特殊侦查权力的授予与限制——新《刑事诉讼法》相关规定的得失分析

张建伟(清华大学法学院教授)

特殊侦查权力的授予与限制
——新《刑事诉讼法》相关规定的得失分析

张建伟(清华大学法学院教授)

当代刑事司法面临的是愈加纷繁复杂的社会，犯罪种类增多，犯罪手段多样化，某些种类的犯罪手段更具有科技化的特征。随着刑事司法人权保障的提升和诉讼对抗性的增强，传统的取证，尤其是取供手段受到严格的程序限制，为刑事司法手段的革新提供了内在的要求，将科学技术手段用于刑事司法已经成为一种趋势。

特殊侦查措施在我国刑事诉讼中的运用并非自今日始，但有关特殊侦查措施原本无片言只字入刑事诉讼法典。2012年《刑事诉讼法》修正，特殊侦查措施得以专节规定，旨在解决三方面问题:一是将实践中已经存在的特殊侦查在《刑事诉讼法》中加以确认，明确授予侦查机关在刑事诉讼中采取特殊侦查手段的权力;二是通过法律修改对特殊侦查措施加以规范，将其纳入刑事诉讼法制，为权力划定明确的疆界，对特殊侦查加以约束;三是通过法律修改明确特殊侦查手段取得结果的证据能力。

人们都意识到，特殊侦查措施特性鲜明，运用得当，对于控制犯罪、发现犯罪和获取有关犯罪的信息、证据以及缉拿犯罪人具有积极作用;运用不当，则会给特定人甚至不特定的其他人的权益造成损害。法律规定特殊侦查措施从而使侦查机关如虎添翼，又很好照顾到个人自由权利的保障，一条是经线，一条是纬线。经线与纬线配置得如何，值得在《刑事诉讼法》再修正后加以细致分析、坦率评价和认真检讨。

一、特殊侦查措施的分类与立法技术的瑕疵

新《刑事诉讼法》侦查一章第八节为“技术侦查措施”，以五个条款规定了特殊侦查手段，其立法主旨依次为:增加技术侦查的适用范围和程序要求的规定(第148条)，增加批准决定技术侦查的根据、期限及延长期限的规定(第149条)，增加技术侦查获取信息和事实材料保密、销毁以及有关单位、个人配合的规定(第150条)，增加隐匿身份进行秘密侦查和特殊案件实施控制下交付的规定(第151条)，增加技术侦查和秘密侦查收集的材料证据能力以及特殊证据调查方式的规定(第152条)。在五个条款中，除第151条以外，规定的都是技术侦查措施或者与技术侦查措施有关的内容，第151条规定的是隐匿身份进行秘密侦查和特殊案件实施控制下交付，第152条的规定也涉及秘密侦查措施。

技术侦查是采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要指采取监听、秘密摄录(包括录音和录像)等手段进行的侦查活动。技术侦查具有科技性、隐秘性、适用对象特定性和覆盖范围不特定等特征。

需要指出的是，单纯的隐匿身份侦查不具有科学技术性，它是指侦查机关基于侦查的必要性，经过侦查机关负责人决定，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。隐匿身份进行侦查具有“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，进而进行搜集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。

控制下交付对于科学技术手段也没有严格的依附性，这种侦查手段表现为在进行交付行为时加以人员控制、场地控制等，使交付行为能够得以完成，进而为侦查破案提供助力，并避免犯罪行为完成而造成危害结果或者犯罪人逃脱法律的惩罚。控制下交付是在交付行为的一方不知情或双方不知情的情况下进行的，整个交付过程在侦查机关的掌控之下，使犯罪可能产生的危害后果得以消弭。

显然，隐匿身份秘密侦查和控制下交付不具有(科学)技术性。它们和技术侦查的共同特性只有秘密性，以“秘密侦查”一词可以概括三种侦查措施，“技术侦查措施”却不足以容纳隐匿身份秘密侦查和控制下交付这两项措施。因此，以“技术侦查措施”统称并不贴切，应当定名为“特殊侦查措施”或者“秘密侦查措施”。〔1〕《联合国反腐败公约》相关规定即采用了“特殊侦查措施”这一概括。笔者认为，各种特殊侦查措施的关系可以归结为下图:

在实践中，技术侦查、隐匿身份秘密侦查和控制下交付三种特殊侦查措施，既可以互不依赖独立行使，也可以交叉行使。在侦查中，可以同时或者连续使用二种甚至两种以上特殊侦查措施，例如隐匿身份秘密侦查过程中，秘密侦查员身上带有窃听设备;控制下交付时进行秘密监听交付过程;作为隐匿身份秘密侦查过程的一个步骤进行控制下交付，秘密侦查员参与控制下交付等。

二、技术侦查措施的制度安排及其功能

在我国，赋予侦查机关采取技术侦查措施的权力，是侦查机关多年来的呼声;运用技术手段进行侦查，亦已成为侦查机关多年来采用的方法。我国1993年颁布的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年颁布的《人民警察法》第16条也规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”〔2〕值得注意的是，《国家安全法》和《人民警察法》用的都是“技术侦察”措施，《刑事诉讼法》用的是“技术侦查”措施。《刑事诉讼法》中并无“侦察”，唯有“侦查”作为法律术语存在，强调相关行为受程序规范的性质。尽管早有赋予侦查机关采取技术侦查措施的权力的法律规定，但是《刑事诉讼法》长期以来却没有同步规定，造成技术侦查缺乏《刑事诉讼法》上的明确授权和规制的局面，《刑事诉讼法》再修正中将适用技术侦查的案件范围加以明确规定，以达到刑事诉讼法授权侦查机关进行技术侦查和对技术侦查案件范围进行限制的双重目的。

(一)授权适用技术侦查的案件范围

对于技术侦查的程序规制，体现在对于技术侦查适用的案件范围加以限制。采取技术侦查手段的案件范围，因侦查主体的受案范围不同而有所不同。

公安机关有权采取技术侦查手段的案件范围包括五类案件:危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。这些案件的共同特征是危害性大，有的还具有组织严密、隐秘性强、(犯罪活动、包括准备活动)持续性以及取证难度较大的特点。检察机关有权采取技术侦查手段的案件范围包括两类:一是重大的贪污、贿赂犯罪案件，二是利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。这些案件达到案情重大才能实施技术侦查手段。所谓案情重大是指犯罪数额巨大、犯罪情节严重以及犯罪行为的后果严重。

在侦查中，需要追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。这类案件不同于前述依据罪名进行划分的案件分类标准，而是以追捕对象作为案件范围划定的依据，适用于两类人:一是已经发布通缉令，正在被通缉的人;二是虽然尚未被通缉，但已经批准或者决定逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人。上述两类人的涉嫌犯罪行为不属于轻微犯罪，而且可能妨碍侦查甚至继续危害社会，需要缉拿并进行羁押，为了便于追捕，对于这两类人员采取技术侦查措施，有利于及时掌握其行踪和发现其藏身处所。

从上述分析中看得出来，立法机关对于技术侦查适用范围的划定是审慎的，也是较为允当的。与法国、意大利、德国和美国等国家刑事诉讼法或相关法律规定相比较，我国《刑事诉讼法》规定的技术侦查范围并不算宽。从法律适用范围的规定看，我国刑事技术侦查措施的制度安排并无不当。

(二)授权采取技术侦查的主体范围

技术侦查是在侦查程序中的侦查行为，有权采取技术侦查措施的只能是侦查机关，其他机关不能行使技术侦查的权力。侦查机关中的“公安机关”是代表性机关，包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等法定的侦查机关。这些机关对哪些案件有权采取技术侦查措施，取决于各自的管辖范围和案件的严重程度。另一个有权采取技术侦查措施的机关是人民检察院，人民检察院对于达到重大程度的自行立案侦查的部分案件有权实施技术侦查。除公安机关(这里的“公安机关”应作狭义理解)以外，其他侦查机关有权“采取”技术侦查措施，是指有权“决定”采取技术侦查措施，但决定后须交公安机关执行，只有公安机关才是决定权与执行权合一的。

(三)适用技术侦查的程序要求

技术侦查通常是在侦查对象不知情的情况下采取的侦查行为，其技术手段具有两面性，一是为侦查机关办理案件提供有力手段，有利于揭露和打击犯罪;二是容易侵犯侦查对象甚至其他人的隐私权、居住安全等宪法性权利。由于后一原因，实施技术侦查的同时必须加以严格控制，做到慎重使用，以避免公权力无限扩张，使个人的自由权利暗中受到恣意侵犯。

关于采取技术手段秘密调查和侦查，许多法治成熟的国家，一方面认识到这是侦查犯罪的需要，顺应了当代刑事司法发展的趋势，另一方面对该权力的行使抱有高度的警惕，设定严格程序加以限制。在一些国家，电子监听被视为搜查行为，同逮捕、羁押一样需要加以严格的司法控制。

我国《刑事诉讼法》再修改时，对此设定了若干程序要求，具体包括:(1)采取技术侦查措施应当在立案以后，要求立案后才能实施技术侦查手段，就是为了避免无根据地对民众采取秘密监听等措施;(2)采取技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要而定，“对通讯的监听措施原则上是辅助性的，亦即对事实的调查或对被告的住居所无法以其他方式查出或极难查出时，方得施行此措施”;〔3〕［德］克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第334页。(3)经过严格的批准手续，请求批准的机关应当提供证据以及有关案件的材料，依据专门程序，提出采取技术侦查措施的申请，有权批准或者决定的机关应当以严格的标准和程序审查这些证据和材料，在此基础上依据法定条件决定是否批准采取侦查技术措施;(4)人民检察院在履行严格的批准手续取得采取技术侦查措施的许可后，要采取技术侦查措施，应当按照规定交有关机关执行，如交由公安机关执行。

(四)确定技术侦查的种类和适用对象的实践依据

技术侦查的种类主要包括监听、技术追踪(如GPS定位、汽车追踪器追踪)、视频监控和互联网监控等手段。

在侦查中采取哪一种技术手段，需要解决依据问题，即依据何种标准来决定是否采取某一措施以及采取哪一种措施，或者对哪些对象采取措施。德国《刑事诉讼法典》第100条规定，以其它方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。同样，日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第3条也规定，“使用其他方法查明特定犯人或者查明犯罪状况或内容显著困难时”才可采用监听通讯的手段。我国《刑事诉讼法》将采取技术侦查措施的依据确定为“侦查犯罪的需要”，即以侦查活动的实际需要来确定要不要采取技术侦查措施、采取何种技术侦查措施以及这些技术侦查措施适用于哪些人，其理由在于，技术侦查措施对于个人隐私权、居住安全、通讯自由等自由权利具有很大的“杀伤性”，必须减少不法侵害和过度适用的问题。

如何掌握“侦查需要”这一标准?笔者认为，可以参照比例原则进行理解和判断。比例原则着眼于行为与目的的关系，公权力机关采取某一措施应当基于正当目的之实现，能够实现或者有助于实现这种目的，目的与手段应当具有适当关系。进行技术侦查，总的目的是为了发现案件真相，查缉犯罪嫌疑人和获取有关案件证据，不能脱离这一目的而谋取其他目的之实现。因此，考察技术侦查措施是否具有妥当性，就要考察采取技术侦查的目的是否与刑事侦查的目的具有一致性;考察技术侦察措施的必要性，就要求在符合实现正当目的之标准的各种手段中加以适当选择，在可以选择的诸种措施的范围内，应当选择对个人自由权利侵害最小的方式。在确定技术侦查的种类和适用对象时，应当根据侦查目的考察技术侦查手段与该目的的对应关系，并且根据必要性原则来决定采取哪一种技术侦查手段。

技术侦查手段用于什么对象，取决于侦查的需要，非为侦查之所需，不能随意扩大范围，以免造成无辜者权益受到侵害。技术侦查的适用对象不一定限于犯罪嫌疑人，有时还包括与犯罪嫌疑人有关的其他人，尤其是为犯罪嫌疑人发送、传达和收受通讯信息的人。另外，某些特定人员，如律师与其当事人之间的通讯应当受到保护，即使侦查需要也不应将其列为监听的对象，以防止辩护权受到干扰和侵害。

(五)技术侦查批准决定的有效期限

技术侦查往往是在一定时间内持续进行的，如对特定对象的监听，往往需要在相当时间跨度内才能获得预期的信息，时间过短不容易捕捉到侦查所需要掌握的犯罪动向、犯罪人的行踪以及获取相应的证据。不过，由于技术侦查措施对于该措施的适用对象甚至其他人的自由权利有所侵害，采取技术侦查手段的时间也不能无休无止。因此，应当划定合理的时间范围，以使公权力在技术侦查领域的行使有一条明确的边界。

《刑事诉讼法》将批准决定技术侦查的有效期限限定为三个月，即批准决定技术侦查自签发之日起三个月内有效，技术侦查获得批准后应当及时实施，不能逾越法定期限而违法实施。对于通常的刑事侦查活动来说，三个月不能算是一个短时间，进行三个月的技术侦查一般是能够达到技术侦查的目的的;如果三个月仍然未能取得侦查的进展，继续采取该技术侦查措施的实际意义难免会让人产生怀疑。因此，对于技术侦查的批准决定应严格掌握在三个月内实施，超过这一期限就逾越了合法性的界限。

(六)解除和延长技术侦查期限

采取技术侦查措施以后，针对以下几种情况，应当及时解除技术侦查措施:其一，通过这一措施获得了有关犯罪的信息、证据和犯罪人的行踪，达到技术侦查的目的;其二，侦查中采取的其他侦查措施使侦查进展顺利，达到侦查终结的要求;其三，由于某些原因案件被撤销或者由于某些原因对于技术侦查的对象(如死亡或者有证据表明无辜)不需要继续采取技术侦查措施。

对于技术侦查期限届满仍需要继续实施技术侦查的，可以延长技术侦查期限，但是每次不得超过三个月。不过，法律既然没有对延长技术侦查期限的次数加以限制，期间限制的约束作用也就大打折扣了。

三、技术侦查措施取得材料的处理要求和用途限制

人们注意到，对于技术侦查获得的材料如果不严格限制其用途，容易侵害侦查对象乃至其他人的合法权益，因此《刑事诉讼法》明确规定技术侦查获得的材料只限于刑事诉讼之用。按照这一要求，采取技术侦查措施，应当遵循法治原则并遵守批准决定的具体要求，不能随意逾越。另外，侦查人员和有关单位与个人应当承担一定义务，包括保密义务和配合义务，《刑事诉讼法》也明确加以规定。对于在技术侦查过程中获得的全部信息，应当分别情况加以处理，与案件有关的，可以加以保存和记录，但限于诉讼用途，不得用于其他用途;与诉讼无关的，应当销毁，不得保存。这些规定，对于维护国家安全和利益、商业利益和个人隐私，保障诉讼活动顺利进行，确有必要。

(一)技术侦查获取的信息和事实材料的保密和销毁要求

侦查机关进行技术侦查，重要目的之一是获取有关案件的信息和事实材料，有些技术侦查措施——如监听——需要在一定时间内持续实施，这个过程不但有可能获得与案件有关的信息和事实材料，还会获得大量与案件无关的信息，其中有些信息可能涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。侦查人员在进行技术侦查时，对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保守秘密，不能加以泄露，以免损害国家利益，危及国家安全，损害商家经济利益和个人的隐私权。在技术侦查中，对于获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁，不能保存，以防止被人利用或使个人权利受侵害的损害面扩大。

(二)技术侦查获取的材料的用途

采取技术侦查措施，有着明确而正当的目的，这一目的决定了由技术侦查措施获取的材料应当如何取舍，也决定了这些材料的正当用途。对于与案件有关的材料，侦查机关才能保存和记录，并且只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判。作为证据使用或者用于其他正当的诉讼用途，不得作为个人或单位背景调查、权力倾轧的手段，更不能出卖以牟利，也不能用于其他与办案无关的用途。

(三)有关单位和个人的配合和保密义务

在我国技术侦查程序设置中，公安机关通常是具体承担技术侦查的机关。有些技术侦查措施，公安机关可以独立实施，不必假手于他人，但也有些技术侦查措施，需要其他有关部门予以配合，才能使公安机关的技术侦查措施得以顺利实施。为此，《刑事诉讼法》规定了有关单位和个人的协助义务。这里强调技术侦查措施的合法性，对于依法采取技术侦查措施的，有关单位和个人才承担积极配合的义务，对于违法技术侦查，则无此项义务。有关单位在配合公安机关技术侦查的时候，对于获知的有关情况承担保密义务，不得泄露，以免干扰侦查活动的进行和损害国家利益、商业利益或者个人隐私。

四、隐匿身份实施侦查和控制下交付的程序要求

秘密侦查是我国刑事侦查中早已存在和实施的侦查行为，在毒品等特定类型犯罪侦查中，秘密侦查行为的实施也有越来越多的趋势，效果也非常明显。但对于秘密侦查，尤其是其中诱惑侦查，几年来争议不断。在《刑事诉讼法》再修改之前，我国对秘密侦查尚无立法规范，《刑事诉讼法》再修改将秘密侦查纳入立法规范的范围，使秘密侦查行为有法可依，也有了一定的程序限制。

(一)适用秘密侦查的程序要求

隐匿身份实施侦查的“有关人员”，主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。不过，基于侦查工作的需要，有时也会指派非专门侦查人员在侦查机关的指挥和指导下实施侦查行为。该人员的行为具有侦查机关的代理人性质，其行为视同侦查人员的行为。

在秘密侦查中，侦查行为的必要性、正当性和合法性有时会引起争议。另外，在使用诱惑侦查手段时，如何界定是否构成诱发犯罪，也是侦查机关时常感到困惑的问题。显然，在秘密侦查手段日常性实施的情况下，有必要在《刑事诉讼法》再修改中加以规范。

为此，《刑事诉讼法》从三个方面作出了程序上的限制:在适用目的上加以限制，即秘密侦查只能服务于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的;在必要性方面加以限制，即进行秘密侦查必须基于侦查的必要性，也就是，在没有其他更好的可替代性方法的情况下，才能实施秘密侦查，有其他侦查方法可以达到同样目的时，不应贸然采取秘密侦查;在决定权方面加以限制，即只有公安机关的负责人有权决定采用秘密侦查方法，侦查部门认为有必要采取秘密侦查方法时，应当向公安机关负责人报告并说明理由，由公安机关负责人对采取秘密侦查措施的必要性进行审查，并在此基础上作出决定。需要指出的是，作出秘密侦查决定应当采取书面形式以备核查。

(二)秘密侦查方法的限制

对秘密侦查后果应当加以有效控制。因此，进行秘密侦查，应当杜绝采用诱使他人犯罪和可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

“诱使他人犯罪”指对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪欲念并实施犯罪行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑和为对方提供犯罪条件等，从而使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。这是在实施秘密侦查中绝对不允许的。

秘密侦查中的诱惑侦查通常包括犯意诱发型和机会提供型两种类型。犯意诱发型又称“诱使型”，指被诱惑的对象本无犯意，因受到诱惑而产生犯意，进而实施犯罪。机会提供型又称“暴露性”，指被诱惑的对象有犯意在先，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而在其实施犯罪时或者实施犯罪后加以抓捕。诱发犯罪，究竟诱发的是犯意，还是为已有的犯意提供机会，是正确理解和适用本条的关键所在。两者区别在于:前者“制造犯罪”，将不存在的犯意诱发出来，使犯罪发生，没有这种诱发也就没有犯罪发生;后者是“促成犯罪”，为已经存在的犯意提供实施的机会。前者没有诱惑侦查就没有犯罪，后者没有诱惑侦查就没有此次犯罪(一般情况下，若有其他机会，犯罪还会实施)，但是二者都有诱发犯罪的作用。

诱惑侦查往往用于无被害者的犯罪，这种犯罪往往有隐秘性强、收集证据困难的特点，运用诱惑侦查有利于收集证据并缉获犯罪人。因此，在破获毒品案件中，诱惑侦查得到大量适用，也获得了明显的成效。除了毒品案件之外，贿赂案件、走私案件以及有组织犯罪案件等，也都会运用诱惑侦查方法。伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等，有时也需要采取诱惑侦查的方法加以侦破。在其他一些案件侦查中，用到诱惑侦查手段的可能性也不能完全排除。如果只将这种侦查谋略拘泥于少数几种案件，其他案件绝对不能应用，则恐怕不能适应灵活多变的侦查实践需要。

对于秘密侦查，关键在于要禁绝犯意诱导型方式，并加强程序控制、严格适用条件，避免其“制造犯罪”或产生其他副作用。对此，外国一些规制诱惑侦查的做法值得我们借鉴:一是建立制度，如美国1981年制定《关于秘密侦查的规则》(又译“关于秘密侦查的基准”)来规制诱惑侦查行为，要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段，并对该手段的应用作出具体规定;二是为诱惑侦查设定条件，如德国《刑事诉讼法典》第110条规定:“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为”;三是通过证据规则，排除非法或者不当的诱惑侦查行为取得的证据，借此对违法或者不当的侦查行为的结果加以排除;四是如果诱惑侦查违法程度严重到不允许行使国家刑罚权程度，甚至免除被诱惑犯罪者的刑事责任;五是对违法或者不当诱惑侦查行为引起的责任加以明确规定，被害人有权获得有效的司法救济。

(三)涉及毒品等违禁品或者财物的控制下交付

在秘密侦查中，公安机关会遇到这样一种情况，即交付行为是查获犯罪物品、获得诉讼证据和将犯罪人抓获的关键环节，失去这一环节，可能使毒品等违禁品或者财物隐藏不露，或者犯罪活动的关键人不出现，无法抓获幕后的犯罪人或者取得关键证据。针对这种情况，公安机关有权根据侦查犯罪的需要，实施控制下交付，即在进行交付行为时加以人员控制、场地控制等，使交付行为能够为侦查破案提供助力，避免犯罪行为完成而造成危害结果或者导致犯罪人逃脱法律的惩罚。

不仅如此，《联合国反腐败公约》第50条“特殊侦查手段”中明确规定了(各缔约国)主管机关酌情使用控制下交付的内容:“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”我国《刑事诉讼法》为适应贪腐案件侦查工作需要作出相应规定显然是必要的。

五、特别侦查收集的材料的证据能力

特殊侦查措施的目的之一是通过科技方法或者其他特殊方法收集材料并以之为证据使用，进而为后续的诉讼活动提供依据并确立对案件事实的最终认定。特殊侦查措施值得关注的，不仅仅是侦查活动运用了特殊的侦查方法，更主要的是这种方法往往是在侦查对象或者相关人员不知情的情况下采取的，因而对于侦查对象或者相关人员的隐私权、通讯权、居住安全等有所侵犯。承认与不承认由特殊侦查手段获取的资料的证据资格，不仅仅是基于证据技术方面的考虑，更重要的是要以此来实现刑事司法的特定价值。我国刑事司法实践中虽然早已存在特殊侦查行为，但《刑事诉讼法》并没有就这些行为获取的材料的证据能力作出规定，此次《刑事诉讼法》再修改明确规定特殊侦查行为获得的材料具有证据能力，即“在刑事诉讼中可以作为证据使用”。

(一)证据的关联性和合法性审查

技术侦查和秘密侦查获取的材料要作为证据使用，必须具有与案件待证事实的关联性，司法活动对于这些材料的审查，应当首先审查其是否具有关联性。

特殊侦查手段所收集的材料还应具有合法性，主要应当符合以下要求:(1)符合技术侦查的案件范围;(2)出于侦查实际需要;(3)采取特殊侦查措施经过批准决定手续，隐匿身份侦查和控制下交付必须经由公安机关负责人决定;(4)采取技术侦查措施的种类和适用对象经过批准决定;(5)技术侦查应当遵守期限规定，超期部分都属于违法技术侦查，由违法技术侦查取得的材料，不具有合法性，但其中合法取得的材料部分，仍然具有证据能力;(6)秘密侦查不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

不具有合法性的证据是否要被排除，需要由法院或者其他办案机关裁量决定。我国《刑事诉讼法》和相关司法解释并不要求排除所有的非法证据，对于特殊侦查措施取得的证据材料是否采纳为定案根据，要根据案件性质、情节、证据自身的重要性以及非法取证的性质、强度和危害后果等综合考虑，进而确定予以采纳或者加以排除。

(二)使用特定证据应采取保护措施

进行特殊侦查行为，尤其是隐匿身份进行侦查，侦查人员可能面临一定危险，使用由这种侦查方式取得的证据，可能暴露侦查人员的身份或者其他有关人员，进而导致其人身安全受到威胁，甚至可能产生死亡、伤害等严重后果或者亲属受到报复造成死亡、伤害或者被绑架等严重后果。为此，应当采取不暴露有关人员身份和侦查方法等保护措施，避免可能的不利后果，例如，在法庭调查证据时，对于有关证据来源的信息进行一定的技术处理，相关人员出庭作证采取屏风隔离等措施，要求旁听群众暂时离开法庭，或者将被告人带离法庭，待证据调查核实后再向其告知证据内容，听取其意见等。凡此种种，需要根据案件具体情况来确定采取哪些保护措施。

这里提到的“有关人员”既包括侦查人员也包括受公安机关指派的其他人员，包括配合公安机关进行侦查的有关单位的人员或其他个人。采取保护措施，不必有实际威胁发生，只要存在“可能”就应当进行安排，只有这样才能未雨绸缪，将实际威胁阻挡在外。

(三)必要时对特定证据进行庭外核实

对于使用可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的证据的，如果在法庭审判中采取有关保护措施仍然不足以防止危险发生，人民法院在认为必要的情况下，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

庭外核实证据，应当如何进行，法律没有明确规定。司法实践中通常采取的做法是，由人民法院办案人员直接与侦查有关人员进行庭外接触，了解并进一步调查核实相关证据的内容、来源和取证过程等情况并形成笔录，在法庭上宣读并收入审判案卷，听取公诉人、被告人及其辩护人等的意见后决定是否作为定案的根据。这种做法的优点是使庭外调查活动具有较高的隐秘性;缺点是，控辩双方均不在场，无法对进行侦查的有关人员提供证言的情况进行直接了解，也无法当场进行质证，容易产生暗箱操作的弊端。为了保障质证权，在能够保证有关人员人身安全的前提下，较为妥适的办法是:由公诉人和辩护律师共同在场进行证据调查和核实，形成笔录;然后在恢复法庭审理后将庭外调查、核实证据的笔录内容或要旨告知被告人，听取其意见，进而确定是否将该证据采纳为定案的根据。

总之，对于特殊侦查收集的材料的证据能力及其调查方式的规定，弥补了这类证据能否作为证据使用的刑事诉讼法上的空白，也为特殊情况下为秘密侦查人员以及其他有关人员提供安全保障创造了刑事诉讼法上的依据。

六、特殊侦查措施在司法人权保障方面的不足

现代刑事诉讼强调在实现发现和惩治犯罪的过程中应当尊重人及其存在的价值与尊严，以法律的正当程序及其制度配置来防止侵害人权。从新《刑事诉讼法》所规定的内容看，特殊侦查措施的法律设定背后也体现了特定的价值取向，总的说来，授权国家专门机关运用特殊侦查手段进行刑事侦查的功能意义大于限制其权力的行使，在刑事诉讼各种价值中体现了对于惩治犯罪的偏重。我国《刑事诉讼法》赋予国家专门机关特别侦查手段，隐匿身份进行侦查和控制下交付与人权领域内的基本权利没有直接的对应关系，但技术侦查直接涉及对于隐私权、住宅安全和通讯自由的侵犯，需要特别设定制度、程序和规则加以规制。从国际司法人权标准看，技术侦查主要涉及联合国《公民权利和政治权利国际公约》第17条所确认的基本人权。该条规定:“任何人的隐私、家庭、住宅或通讯不得加以任意或非法干涉。”这一条涉及与技术侦查直接相关的隐私权、住宅安全和通信自由等权利。〔4〕参见［奥］曼弗雷德·诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小青译，读书·生活·新知三联书店2008年版，第418页。

与此相对，我国《刑事诉讼法》的规定在保障特殊侦查措施涉及的上述基本人权方面尚存在不足:(1)技术侦查的批准程序模糊，只规定了“经过严格的批准手续”、“经过批准”，却没有规定谁来批准，也没有明确规定这一“严格的批准手续”的具体内涵;(2)技术侦查方式没有限制，如并未禁止潜入他人家中安装窃听密录设备;(3)我国《律师法》第33条对于辩护人与在押当事人之间的会见规定“不受监听”，对于其他场合的通讯没有这样的限制;(4)没有对重复批准采取技术侦查手段加以限制，没有次数限制，意味着时间上的限制会最终落空;(5)谁来批准决定延长技术侦查期限未予明确，对于延长技术侦查期限的程序限制也不够严格;(6)未实行严格的司法令状制度;〔5〕在一些国家，行政机关采取某些特定的侦查措施，通常应当向法官提出申请，由法官审核后批准并发布司法令状，司法令状的内容包括授权采取这一措施并对适用对象、范围和期限做出限制，例如，在法国，只有在预审过程中根据预审法官的决定采纳进行这种侦听活动;2004年3月9日法律准许警察在对有组织的犯罪案件进行初步侦查时进行类似的电话截听，但事先应得到自由法官的批准。参见［法］贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第76页。在德国，根据《刑事诉讼法典》第100条b第1项的规定，命令对电话通讯的监听或录音属于法官的权限，也可以由检察官为之，参见［德］克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第334页。(7)未规定违反技术侦查限制时的程序性制裁措施，对于违反该规定产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下，对被害者的赔偿或者补偿，也未作规定;(8)对于技术侦查获得的材料的用途作出了限制规定，但对于没有用于刑事诉讼的材料的销毁却没有作出规定;(9)没有采行事后通知制度。

以上存在的不足，究其原因，是因为我国社会没有类似英国的“一个人的家就是他的城堡”的观念。近年来虽然居住安全、通讯自由、隐私权的观念有所提升，但我国刑事司法制度对于居住安全、通讯自由、隐私权的重视不够，对搜查等侦查措施尚未确立以司法权加以制约的制度，任由侦查机关自行决定和实施搜查;对于技术侦查也没有以司法权加以严格限制，即使整个司法制度对人身自由的保护有所倾力，也未臻完善。此外，长期养成的立法追求简约的习惯，使得制度设计不够严密，在特殊侦查制度保障人权方面中留下了罅漏。

七、结语:警惕特殊侦查手段的滥用

在当代社会，科学技术手段日趋发达，特殊侦查措施应用到办案活动，使侦查机关如虎添翼，控制和发现犯罪的能力大为提高，不过，技术手段的应用在提高发现和控制犯罪能力的同时，也对社会造成一种威胁。

人们注意到，如果不对技术侦查加以严格控制，其很容易受到滥用，从而严重侵害到侦查对象乃至其他人的合法权益。技术侦查措施带来的社会忧虑是很明显的，不少人担心这一手段缺乏必要的控制，导致国家机器利用技术手段控制和威胁个人自由，甚至造成人人自危的极权社会状态。

因此，如果在授予侦查机关采取特殊侦查措施的权力的同时，却不注意对特殊侦查手段加以限制，对于特殊侦查的限制采取模糊的立法语言，法律上的程序限制变得模棱两可;或者，法律要求侦查机关在采取特殊侦查措施时严格按照批准的措施种类、对象和期限执行，却没有规定违反这些限制时的程序性制裁措施，那么这些限制性规定在司法实践中就很容易流为标语口号。这是我们在思考特殊侦查措施，尤其是技术侦查措施时必须认真对待的。