浅析中小型监理企业法律风险

郑曙光

（广州顺诚建筑装饰工程有限公司，广东 广州 511400）

一、绪论：监理行业和中小型监理企业设立的背景

建设监理是一个由多学科，多专业构成的技术密集智能型组织，它在城市建设和工程建设实施建设监理制中起着举足轻重的作用。这一行之有效的建设治理制度被世界上许多国家和地区，发达国家推行已有上百年的历史。1988年，原建设部发布《关于开展建设监理工作的通知》，开始工程监理工作的试点，1996年在建设领域全面推行工程监理制度，取得了明显的社会效益和经济效益，促进了我国工程建设治理水平的提高，得到了全社会的广泛认同，监理已成为工程建设中不可缺少的重要环节。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》以及建设部86号令等配套文件的颁布实施，标志着我国监理制度以法律法规形式确定，并依靠法制和行政力量强制推行。本文意在根据部分中小型监理企业的现状，分析部分中小型监理企业面临的法律风险，从而提高中小型监理企业的法律风险抵抗能力。

二、中小型监理企业的现状与缺陷

(一)中小型监理企业的现状

2007年末全国工程监理从业人员514549人，其中注册执业人员99843人，注册监理工程师仅71133人。从统计报表情况，大部分甲级监理企业的注册监理工程师数量能够满足企业资质标准要求，乙、丙级监理企业还有一定差距[1]。

相对于国家针对监理行业制定的法律法规以及规章规范要求，由于目前具备注册监理工程师执业资格的人员严重不足，使得国家行业主管部门对监理企业的设立及日常监管很大程度停留在表面要求上，以致监理行业很多仅凑够基本要求的人员资质及注册资本的中小型监理企业的大规模设立。虽然对整个基本建设行业引入工程监理制度和监理行业的发展起到了巨大的推动作用，中小型监理企业也承担了相当份额的监理业务。但是，从长远来看，面对越来越开放和规范的市场经济，中小型监理企业在应对若干法律风险时将会相当脆弱。

(二)中小型监理企业经营活动中的缺陷

1、监理项目取费低，监理费用与设计费用差距之大。监理取费低导致监理企业为自身生存而减少在监项目上人力、设备、资金的投入，严重影响监理工作质量，降低监理工作效果。

2、监理招投标不规范，监理企业间恶性竞争愈演愈烈。 另外，业主在招投标过程中的不合理压价，导致监理企业间恶性竞争愈演愈烈。因为费用低而导致仅凭"一本笔记、一支笔"搞监理现象的发生，监理社会形象一降再降，监理企业自己搬石头砸自己的脚，从而危及监理行业的发展。

3、工程监理集中于施工阶段的质量控制，监理水平及潜力难以发挥 。工程监理集中于施工阶段的质量控制，在绝大多数项目上监理对投资仅为形式上的控制，控制工程进度在目前环境下也仅仅是有责任无权利。这种现状使监理水平及潜力难以得到发挥。

4、监理行业人才流失严重，人才基础极其薄弱，监理从业人员数量与素质不能满足监理工作需要。当前工程专业技术人员的流向基本是：一类人才搞研发，二类人才搞开发，三类人才搞设计，四类人才搞施工，五类人才搞监理，监理行业形象已到冰点。

5、监理行业地位低，监理概念模糊。有的业主认为：业主与监理，是雇用与被雇用的关系，监理工作处处受制于业主；有的施工企业将正常监理工作视为"挑毛病"，不服从监理甚至打骂监理的现象屡见不鲜。有的政府质量监督人员认为既然有了监理，现场问题都是监理的责任，施工单位反而平安无事。如此种种现象足以说明监理概念之模糊，监理行业地位之低下，监理事业也是在夹缝中生存。

6、企业领导对监理事业重视不够，内部管理体制混乱，产权关系不清晰，存在挂靠现象。根据目前情况，有部分监理单位作为设计院、高校或行业主管部门的下属单位，只是形式上的法人单位，资产、资金、人员均未到位，有项目只能临时拼凑监理人员，工作无连续性，只是将监理作为能创收的一种副业。另外，部分监理项目存在挂靠现象，企业对项目监理几近失控，这种现象也影响监理事业的发展。

三、中小型监理企业的法律风险管理

(一)中小型监理企业的法律风险管理分析

法律风险是指在法律的实施过程中，由于企业某些行为的不规范性或者外部法律环境的变化，从而出现了并非企业所预期的且将对企业产生不利后果的一种不确定状态。正是由于法律风险的这种不确定性，导致了法律风险管理没有体现出它应有的价值。同时也正是由于法律风险的这种不确定性，导致很多企业没有重视法律风险的危害性，放任了法律风险的发展，从而造成法律风险逐步转变为法律危机。法律危机是由于企业因内部或外部环境因素所引起的具有意外性且能够对企业造成重大影响或破坏的法律事件。而当法律风险转化为法律危机时，企业已经是危机四伏了。所以我们要防止企业出现法律危机，首先还是要对法律风险进行有效的防范管理。

1、中小型监理企业设立时注册资本问题可能导致的法律风险。个别中小型监理企业纯粹是在凑够资质要求的监理工程师资格证书数量后，采取虚报注册资本的形式骗取企业注册登记或变更登记[2]。根据《公司法》《行政处罚法》《刑法》将面临行政或刑事处罚。

2、监理企业人证不符问题可能导致的法律风险。部分监理企业在承担监理业务工程中，存在资格证书挂靠现象，因实际持证人员并未在企业上岗，即采取他人冒名顶替，甚至伪造实际持证人员身份证明，在日常监理活动中仿冒签名，一旦发生法律纠纷，导致仿冒签名的监理文件、技术资料归于无效，将致使监理企业自身及纠纷当事人陷于不利境地。这类行为轻则应按《建筑市场诚信行为信息管理办法》给予不良行为记录[3]，严重的则有可能受到《刑法》第二百八十条的刑事处罚。

3、监理企业在监理活动中不认真履行监理职责的法律风险。由于监理企业在监理实施过程中不认真履行职责，也就是不认真履行监理合同的行为，轻则会导致建设单位解除委托监理合同并有可能受到建设行政主管部门的行政处罚。因为履行监理职责不到位，造成事故的，更有可能受到《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》中规定的行政处罚，甚至是《刑法》中重大责任事故罪、工程重大安全事故罪的刑事处罚[4]。

4、中小型监理企业低价竞争的法律风险。随着监理市场竞争的日益激烈，由于业主普遍把监理费报价作为选择监理企业的首要条件，中小型监理急于争揽监理业务，在投标或接洽监理业务时，随意压低价格，导致监理过程中不得不降低成本，任意减少人员配置、降低人员层次和减少监理工作程序，致使监理活动得不到完全履行。在实际中还有可能受到政府主管部门依据《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》相关条款予以处罚[5]。

5、挂靠、借用资质承揽监理业务的法律风险。在部分监理企业中，存在以挂靠，借用资质承揽监理业务的现象。由于被挂靠、借用资质的企业通常只收取一定比例的管理费，企业对该类项目监理机构也疏于管理，监理工作难能得到认真履行。监理企业有可能受到《建筑法》第六十九条规定的行政处罚，在必须招投标的监理项目中甚至是可以依据《招投标法》第五十二条、第五十四条的规定，致使中标无效，违法所得将被没收，还要承担赔偿损失的责任，并有可能追究刑事责任。

6、企业从业人员劳动合同法律风险。部分中小型监理企业为满足企业资质以及参与投标的要求，采用给付少量费用使用部分持有相关执业资格人员的资质，面临两大主要法律风险：一是挂靠是建设行政主管部门禁止的行为，一经发现，人证不符，将可能受到行政制裁；二是，国家为保护劳动者的基本权益，要求企业对在编或聘用人员签定劳动合同，并缴纳相关社会保险。但部分中小型监理企业，仅在企业资质年检或审查时才到社会保险机构缴纳相关人员的社会保险金，用以骗取审查通过，如经发现，可能面临劳动保障部门的处罚，同时还存在企业从业人员依《劳动合同法》提出相关经济补偿要求的可能。

(二)中小型法律风险管理在实施中存在的不足

监理企业的法律风险存在于企业经营的各个环节，但由于我国的法制环境的制约从而导致很多监理企业并不十分重视法律风险在企业经营中的危害性，大部分中小型监理企业没有引入法律顾问制度，缺乏系统的法律服务指导。甚至有些监理企业情愿在法律风险转化成法律危机后去重金聘请律师或通过其他社会关系解决，也不愿意在法律风险来临之前去通过法律风险管理的方式预防它。

(三)中小型监理企业全面法律风险管理的实施

1、完善企业人员及项目监理机构的配置，保证持证人员到岗尽责。监理人才的培养应将学校教育、工程实践、继续教育有机结合起来，持续提高企业从业人员的专业知识、执业资格水平。

2、建立企业法律风险防范机制。企业法律风险防范机制是指在企业经济活动的各个环节中,通过分析评估法律风险,确定法律风险应对策略,对法律风险进行防范、控制和化解的一套制度及流程。

3、建立企业法律风险防范体系。防范企业法律风险,企业应建立全员共同参与的法律风险防范体系。

4、完善各项管理制度,严格执行管理制度。企业法律风险相当一部分来源于企业内部管理制度存在漏洞,因此,企业应完善各项管理制度,包括重大决策法律论证制度、法律事务管理制度、合同管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等,形成比较完善的管理制度体系。

5、健全合同管理制度,强化合同管理。企业在经济活动过程中形成的各种法律关系,大多是通过各种合同采体现的,因此,企业应健全合同管理制度,加强合同管理。尤其要强化合同的起草、审查、履行、验收等重要环节的管理尽量细致地考虑合同条款，尽量不要不容商量地搬用格式条款，或不假思索地写上涵义模糊的文句,防范法律纠纷的发生,确保企业经济活动的顺利进行。

6、最大善意、诚信地履行委托监理合同，监理企业订立了合同，即背负了委托方实现权利的重担，应该本着最大善意与诚信，积极履行合同，而不是"糊差使"，甚至与参建各方责任主体进行"精明"而不高明的推脱工作和责任方面的"博弈"。

7、采取多种形式对广大员工进行法律知识培训,大力开展法制宣传教育。通过法律知识的培训和法制宣传教育,使员工在合同的谈判、招投标文件的拟定、代表企业对外交往时避免因对法律知识的无知而给企业带来法律风险。同时,也可提高企业员工的法律意识和法律素质,增强企业员工依法执业、依法监理的法制观念,构建比较稳固的法律风险防范根基,有效地防范企业法律风险。

8、注意与参建各方的沟通，让参建各方当事人知晓监理工作的要求，赢得参建各方的理解与信任。在监理过程中应注意与委托方的沟通，让委托方知晓监理工作的进展，赢得委托人的理解与信任，减少误解、误会的产生。从而取得委托方对日常监理工作的配合和支持。

9、依法处理法律纠纷。企业在经济活动中不可避免地会遇到法律诉讼或仲裁,监理企业也不例外。在遇到法律诉讼或仲裁时,企业应坦然面对，积极、主动处理纠纷,依法办事。

四、政策建议

1、实施正规的工程监理招投标，制止建设单位盲目压价行为，制止监理企业间的恶性竞争，规范建筑市场各方行为，为监理行业发展创造良好的市场环境。建设和价格行政主管部门发布的《建设工程监理与相关服务收费管理规定》，对依法必须实施监理的建设工程施工阶段的监理实行政府指导价，这一规定应该得到强制执行。

2、建设行政主管部门应对监理行业的发展加大扶持力度，深化监理工作层次，如强制推行设计监理。

3、发挥监理行业协会的作用，对社会加强宣传监理的力度.制订行业自律规定，约束监理单位的市场行为.加强对监理人员的培训。

4、监理企业规范运作，提高监理人员待遇，留住优秀人才，加大人才培养力度，以长远的观点看待监理事业。

5、进行监理企业改制，使监理企业产权关系明晰，责任明确，法人治理结构健全，实现独立发展。竞争力欠缺的小型监理企业可以采取注销、兼并、合并的方式，使中小型监理企业得以健康发展。

6、针对目前监理执业人员数量无法满足市场的情况，可以借鉴国家的注册建造师制度，对专业监理工程师可以由各地区考试认证，适当降低专业监理工程师的准入门槛，或者设立过渡期，避免法律法规及规章与现实脱节，丧失法律法规及规章的严肃性和权威性，这样也可以充实监理企业的从业人员，降低中小型监理企业的从业人员执业资格法律风险。

[1]2007年建设工程监理统计公报.住房和城乡建设部，http://www.mohurd.gov.cn/hytj/dtyxx/zfhcxjsbxx/200809/t20080925_177109.htm.2008.6.24.

[2]关于福建宏业建设监理有限公司抽逃出资案件查处情况.榕工商检处（2010）第19号.福州市工商行政管理局，http://xy.fuzhou.gov.cn/showajxx.asp?a_id=234.2010.3.12.

[3]关于给予龙口市建设监理有限公司及其有关人员不良行为记录的通报.蓬建发[2009]25号.蓬莱市建设管理局，2009.3.27.http://www.pljsglj.cn/a/hez/2009033051984.html.

[4]上海在建楼房整体倒覆案6名被告获刑.新浪网，http://news.sina.com.cn/c/p/2010-02-11/150719676995.shtml.2010.2.11.

[5]乱压价欠规范、市区10家建设监理企业受处罚.胶东在线，http://www.jiaodong.net/news/system/2005/08/15/000756214.shtml.2005.8.15.