York University Law Review 543. p.546.根据哈贝马斯的理论，所谓的正当性，是指“有很好的理由认为某一政治秩序是恰当的、正义的。一个正当的秩序应该得到普遍认同”。[注]“Legitimacy means that there are good arguments for a political order`s claim to be recognized as right and just; a legitimate order deserves recognition”. 见Jürgen Habermas, 1979, Communication and the Evolution of Society, Oxford: Polity Press. p.178.

传统来说，行政机关及其行政行为的正当性，首先来自其作为议会或者国会、以及民选首脑的执行机关的身份，例如斯图尔特教授提到的传送带理论(transmission belt theory)，认为行政机关将立法机关和民选首脑的意图付诸于实践，因而具有政治上的正当性。[注]Richard B. Stewart, 1975, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard Law Review. 1667.行政机关及其行政行为正当性还来自于其专业能力(expertise)。欧陆行政法学者认为，行政机关能够体察到并提供社会所需的公共服务；美国的行政法理论认为行政机关凭借其人员对于科学、理论、技术的掌握，能够做到科学行政。[注]Francesca Bignami, 2011, From Expert Administration to Accountability Network: A New Paradigm for Comparative Administrative Law, American Journal of Comparative Law, forthcoming, p.3-5.同时，行政正当性还依赖于法院的司法审查，法院从个人权利保护的角度，规范行政权力的运作。[注]Ibid.

行政国家的崛起对原先的正当性理论提出了新的挑战。普通法系和大陆法系中限制授权的原则没能限制行政机关不断扩张的职能、权力、以及裁量空间，人们开始怀疑民主政治的正当性能否覆盖广阔的行政领域。层出不穷的行政机关被特殊利益集团“捕获”的现象，加深了人们对其为公众服务的功能的怀疑。[注]Richard B. Stewart, 2003, Administrative Law in the Twenty-First Century, 78 New York University Law Review 437. p.441.以此同时，行政机关提供公共服务的效率，与市场机制对比，在很多领域“败下阵来”，使得人们开始反思行政机关的专业性，并改革传统命令控制式的行政模式。[注]Bingham, Lisa Blomgren, The Next Generation of Administrative Law: Building the Legal Infrastructure for Collaborative Governance, 2010 Wisconsin Law Review 297.

传统的从政治、司法、专业性入手的正当性理论，在当下显得捉襟见肘。行政法学转而提倡透明行政(transparency)、公众参与(participation)以及合作治理(collaboration)等新兴的行政法价值，认为新时期的行政模式，还必须遵循上述价值，才具备正当性。[注]Ibid.当立法机关法律控制、行政首脑的政治控制、法院的司法控制不足以保证行政权力高效地服务于公共利益和保护个人合法权益时，行政法理论引进“阳光下行政”的理念使行政过程得以接受公众的审视，追求“公众参与”以更好的人性化执法并保护相对人的合法权益，推动“合作治理”以应对规制议题复杂、信息获取成本高昂等问题，提高行政效率。归结到底，无论是原先的正当化路径，还是新兴的行政法价值，最终目的都在于保证行政机关高效，服务于公共利益，以及保障个人合法权益。

上述保障行政机关和行政行为正当性的价值，从另一个角度来看，实际上体现了对行政运作方式提出的限制和要求。在实践和理论均将行政行为分解为法律权限(legal authority)、事实根据(fact finding)以及裁量评价(evaluation and discretion)的情况下，对行政运作方式各种正当性上的限制和要求，也就围绕着行政行为这三部分来组织。

行政机关须在法律划定的界限内行使职权，遵循法治的原则。[注]本文主要关涉行政行为的事实和裁量部分，因而对行政行为的法律问题简要讨论。在事实根据这个层面，专业性要求行政机关最大限度地将客观的科学知识作为行政行为的事实基础；同时通过公众参与和合作治理，原先被行政机关所忽略的，或者分散的、收集成本高昂、但又相关的信息，得以被纳入行政行为的事实基础。就行政行为的裁量评价部分来说，无论我国还是国外的行政法，均要求行政机关提供合理的解释。[注]美国的情况，见Glen Staszewski, Reason-Giving and Accountability, 93 Minnesota Law Review 1253, (2009)；欧洲的情况，见Robert Thomas, Reason-giving in English and European Community Administrative Law, European Public Law, 3/2 (1997), pp. 213-222.公众参与和合作治理，不仅能在行政裁量评价中注入民主的价值，而且能减少裁量评价中主观臆断或者凭空猜想的成分。[注]Jerry L. Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham Law Review 17(2001).最后，透明行政原则要求行政机关对外公开其行政决定的所有事实基础，以及裁量评价的全部过程和内容。党中央提出“科学执政、民主执政、依法执政”[注]新华每日电讯：“胡锦涛强调：坚持科学执政民主执政依法执政”，2006-7-4，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2006-07/04/content_4792045.htm.的领导方式和执政方式也可以理解为，行政机关在事实层面要做到科学执政，在裁量评价层面要做到民主执政，在法律权限方面做到依法执政。总结起来，行政行为正当性的基石，在于能够将行政行为清晰地分解为法律权限、事实根据以及裁量评价三部分。

(二) 事实与裁量的交融对正当性的潜在威胁

如前文所述，看似客观中立的科学依据中，实际上隐匿了裁量评价的成分；而风险构建以及规制的一般性知识体系和事实框架中，行政机关的裁量评价无疑也起到基础性的作用。同时，这些裁量评价基本都戴着“科学依据”这样的面具。然而，根据行政行为正当性的要求，如果这些裁量评价不能从行政行为的事实基础中剥离出来，回归其应有的位置的话，那么行政行为事实根据和裁量评价的结构区分就会被破坏，好比有一条暗道打通了两个房间，行政机关可以“暗度陈仓”，将原先需要提供说理的裁量评价，偷偷地镶嵌于事实基础中，并统统标上科学依据的标签，躲避社会公众的审视和监督。也就是说，这样一条暗道的存在，会使各种正当性价值及其施加的限制和要求流于形式，而行政机关却依旧可以享有行政上的正当性。

类似的情况在我国已经初见端倪。例如2011年6月份，“我国生乳标准被大企业绑架”的言论充斥于新闻版面。[注]相关新闻见《新闻晚报》“专家称奶业新国标细菌含量高因乳企设施跟不上”，2011年6月24日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-24/144522699962.shtml，《新京报》：“农业部着手制定生乳分级标准，将推进按质论价”，新闻中提到“乳业国标做初稿时，蒙牛制定巴氏奶标准，伊利制定超高灭菌奶标准，光明制定的是酸奶标准，”http://politics.people.com.cn/GB/14998817.html，最后访问日期：2012年3月8日。1985年制定的旧标准要求蛋白质含量不低于2.95%，细菌数为不超过50万个/毫升，2010年年底出台的新标准，奶源蛋白质含量不低于2.8%，细菌数不超过200万个/毫升。也就是说，新标准与1985年的标准相比，对奶质的要求不但没有提升，反而倒退。而在国际标准中，这两个数据分别为3%、20万个/毫升。[注]广州市奶业协会理事长王丁棉认为，“奶业国标的制定已被几家奶企龙头绑架。伊利、蒙牛参与制定了其中四五个标准，都很要命，包括生奶、常温奶、巴氏奶等。酸牛奶的标准是‘上海光明’制定的，‘上海光明’的酸牛奶技术超前，伊利、蒙牛做不到，就极力反对，在讨论阶段要求降下来，以迁就它们。这次新标准制定过程中，地方奶协和专家提的20条意见，仅有1条被采纳”。见《新民周刊》：“广州奶协理事长批乳业新标倒退保护巨头利益”，2011年6月29日，http://news.sina.com.cn/c/sd/2011-6-29/141222726933.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。在新国标的支持者看来，如果“检测标准明天就向国外看齐，那80%的牛奶得倒掉，奶农要破产，我国大多数消费者也就喝不到牛奶了”，导致标准减低的真正原因是我国的国情，“奶牛品种不行，牧场跟不上，奶农的知识水平也不行”。[注]《京华时报》：“内蒙古奶协常务理事否认生乳标准降低危害安全”，2011年6月27日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-27/023022709626.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。 支持者甚至认为，“三聚氰胺事件为什么会发生？表面上看是不法分子为了获得利益，但根本上还是之前的乳业标准太高了。现在新标准定下来，降了一点点，我觉得这个问题就解决了，这保证了我们的牛奶现在是安全的。”而且，“喝添加了三聚氰胺的牛奶好呢，还是喝营养标准稍微低一些、稀一些但是安全很多的牛奶好呢？我认为，肯定是后者”。

非常有意思的是，卫生部乳品安全标准工作专家组组长王竹天研究员在解释标准降低的原因时，完全没有提到所谓的“国情因素”，而是从科学的角度出发：1986年的《生鲜乳收购标准》将生乳中菌落总数分为四个等级，最高等级细菌数为不超过50万个/毫升，最低等级不高于400万个/毫升，新标准取消了该分级，“将生乳中菌落总数指标从400万CFU/毫升调整为200万CFU/毫升，提高了生乳收购门槛，应该说是要求更加严格了”。“据农业部门调查，我国生乳蛋白质含量范围在2.8%-3.2%之间，平均值为2.95%，但生乳蛋白质含量受奶牛品种、饲料、饲养管理、泌乳期、气候等多个因素影响，比如在5月下旬至8月下旬的3个月的泌乳期内，相当一部分牛奶蛋白质含量低于2.95%的平均值。”[注]新浪网：“专家解读生乳安全标准：蛋白质含量影响因素多”，2011年6月27日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-27/085022711673.shtml，最后访问日期：2012年3月8日。 此篇报道系新浪网转载卫生部网站的新闻。类似的从科学角度解释新国标的观点，见财新网：“专家称牛奶新国标能更好地确保消费安全”，2011年7月1日，http://business.caing.com/2011-7-1/100274938.html，最后访问日期：2012年3月8日。

我们可以将卫生部调整生乳标准的行政决定分解为事实基础和裁量评价。在卫生部专家的解释中，该调整决定完全出于对客观事实的考虑。比如，“我国生乳蛋白质含量范围在2.8%-3.2%之间，平均值为2.95%”，所以旧标准取平均值；而现在考虑到“奶牛品种、饲料、饲养管理、泌乳期、气候等多个因素影响”，相当一部分牛奶蛋白质达不到平均值，所以新标准取下限，即2.8%。也就是说，从2.95%到2.8%，是基于客观因素的影响(事实基础)，其裁量评价完全出于对科学的尊重。

然而，仔细推敲却不难发现在卫生部呈现的科学依据中，隐藏着裁量评价的成分：“奶牛品种、饲料、饲养管理”这些看似中立、客观的字眼，实际上包裹着出于对国情因素的考虑。很简单的道理：奶牛品种、饲料、饲养管理这些客观因素，在1985年制定标准时已然存在；25年前这些因素不足以将标准拉低到下限，而25年后这些因素却作为调整标准的客观原因。背后的理由似乎是，过去的25年内，我国奶牛品种、牧场、奶农的知识水平不进反退，以至于过去的蛋白质含量2.95%必须降到2.8%。同样，很难想象奶牛的泌乳期和气候在25年内有重大变化，以至于原先的2.95%变得难以执行。再者，在1985年肯定有部分牛奶蛋白质含量低于2.95%，旧标准可以强制将这部分生乳挡在门外，但是在25年后，这部分生乳突然变得重要起来，导致标准必须降低门槛？

卫生部当然有权做出自己的裁量判断和政策选择，例如行政机关可以选择将标准当做“鼓励好的奶源和好的奶品质量”的最低标准，或者考虑国情，适当放宽原有过于严格的标准。上面书生式的追问，目的仅仅在于敦促卫生部开诚布公，直言其调整标准的决定中，确实考虑到了现阶段我国奶牛养殖的落后状况，比如维持原有的标准，收益不足以抵消巨大的经济成本(当然，前提必须是降低的标准不会对人体造成危害)，而非“羞答答”地将这些裁量评价披上科学的“头盖”。也只有对行政决定真正的事实基础和评价裁量做到透明公开，接受社会公众的监督和审视，行政决定才具有正当性。

另外一个例子：极端自然灾害或者恐怖主义袭击对于核电站安全的危害始终存在，但是其发生的概率却几乎不可能准确量化。而在福岛核电事故之前，许多国家的核能管理机构对于不可能准确量化的风险(即科学上的不确定)采取回避的态度，也就是说，对这些不能准确量化的风险，索性置之不理。[注]例如近日在北京举行的“国际核电安全研讨会”上，专家认为，“日本福岛核危机的教训之一是，核电站在选址时没有重视本地历史上有过大海啸的记录，并对小概率事件的大地震重视不够，以致埋下祸根。因此在对现有的反应堆 压力测试和安全性评估中，应重视“超过设计基准”事故发生的可能性，包括地震、海啸、洪水、台风、火灾、飞行器撞击以及人为因素的破坏。”财新网：“核电专家：应建立国家层面核电应急机构”， 2011年6月30日，http://policy.caing.com/2011-6-30/100274752.html，最后访问日期：2012年3月8日。例如一直以来，美国原子能管理委员会就拒绝在其对核电站的环境影响评估中，考虑恐怖主义袭击的内容，委员会认为这样的情形可能性太小，不值得考虑(too remote for consideration)。[注]Ben Schifman, 2010, The Limits of NEPA: Consideration of the Impacts of Terrorism in Environmental Impact Statements for Nuclear Facilities, Columbia Journal of Environmental Law, Vol. 35, No. 2. p.387.

实际上，东京电力公司早在2007年就认识到海啸可能造成断电及堆芯熔化的危险，虽然2006年日本制定了《防震设计审查方针》并提及此种可能的危险，但是没有规定强制性的具体应对举措，同时由于东京电力公司轻视海啸发生的可能性，最终付出惨重的代价。[注]《21世纪经济报道》：“日本核事故本可避免，东电4年前已认识风险”，2011年6月28日，http://news.hexun.com/2011-6-28/130938407.html，最后访问日期：2012年3月8日。也只是在海啸这类极端事件成为现实之后，欧盟开始全面开展对核电站的“压力测试”，[注]和讯网：“欧盟全面‘压力测试’核电站”，2011年6月3日，http://news.hexun.com/2011-6-3/130237248.html，最后访问日期：2012年3月8日。。压力“测试内容为测试核反应堆在地震、洪水、冷却系统故障及供电中断4种情形下的耐受力”，同时报道中提到“欧盟境内现有核反应堆在建设时绝大多数没有考虑恐怖袭击因素”。国际原子能机构“欲推核电安全新标准”，[注]财新网：“IAEA欲推核电安全新标准”，2011年6月21日，http://video.caing.com/2011-6-21/100271733.html，最后访问日期：2012年3月8日。G8计划对全世界的核电站定期进行压力测试。[注]和讯网：“G8计划对全世界的核电站定期进行压力测试”，2011年5月27日，http://news.hexun.com/2011-5-27/130025295.html，最后访问日期：2012年3月8日。

在我国，国家能源局和中国工程院提出的核电目标，“是到2020年核电发展到7000万千瓦，2030年达2亿千瓦，2050年达4亿～5亿千瓦。核电将逐步发展成为我国主要能源之一”。[注]《第一财经日报》：“核电安全么？”，2011年6月29日，http://news.hexun.com/2011-6-29/130974402.html，最后访问日期：2012年3月8日。在国家能源局和中国工程院看来，“核电基本不会产生有害污染物，且排放的温室气体只有燃煤电站的1% ”，而且安全性基本不成问题。[注]财新网：“核电官员起草建议书支持核电计划”，2011年3月29日，http://business.caing.com/2011-3-29/100242429.html，最后访问日期：2012年3月8日。何祚庥院士批评此种核电规划是一种“大跃进”，不仅核电的成本被低估，而且“这一核规划的制定根本未对核安全问题做出任何评估或具体分析，连切尔诺贝利爆炸事故的名词都未出现”。[注]同上注。如前文所述，处置不当即会对环境造成严重污染的核废料，被“假设”为可以得到妥善处理，但实际上稳妥安全的解决方式至今还没有找到。

笔者不是核能专家，无力也无意支持任何一方。但是举例的目的还是在于指出，这些看似对核能利弊的纯粹科学之争背后，毋宁还隐藏了行政机关的评价和裁量的成分。比如，当极端事件(海啸、恐怖主义袭击等)的机率无法量化时，行政机关选择忽视不确定风险的做法；当核废料处理技术还不成熟时，行政机关欣然“假设”安全的存储技术一定会在未来出现，并开始审批核电项目等等。这些评价和裁量，淹没于行政机关所列举的种种科学依据中。在外人看来，这些评价和裁量貌似客观、中立的科学事实，但实际上却并非如此。

本文的看法是，对于不确定的风险，无论采取正视、忽视、怠慢、回避甚至是否认的态度，无疑是行政机关的一种裁量评价，一种政策选择。行政机关应当具有受保障的政策形成空间，以做出其认为合适的裁量评价和政策选择。但是，按照正当性理论，行政机关应该对这样的裁量评价，采取开诚布公的态度，提出其政策选择背后的看法理由，并接受社会大众的审视，而非将其“包裹”于其行政决定的事实基础中。

四、 行政同行评审(administrative peer review)

如前所述，规制科学以及风险构建，这些看似与价值无涉的活动实际上无不隐含着行政机关的裁量评价，当科学理论和知识出现缺口时，裁量评价就必须起到填补的作用(policy considerations fill in the gaps of science)，使行政管理得以开展。然而，这些裁量评价，往往与科学事实交织在一起，并总是以“行政行为的科学依据”这样的面目示人。

而根据行政正当性理论的要求，行政行为的事实部分和裁量评价部分的清晰区分，是贯彻行政法所推崇的各个价值的前提。从事实基础到行政决定，中间即是行政机关的裁量评价过程。做到裁量评价过程和事实基础的完整区分，是我们判断行政行为合理性的前提，同时也是透明行政的要求；而且，明晰确定的事实和裁量的划分，避免行政机关在面临公众参与和合作治理的压力时，将不愿公之于众的内容在事实和裁量之间转移。如此看来，裁量评价与科学事实的交织融合，破坏了行政行为的事实和裁量的二分结构，很有可能使得行政正当性的要求流于形式。

那么，有什么样的制度或者方法，能够在行政行为做成之后，将裁量评价从科学事实中剥离开，以便接受正当性检验呢？

2005年，美国白宫管理与预算办公室(the Office of Management and Budget)颁布一项政策，要求联邦政府机构在面向公众发布科学信息或者科学评价之前，首先要对政府机构所掌握的科学内容进行同行评审。[注]Final Information Quality Bulletin for Peer Review, 70 Federal Register 2664 (Jan 14, 2005).政府机构可以组织内部评审(机构内专家)或者外部评审(机构外专家)，邀请的技术专家必须中立于所评审的科学内容；最后，评审结果以报告的形式向大众公布，同时政府机构必须以公开的形式对评审报告进行回应或举行听证。[注]Ibid, at 2672 and 2675.

评审的对象包括行政机关发布的科学报告(science reports)、整合分析(meta analyses)、对于公共健康和生态等的风险评估等。具体来说，评审专家要分析上述科学信息或者评价中的假设、研究设计、数据、方法论、事实的综合(synthesis of facts)、模型、分析过程以及评估等方方面面。[注]Ibid, at 2667.同时，管理与预算办公室将同行评审的覆盖范围限定在那些会造成清晰和显著影响的科学信息或者评价，例如当科学信息或者评价所产生的影响，相当于或者超过5亿美元时，或者具有开创先例的效果，或者涉及重大跨行政机构事宜时，行政机关需要采取最为严格的同行评审。[注]Ibid, at 2671. 该政策仅仅勾勒出行政同行评审的指导方针，各个行政机关可结合自身情况设计具体的评审程序。

拉尔教授(J.B. Ruhl)和萨尔兹曼教授(James Salzman)总结了行政同行评审的三大主要益处：[注]J.B. Ruhl & James Salzman, In Defense of Regulatory Peer Review, 84 Washington University Law Review 1 (2006), 56.第一，行政同行评审能够对行政决定的事实基础，有效地开展质量把关(quality control)；如前文所述，当行政活动涉及复杂的科学知识，公众和法院对于行政决定事实根据的监督往往流于形式，此时，通过专家对专家(experts vs. experts)的监督和评审，能使事实根据的质量得到有效的保证。第二，独立的同行评审制度，能够使行政机关采用的事实根据对于外界的透明度大大提高，社会各界、立法、行政以及司法机构都能够有效地参与到监督之中。第三，外部专家与内部专家之间通过评审的形式开展交流，在对话和碰撞的过程中，很有可能会涌现解决问题的新视角、新思路和新信息，最终改进行政机关的决定。

依照两位教授的看法，一方面，行政同行审查能够检验行政机关是否使用了科学上站得住脚的依据(scientifically correct)；另一方面，行政同行审查能够将科学依据中的科学事实和裁量评价清晰地区分。由中立的技术专家组成的同行评审委员会，在检验行政机关采用的事实证据在科学上是否正确时，自然会将现有科学理论和知识不支持的部分筛选出来，并记录于评审报告中。而这些不支持的部分，即可能包括科学上不正确的内容，也可能包括行政机关的裁量评价。

也就是说，评审制度利用技术专家的专业能力作为滤网，将行政机关的裁量评价从行政决定的事实基础中滤出。行政机关所宣称的科学依据，是否真的完全来源于科学理论和知识，哪部分是纯粹的客观事实，哪部分是行政机关的裁量评价，都能在评审报告中体现出来。原本隐藏的裁量评价得以回归其应有的位置，接受公众的审视。

行政同行评审区分科学事实和裁量评价的作用，充分地展现于这个例子中：住在美国俄勒冈州克拉玛斯瀑布市(Klamath Falls, Oregon)的农民，长久以来一直抗议美国联邦政府把克拉玛斯盆地的大部分水源，分配给上克拉玛斯湖(Upper Klamath Lake)中的濒临绝种或受威胁鱼类；农民认为美国政府把鱼看的比人还重要。[注]在2001年6月29日，愤怒的农民强行砸开紧闭的灌溉水渠进水阀，然而联邦政府也态度强硬，动用联邦法警(United States Marshals)驱散聚集在灌溉水渠旁的农民。见Holly Doremus and A. Dan Tarlock, 2003, Fish, Farms, and the Clash of Cultures in the Klamath Basin, 30 Ecology Law Quarterly 279.一方面，联邦政府认为如果开闸放水灌溉农田，湖中濒临绝种的鱼类将受到严重的威胁，另一方面，农民则质疑政府决定的科学基础。

为了解决争端，美国国家科学院(National Academy of Science)下属的国家科学研究委员会(National Research Council)被要求组建专家委员会，对联邦政府的决定进行同行评审。专家委员会在审查政府决定的科学依据后得出结论，联邦政府所掌握的数据等事实依据，不足以支持关闸蓄水决定的作出。在2002年3月，政府打开了灌溉水渠的进水阀。[注]见 Daniel J. McGarvey and Brett Marshall, 2005, Making Sense of Scientists and “Sound Science”: Truth and Consequences for Endangered Species in the Klamath Basin and Beyond, 32 Ecology Law Quarterly 73.值得注意的是，专家委员会在最后的报告中特别强调：委员会的结论不应该被理解为对政府决定的指责，因为政府具有通过裁量评价形成政策的空间；结论仅仅在于说明，单纯依靠科学依据无法作出关闸蓄水的决定。[注]J.B. Ruhl, 2004, Prescribing the Right Dose of Peer Review for the Endangered Species Act, 83 Nebraska Law Review 398, p.419-420.

从上述例子可以看出，通过行政同行评审以及评审的报告，即便涉及专业艰深的科学知识，行政行为事实部分和裁量评价部分也还是可以得到清晰地划分。例子中，专家委员会指出仅仅就科学来说，行政机关掌握的事实基础不足以支持关闸蓄水的决定，就此，行政决定真正的事实基础被“还原”；与此同时，联邦政府“被迫”对其决定中“被发现”的裁量评价部分，承担说理责任。最终，联邦政府撤消了其行政决定。

本节的余下部分，将分别从几个方面对行政同行评审制度做进一步的介绍，以期为将来该制度在中国生根发芽贡献绵薄之力。第一，制度的形式。由于行政决定所涉及的领域和事项纷繁复杂，行政同行评审的形式必定多种多样。从理论上来说，可以对行政同行评审制度作出如下的区分(如下表所示)。单次评审主要发生在行政机关决策过程的末期，即在决定已经做成，旦尚未付诸于实施的阶段。此时，同行评审委员会介入，对行政决定的科学基础进行审查。在审查的过程中，同行评审委员会并不与行政机关交流。

同行评审委员会的审查结果，可以具有拘束力。审查报告所指出的科学不实，以及从现有科学理论和知识来看尚不支持的推论和论断，行政机关有责任和义务给予回应：或者将科学不实和科学不支持的推论和论断从决定的事实基础中剔除，或者对行政决定重新进行解释和论证。评审结果也可以不具有约束力，行政机关可以将评审报告作为参考，而不承担法律上做出应对的责任和义务。

无拘束力有拘束力单次评审III多次评审IIIIV

多次评审不仅可以发生在行政机关决策过程的末期，也可以提前至决策过程的中期，即行政决定尚未成型时，同行评审委员会已经着手开始对行政机关所采用的科学证据进行审查。在提交最后的评审意见之前，委员会与行政机关多次相互交换意见和看法。同样的，评审报告对于行政决定可以产生强制的拘束力，或者仅仅作为行政决定的参考。

不同形式的同行评审，可以适用于不同的事项和议题。例如文章开头提到的关系到国计民生的水利项目上马与否，就可以由中国科学院与中国工程院成立评审委员会，对能源部门和水利部门的科学论证和推断过程及早介入，并进行多次评审以保证最终的决定体现科学真实以及具备高质量的科学支持。

当然，行政同行评审也可以发生在行政决定实施之后。此阶段的行政同行评审主要侧重于将“隐藏”在行政决定事实部分中的裁量评价成分分离出来，接受法院和公众的监督，并助于行政责任的认定划分，而不在于改善提高(尚未实施的)行政决定事实依据的科学基础。所以，在某些情况下，特别是行政决定一旦实施具有不可逆的效果时(例如水利工程的修建)，行政同行评审应当及早开展。

第二，制度的对接。同行评审制度一旦建立，制度对接的问题也就凸显出来。特别是在行政复议和行政诉讼中，评审报告应该被赋予何种法律地位？遵循司法审查中事实问题和法律问题分离的原则，同行评审制度的着力点显然在事实领域。这一点在美国法中得到特别的强调。美国的司法传统“非常重视法律问题和事实问题的区别”，[注]韩春晖：“美国行政诉讼的证明标准及其适用——兼论对我国之启示”，《法商研究》2011年第5期。http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3587.法院在法律问题上具有完全的审查权，而在事实问题上，则主要采取尊重(deference)行政机关的态度。

美国的司法审查，对事实问题的审查标准主要是“专断、反复无常或滥用自由裁量权，或者其他不符合法律的情形”。[注]“ Arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law”. 同上注。以下几个标准进一步细化了“专断、反复无常”标准：当“行政机关基于与国会立法时无意考量的因素；完全忽略系争问题中具有重要性的因素；所提供的论理与行政机关决策时所掌握的事证相违；所提供的论理极不具说服力，而不能归诸于观点的不同或是行政机关的专业性”时，[注]“ Relied on factors which Congress had not intended it to consider, entirely failed to consider an important aspect of the problem, offered an explanation for its decision that runs counter to the evidence before the agency, or is so implausible that it could not be ascribed to a difference in view or the product of agency expertise” Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 43 (1983).行政机关的决定会被认定为专断和反复无常。细细品味这些标准，不难看出，所有审查事实问题的标准都归结到“合理性”(reasonableness)原则上：[注]韩春晖，见前注〔92〕。只要行政机关提供的事实因素和论理是合理的，法院不会就事实问题开展自己的调查，而会尊重行政机关对事实的认定。这样的尊重，构成了法院的权力和行政机关的权力合理分配的基础，也体现了美国司法审查的传统。[注]同上注。

基于这样的立场，美国学者普遍认为，法院不应该给予同行评审结果特殊的地位，同行评审的报告只应该被看做系争行政决定的书面材料(administrative record)的一部分。[注]Lars Noah, Scientific Republicanism: Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation, 49 Emory Law Journal 1033, 1081 (2000).如果在司法审查中，法院给予同行评审报告与其他证据材料相比更重的分量，那么实际上意味着法院对事实问题做出了自己的独立的判断。这显然与美国的司法审查传统明显不符。当然，同行评审报告一旦纳入司法程序中，无论行政机关对报告采取了何种处理方式，其都要承担说理责任；由此，公众和法院得以监督审查行政机关的说理和解释，此时同行评审制度的主要目的也就达到了。

我国的《行政诉讼法》第4条规定，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。 此原则似乎意味着我国法官可以对事实和法律问题都进行全面审查，法官可以根据个案决定是否给予同行评审报告优于其他证据的分量。然而，这样的理解和做法，不免对于法官的科学知识要求过于苛刻，毕竟设立同行评审制度的初衷就是期望通过专家对于专家的监督以克服科学知识的门槛。因此笔者建议采用美国的做法，同时法院将更多的注意力放在行政机关是否提供了其采纳或者忽视同行评审报告的合理解释之上。

而对属于行政系统内部的行政复议来说，法律和事实问题区分的意义并不显著，特别对于事实问题来说，在我国的行政体系内，上下级之间对于同一事项的管辖权并没有清晰的区分。在这样的情况下，行政复议程序中，同行评审报告的法律地位就可以有灵活的处理方式。本级或者上级行政机关，在不同的事项中和情况下，既可以给予评审报告特别的权重，也可以一视同仁。当然，行政机关提供的其应对同行评审报告的理由和解释，也应当成为行政复议的重点。

第三，制度的成本。实施行政同行评审，无疑是一种行政上的负担，但是通过小心的制度设计，同行评审的成本还是可以接受的。首先，行政同行评审并不要求评审委员会针对系争的规制任务，重新搜集科学依据，而毋宁在于就行政机关所采用的科学依据进行审查而已；就如同学术活动中的同行评审，审查的目的仅仅在于探究所采用的依据是否符合科学规范以及在科学上是否正确，而不是将行政机关所开展的科学研究重复一遍。

其次，并不需要对于任何行政决定的事实基础都采用行政同行评审，相反，行政同行评审可以局限于涉及面广、影响巨大的行政决定，或者采取随机的方式(random selection)，抽取一定比例的行政行为，接受行政同行评审的监督。

最后，任何制度都有被滥用的危险，行政同行评审同样也不例外，因此，专家委员会的独立性、构成、评审程序等方面，以及对于评审报告的公布，行政机关对报告的回应等，都必须做到透明公开。

五、 简短的结语

现代行政的任务日益复杂，对科学知识的运用、通过风险的管理以及科学不确定性的应对，越来越成为规制的常态。规制活动中，政策性的裁量评价与科学事实不可避免地交织在一起，对法治以及行政机关的正当性提出了挑战。在许多现实案例中，行政决定中裁量性的成分被“披上”科学的“外衣”；行政决定中原本需要说明理由的内容，借由科学的客观性和正确性，获得不容置疑的正当性。如此一来，科学事实与政策裁量在规制活动中的交融，为行政恣意专断打开方便之门。

对症下药要求将行政决定中的事实和裁量清楚地剥离，但是科学知识的专业性成为绕不过去的障碍。对此，本文提出，即使在涉及专业艰深的科学知识的情况下，行政同行评审能够将行政行为事实部分和裁量评价部分做到清晰地划分，能够有效地避免行政法所珍视的合法性、合理性、透明行政、公众参与以及合作治理等价值流于形式。