略论我国表见代理制度的完善

　　摘要：表见代理的构成要件为客观上有使相对人相信无权代理人有代理权的表象和理由，主观上要求相对人善意且无过失，本人承担无过错责任。为保护善意相对人的信赖利益，我国表见代理制度应赋予善意相对人对义务人的选择权，同时对该权利进行次数和时间的限制，当相对人选择主张狭义无权代理时，禁止无权代理人以其行为构成表见代理对之进行抗辩。
　　关键词：表见代理；构成要件；选择权；抗辩权
　　
　　所谓表见代理是指行为人无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见代理制度始于1900年德国民法典。表见代理之设，在于维护交易安全，保护善意第三人的信赖利益。我国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国合同法关于表见代理的规定。鉴于我国民法通则尚未确立表见代理制度以及民法理论上对表见代理的诸多争议与分歧，本文拟就表见代理的构成要件、相对人对义务人的选择权和无代理权人的抗辩权等问题进行探讨，以期进一步完善我国的表见代理制度。
　　一、表见代理的构成要件
　　表见代理的构成要件是表见代理制度中最复杂、争议较多的问题，有要件一元论和要件多元论两种观点。一元论主张善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无权代理人“具有代理权”假象的信赖，却MfizTOUGQjVagGhm50PjJvaQJJ2pieu4ZXE72eJid6o=在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权代理第三人对“具有代理权”的假象主观上有过失而在法律上不可原谅。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需要特别要件。表面要件为：一是无权代理人须以本人的名义进行民事活动；二是无代理权人应具有相应的民事行为能力；三是无代理权人所为的行为不违法；四是无代理权人的行为有相对人（第三人）存在。特别要件为：一是客观上有使第三人相信无代理权人具有代理权的理由；二是第三人对于无代理权人的“无代理权”善意且无过失，这是表见代理构成的核心要件；三是无代理权人与第三人之间的民事行为应具备民事法律行为的一般有效要件。
　　一元论与多元论的相同点是把相对人的善意无过失作为构成要件；不同点是多元论把代理的成立生效要件作为表见代理成立的前提。要件一元论者的主张过于绝对，多元论者的主张存在笼统性的缺陷。两者都未能清晰反映出表见代理的全貌，笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面：
　　第一，表见代理是无权代理，即行为人无代理权，却以本人的名义从事法律行为。从我国合同法第49条规定来看，不管是没有代理权、超越代理权或代理权终止后所为的代理，行为人实质上都是无代理权，都没有获得本人授权。若行为人有代理权，则其所为的代理成为属于有权代理，不属于表见代理。
　　第二，客观上存在足以使他人相信行为人有代理权的事实和理由。这是认定表见代理的关键和本质所在。表见代理的实质在于行为人无代理权而又表现为有代理权。因此只有从外表上看行为人有代理权时，才发生表见代理。所谓从外表上行为人有代理权是指虽然行为人与本人之间实质上无代理权的授予，但客观上有足以使人相信行为人有代理权的事实和理由，即任何正常的人都可根据其既存的表象推断出其具有代理权，如行为人持有本人盖章的空白合同书。
　　第三，相对人主观上善意并无过失。所谓主观上的善意是指相对人不知道或不应当知道行为人无代理权，若相对人为恶意，知道行为人无代理权而仍与之为法律行为的，则因法律不保护恶意的当事人，没有对相对人加以保护的必要，也就不能成立表见代理。所谓无过失是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人应当知道行为人无代理权，却因过失而不知道的，则他对无权代理行为亦负有责任，法律上没有必要对其进行保护。严格地说，相对人无过失是指无重大过失或一般过失，即相对人的这种不知道不是因其疏忽大意所造成的，如果相对人仅仅只是具有轻微的过失则不应当否定表见代理的构成。要求相对人善意、无过失实质上是施加给相对人一定的核实义务。确立相对人在某些情况下的审核义务，对于维护交易的安全，防止欺诈减少甚至避免相对人的损失是非常有利的。如对于一些标的额较大的交易，若相对人仅凭无权代理人手持的空白介绍信、合同书就匆匆与其定约，就未免过于草率，这就表明相对人可能具有某些过失。
　　第四，行为人与相对人所为的民事法律行为具备生效要件。表见代理为有效代理，本人应当承担行为人与相对人所为民事法律行为的法律后果。因此只有行为人与相对人所为的民事法律行为有效时，才能成立表见代理，才发生由本人承担该行为后果。若行为人与相对人所为的民事法律行为不具备民事法律行为上的生效条件时，则不成立表见代理。
　　二、相对人对义务人的选择权问题
　　表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，便是相对人对义务人的选择权问题。换句话说，构成表见代理的，善意相对人能否根据我国合同法第48条规定主张权利，即主张适用狭义无权代理的规定？对此问题，理论上认识不一，立法上也不完全一致。一种观点认为表见代理的后果对于第三人来说，应视为与有权代理相同，后果归属于被代理人，被代理人及第三人不能提出其他主张。大陆法系各国或地区民法典均采取此种观点。另一种观点认为，表见代理究其实质仍为无权代理，应适用民法关于无权代理的规定，在被代理人承认其效力之前，第三人可以撤销。目前绝大多数国家或地区的票据法及有关国际条约采用此种观点。大陆法系各国或地区的民法典之所以采纳第一种观点，据学者考证，主要是为了保护无过错的第三人的合法权益，维护交易安全，由被代理人承担表见代理的责任较之由无权代理人承担责任，第三人的请求权更容易得到满足。
　　我国的表见代理制度并未对相对人的选择权问题做出规定，理论界争议也较大。学者对此多持肯定意见。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人强。表见代理规定由本人承担民事责任，体现了对相对人利益的保护，但是在现实生活中，存在着许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人的实力强。在此种情形下产生的表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。在表见代理的场合，相对人既可以主张成立狭义无权代理，也可以主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；如果由本人承担义务对相对人有利，相对人也可以主张表见代理，向被代理人追究责任，可见，对相对人来说，存在着一种选择的权利。但二者只能选择其一，不得同时为两种主张。
　　反对相对人拥有选择权的人认为无限制地赋予相对人以选择权，相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择，会导致一种不稳定的局面，破坏交易秩序，不利于交易安全，而且在诉讼中，让相对人享有选择权很可能会导致重复诉讼，不符合诉讼经济和诉讼效率原则。
　　笔者赞同赋予相对人以选择权，关键在于对相对人行使选择权的次数，时间做合理的限制。首先，相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权。在诉讼中，相对人不能轻易变更被告，在中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，必须先撤诉，再另行起诉参加诉讼。其次，限制选择权的行使时限，规定法院做出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或者构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人要么由无代理权人承担责任。这样，可以避免出现无代理权人与本人都对相对人承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
　　
　　三、无代理权人的抗辩权问题
　　当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无代理权的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该狭义无权代理主张提出抗辩，主张成立表见代理？对此，有学者认为在无权代理人没有过失的情况下，第三人不能主张狭义的无权代理以逃避自己应承担的与本人契约等关系的风险。亦即在此种情况下，即使第三人主张狭义无权代理，但无权代理人可以已成立表见代理为由抗辩。笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理。主要理由包括以下方面：
　　第一，表见代理本质上是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无错责任。综观德国、日本、中国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理人。在表见代理中，不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国民法通则第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可现无权代理人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人的过错为要件。无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。
　　第二，当无权代理行为发生后，由于无代理权人没有代理权限，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。如果允许无代理权人主张构成表见代理，将使代理人逃避责任，对相对人不利。当然，如果无代理权人确实对无权代理行为的产生没有过错，那么其在承担了责任后可以向本人追偿；如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么可以免除无代理权人的责任，对其利益损失还可要求本人与相对人共同赔偿。
　　第三，表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人。如果交易双方都主张构成无权代理，法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。由于表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，相对人若不主张该代理为有权代理或者表见代理，法院也就没有必要判定其构成表见代理，否则违背了交易双方的共同意志，不利于交易的正常进行。表见代理的实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，就等于否定了相对人的选择权，有可能损害相对人的利益。
　　参考文献：
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