论过度医疗侵权责任

　　内容提要 采用法解释学的方法，对过度医疗侵权责任进行探讨，认为过度医疗是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的医疗侵权行为。过度医疗侵权责任的成立需满足法定的责任构成要件。过度医疗侵害患者知情同意权的，患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任，或者承担过度医疗的侵权责任。
　　关键词 过度医疗 侵权责任 说明义务 知情同意
　　〔中图分类号〕DF526 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2011)01-0190-04
　　
　　过度医疗是世界医学领域共同面临的问题，现阶段我国尤显突出。心脏支架手术泛滥，抗生素过度使用，“大处方”、“大检查”、“被手术”盛行。《侵权责任法》有针对性地在第63条作出了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”的规定。鉴于该规定过于原则，既没有对过度检查的侵权责任作出规定，也不能完全涵盖过度医疗的情形，故有必要对过度医疗的概念、过度医疗侵权责任的构成要件及适用等问题作一探讨，以期对立法的完善及司法实践中的具体适用有所裨益。
　　一、过度医疗侵权责任的前提——过度医疗的概念界定
　　
　　何为过度医疗，看法不一。有学者认为，过度医疗是指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。①有学者认为，过度医疗是由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。其要点为：一是这种诊断和治疗对于该疾病是多余的、不必要的，甚至是有害的；二是过度医疗是一种行为或过程，不是指还未成为实践的诊疗计划或设想。②上述两种观点，都认为过度医疗发生在医疗过程中，采用的诊断、治疗的措施超越疾病本身的实际需要，造成了一定的后果。这些认识都是值得肯定的，只是上述学者对过度医疗下定义时，主要是从医学的视角出发，没有从侵权责任的角度对过度医疗作出界定。
　　还有学者认为，过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损失的行为。③该观点从侵权责任的视角出发，明确了过度医疗应具备的责任构成要件，但其将过度医疗局限在以获取非法经济利益为目的上则有失偏颇。过度医疗的动因确实包括获取经济利益的获利性，但绝不仅限于此，为规避医疗损害责任的积极性防御治疗也应纳入其中。
　　防御性医疗，是1978年美国学者Tancredo L R等发表在Science杂志上The problem of defensive medicine一文中首次提出，它是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。它作为一种诊疗过程，并非医学疾病本身的需要，而是为构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗诉讼。刘琮、杨秀群、胡正路:《防御性医疗行为研究进展及启示》，《医学与哲学》2006年第8期。防御性医疗包括积极防御性医疗和消极防御性医疗。积极防御性医疗主要表现为医生为患者积极地做各种检查与治疗；消极防御性医疗表现为医生对具有较大风险的危重病人，为回避手术和其他治疗措施所带来的高风险，拒绝为他们治疗。有学者认为，过度医疗区别于防御性医疗，因为它们在主观恶性上有明显区别。过度医疗是出于为医院或个人获取非法经济利益为目的，其主观恶性最大，防御性医疗是以避免医疗风险或诉讼风险发生为目的，其主观恶性次之。周士逵、曾勇：《过度医疗行为的法律研究》，《川北医学院学报》2007年第2期。笔者认为，虽然防御性医疗的主要目的是为了应对可能发生的医疗诉讼，具有自我保护性，但在积极防御性医疗中，为了保全证据对患者进行不必要的检查和治疗，其结果就是对患者的过度医疗，若从主观恶性程度上区分过度医疗和防御性治疗，只会加大辨别两者的难度，于理论和实践并无益处。为避免概念界定上的混乱，有必要将积极防御性医疗纳入过度医疗之中。至于消极防御性医疗，可纳入医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，致使患者损害的责任之中。
　　有学者认为，《侵权责任法》第63条是针对医疗机构的防御性医疗行为作出的规定。杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》，知识产权出版社，2010年，第252页。笔者认为，该规定确属防御性医疗行为的表现之一，但并非全部，应纳入过度医疗之中。过度医疗的内容包括过度检查与过度治疗。过度检查主要表现为重复检查、“升级”检查、没必要检查等；过度治疗主要表现为过度用药、过度手术耗材、没必要的手术等。由此可知《侵权责任法》规定的过度检查只是过度医疗内容的一部分，其规定显然是不周延的。
　　综上，笔者认为，过度医疗是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的医疗侵权行为。
　　二、过度医疗侵权责任的构建——对责任构成要件的论证
　　
　　《侵权责任法》没有规定过度检查的责任构成要件，依据《侵权责任法》第54条有关医疗损害侵权责任构成要件及责任承担主体的规定，结合过度医疗概念的界定，过度医疗侵权责任的成立须满足下列要件：
　　其一，患者损害。过度医疗侵权责任成立的前提是造成患者损害。患者损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。财产损害是指因过度医疗给患者财产造成的损害，或给患者人身造成伤害而引发的患者财产上的损害。比如，过度检查增加的患者费用，过度治疗造成患者人身伤害所产生的医疗费用等；人身伤害是指过度医疗侵害患者的生命权、健康权与身体权，致使患者死亡、残疾或一般伤害的；精神损害是指患者因过度医疗而造成的精神痛苦。
　　其二，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反诊疗规范或超越疾病本身的需要，实施了不必要的检查和治疗。首先，过度医疗发生在诊疗活动中。其次，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反诊疗规范或超越疾病本身的需要，实施不必要的检查和治疗。由于临床医学非常复杂，患者病情不确定，医疗机构及其医务人员资质、水平存在差异、可采取的治疗方案多元化等原因，医务人员对疾病的治疗往往具有较大的自由裁量权，要判决何为不必要的检查和治疗，殊为不易。《侵权责任法》规定不得违反诊疗规范实施不必要的检查，就是说，违反诊疗规范成为判断是否不必要检查的标准。虽然是否违反诊疗规范是一个相对客观的标准，但何为“诊疗规范”？《侵权责任法》并未明确，况且仅以此标准进行判断也是不全面的。可以说，违反诊疗规范，是过度医疗的判断标准，但不应是唯一的判断标尺。诊疗规范，顾名思义就是诊疗活动中应当遵守的各种诊疗标准、规程等。问题是，违反诊疗规范是否仅限于卫生部门制定的诊疗规范（比如卫生部制定的《临床输血技术规范》、《病历书写基本规范》等）？答案应该是否定的。随着诊疗技术的发展，在卫生部门制定的诊疗规范之外，由医学会制定的指南、医学界形成共识的规范等，也应纳入诊疗规范的范畴。2009年12月8日，卫生部下发《临床路径管理试点工作方案》，拟用两年的时间，在全国50家医院试点建立22个专业112个病种的临床治疗规范。http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohyzs/s3585/200912/44858.htm所谓“临床路径”是针对每一个不同的单病种，制定出一套在一般情况下医务人员必须遵循的诊疗模式，规范诊疗行为，减少诊疗的随意性。根据“临床路径”，患者在就诊时即可知道应做的检查项目和医疗费用，避免了同一疾病在不同地区、不同医院、不同的医务人员之间出现不同的治疗方案和收取不同的诊疗费用，便于对是否属于过度医疗进行判断，这无疑是有益的。然而，对于诊疗规范没有规定，或出现新医疗技术需要运用时，就无法运用诊疗规范判断是否属于过度医疗。加之，临床医疗非常复杂，患者存在个体差异，同样的疾病在不同人身上、不同阶段都会有不同的表现，因此，即使存在诊疗规范，也应允许医务人员针对具体的病案采取非诊疗规范规定的不超过疾病本身需要的诊断、治疗，为此，在过度医疗的判断上，应增加实施的检查和治疗是否超越疾病本身的诊疗需要这一标准，以准确界定过度医疗行为。鉴于过度医疗在认定上具有相当的难度，因此，往往需要鉴定机构予以鉴定确认。
　　
　　其三，过度医疗行为与患者损害之间有因果关系。虽然《侵权责任法》没有对因果关系做出直接的规定，但因果关系作为侵权责任的构成要件是不言而喻的。过度医疗侵权责任中，过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，前者为因，后者为果。如果过度医疗行为与患者损害之间不存在前因后果关系，则医疗机构不承担责任。在过度医疗侵权责任中，往往存在多因一果的情形。比如，患者的损害，可能既与过度医疗有关，也与患者特殊病情或患者特异体质等有关，因此，对于患者损害存在复数原因时，应适用原因力规则，医疗机构仅对过度医疗行为所引起的那一部分损害承担责任，对于非因过度医疗行为引起的损害，比如，患者自身原因或其他原因引起的损害等，医疗机构不承担责任。
　　其四，医疗机构及其医务人员主观故意。首先，过度医疗的主体是医疗机构及其医务人员。依据国务院《医疗机构管理条例》的规定，医疗机构是经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。医务人员包括医师和其他医务人员。依照《执业医师法》的规定，医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。国务院《乡村医生从业管理条例》其次，须具备主观上的故意。过度医疗侵权责任中，无论医疗机构及其医务人员的动因是规避医疗损害责任，还是为了追求经济利益，对过度医疗造成患者损害的后果，其主观上应受非难的心理状态均为故意，即预见到自己过度医疗行为会给患者造成损害，仍然希望它发生或放任它发生。对于纯属增加患者医疗费用，追求获利性的过度医疗，医疗机构及其医务人员多持希望它发生的主观心理状态。对于过度医疗致使患者人身伤害的，医疗机构及其医务人员多持放任它发生的心理状态。正因为医疗机构及其医务人员主观具有故意，法律才对其科以侵权责任，以示对其主观故意的否定性评价和非难。
　　三、过度医疗侵权责任的适用——与《侵权责任法》其他条款的比较分析
　　
　　《侵权责任法》有关医疗损害责任的其他规定，尤其是第55条关于医务人员说明义务及患者知情同意权的规定，对遏制过度医疗也具有一定的意义，但立法者从维护患者合法权益的角度考量，还是在《侵权责任法》第63条对过度检查作出了禁止性的规定。问题是《侵权责任法》第55条的规定，能否将第63条有关过度检查的规定涵盖进去，抑或说，《侵权责任法》第63条还有无单独适用的余地？
　　《侵权责任法》第55条规定医务人员的说明义务有：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施的一般说明义务；二是需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意的特殊说明义务。医务人员未尽到说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员的说明义务，从患者角度看，就是患者享有的知情权和同意权。知情权是患者行使同意权的前提，同意权的行使建立在知情权的基础之上。
　　依据《侵权责任法》第55条的规定，医疗机构及其医务人员所实施的诊疗活动，无外乎医务人员全面履行了说明义务的诊疗活动与医务人员未全面履行说明义务的诊疗活动。医务人员履行了说明义务（即患者知情同意）后发生医疗损害的，患者可以依据《侵权责任法》第54条和第57条《侵权责任法》第57条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”规定要求医疗机构承担医疗技术损害责任。医务人员未履行说明义务，包括：未履行说明义务、未充分履行说明义务、错误说明、迟延履行说明义务、履行了说明义务，但未经同意而实施医疗行为杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社，2008年，第101页。的，医疗机构须承担侵害患者知情同意权的侵权责任，即使是医学上毫无瑕疵的治疗也不阻却未充分履行告知义务的责任。〔德〕克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社，2004年，第370页。如果在诊疗活动中还未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，致使患者损害的，医疗机构还应承担医疗技术损害责任。此时，患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任，或者承担医疗技术损害责任。
　　同理，过度医疗时，医务人员未履行或者未全面履行说明义务，自然侵害患者的知情同意权，然《侵权责任法》并未将过度医疗涵盖在医务人员说明义务及患者知情同意权的条款中，而是将其单独作出规定，说明立法者认为过度医疗有单独予以规定之必要，有其独立适用之空间。其一，过度医疗情形下，其诊疗活动是违背医疗活动宗旨的，它不是在追求对疾病的一定治疗效果，而是医务人员为了达到追求经济利益或进行防御性医疗的目的，违反诊疗规范或超越疾病本身的需要实施检查和治疗，这种检查和治疗对疾病本身没有积极的治疗效果，是不必要的，无论医务人员是否履行说明义务，其所谓的诊疗活动都是多余的，是对患者造成财产损害，甚或是人身损害、精神损害的不合理的诊疗活动，其危害性是不言而喻的，故过度医疗侵权责任有其独立适用之必要；其二，过度医疗时，医务人员要么不履行、要么不充分履行说明义务，而直接采取过度医疗措施，既侵害患者的知情同意权，也构成过度医疗的侵权责任。那么，是否患者知情同意后，医疗机构就免除了过度医疗的侵权责任呢？实践中，医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地“同意”并“自愿”地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗，从表面上看患者是“知情同意”的，然患者所知情的是受欺诈的、不真实的事实，在此基础上的同意也是违背其真实意愿的同意，此时，医疗机构仍应承担过度医疗的侵权责任。当然，现实中也确实存在某些患者盲目求全求贵，即使医务人员履行了说明义务，患者或患者家属仍然坚持要求医务人员进行不必要的检查和治疗，致使医疗过度的，此时，医疗机构不承担过度医疗的侵权责任，事后患者亦不得以过度医疗为由主张医疗机构承担责任。可见，即使在患者知情同意的情况下，是否适用过度医疗的侵权责任，须考量医务人员是否真正履行了说明义务，患者是否真正的知情和自愿的同意，对此，应认真审查知情同意书记载的内容及其它的相关证据予以认定；其三，过度医疗侵权责任的适用，从某种意义上说，是为患者开辟了又一条有效地诉讼救济途径。过度医疗时，患者可选择要求医疗机构承担侵害知情同意权的侵权责任，也可以要求医疗机构承担过度医疗的侵权责任，如此，对患者利益的保护更为周全。
　　
　　作者单位：西北大学法学院
　　
　　
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