特殊行业怎样合法留人

　　案例一
　　
　　桑先生是一名飞行员，因觉得航空公司对自己的待遇不公遂提出辞职，但被公司拒绝，双方协商不成只得对簿公堂。近日，北京市顺义区人民法院开庭审理了这起劳动纠纷。
　　桑先生诉称，其在航空公司已工作了近20年，一直兢兢业业。但公司却多次违反约定无故拖欠工资和奖金，未按法律规定发放节假日加班费，无故降低飞行基数等。桑先生认为公司的这些行为在经济上对其造成了巨大损失，感情上造成了极大伤害。鉴于此，2010年12月29日桑先生向公司提出解除劳动合同，但公司不同意，也没有提出任何解决方案。2011年1月又停发了桑先生的工资和各项福利待遇，使其失去了生活来源。
　　桑先生对双方劳动争议仲裁裁决的部分内容不服，诉至法院，要求公司补发工资、待遇差额、奖金，并支付2008年10月的工资，以及2009年2月至2010年2月的补充养老保险等。
　　航空公司辩称，公司与桑先生至今没有解除劳动关系，双方仍有继续履行劳动合同的基础。且公司已经全额发放桑先生的工资及飞行待遇等，故不同意桑先生的诉讼请求。
　　目前本案正在进一步审理中。
　　
　　案例二
　　
　　2009年中超联赛结束之后，包括孙吉在内的申花队数名球员没能从上海申花那里拿到属于自己的全额年薪。这些球员称，2008年申花、联城合并后，实行“组合”劳动合同制，球员手中有一份与申花签订的劳动合同，月薪在1万元上下；另有一份合同，系与申花的关联公司、即实际投资人所控制的香港U.CITY公司签署，主要约定训练及出场津贴等内容。只是当初在签好这份合同之后，申花方面以俱乐部要盖章为由收了回去，之后就一直没有还给球员。
　　在仲裁合议庭上，针对上海申花的这种“组合”合同的做法，律师出示了孙吉与申花2002年至2007年期间签署的合同和工资账单，证明他每年总收入在98万元至130万元之间，身为国脚级的申花主力，不可能在2009年接受一份月工资仅1.32万元的合同。孙吉认为自己的薪酬拿少了，遂要求劳动仲裁。
　　孙吉表示，在这套“组合”劳动合同中，其实很容易看出他与申花的关联公司不存在劳动关系。原因很简单，就是他自始至终都在为申花踢球。他认为，他为了申花付出了100％的劳动，但换来的却是申花15％的劳动报酬，剩余85％的劳动报酬要向关联公司索要，这显然有失公允。
　　对于此案，浦东新区劳动仲裁委做出裁决，上海申花需向孙吉支付2009年度训练津贴及出场赍74.8万元。对孙吉申请要求申花支付拖欠工资100％的赔偿金76万余元的请求不予处理。上海申花与孙吉均表示异议，并向浦东新区法院提起诉讼。
　　
　　案例点评
　　
　　案例一是一起关于飞行员跳槽的劳动纠纷。
　　单从有关法律法规的规定来讲，员工跳槽属于劳动者单方解除劳动合同，除非用人单位有过错，或者劳资双方签有服务期协议，否则，原则上员工只需要提前三十天书面通知用人单位，无需任何理由，即可解除劳动合同。也就是说，劳动者依法拥有辞职权，用人单位却没有否决权。对于劳动者的辞职行为，用人单位只能考虑通过各种其他方式来留下劳动者，而不能以不同意劳动者辞职为由，否定劳动者的辞职行为。
　　当然，如果劳资双方因为辞职问题引发纠纷，尤其是像案例一中这种情况，飞行员认为已经提出辞职，而航空公司认为尚未解除劳动合同，那么根据“谁主张，谁举证”的原则，飞行员桑某须举证证明其已经向航空公司提出过书面的解除劳动合同通知，否则将无法被认定双方劳动关系已经解除。至于工资、福利的主张，其中的补充养老保险并不属于法定福利，除非桑某有证据证明该航空公司向其承诺过会为其缴纳补充养老保险，否则也是很难得到法院的支持。
　　案例二则是关于球员与俱乐部之间的劳动报酬纠纷。
　　劳动报酬一直是劳动争议案件产生的主要原因。劳动者提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬，这从法律角度和情理角度都是天经地义的。然而现实当中，由于种种原因，很多用人单位总是千方百计拖欠、克扣劳动者的劳动报酬。
　　案例二中，俱乐部将球员的劳动合同一分为二，跟俱乐部的劳动合同月薪只占到工资总额的15％，剩余的通过关联单位支付。这在实践中，有不少用人单位也是这么操作的，而且在签订合同的时候，还会有很多的理由让员工接受，那就是降低个税、降低社保扣缴额等，此时员工也比较容易接受。殊不知，一旦真的这么签了，将来就可能碰上案例二中的那些球员所碰到的情形。
　　另外，劳动报酬纠纷中，总是会涉及到一个额外补偿和赔偿金的问题。在这个问题上，很多单位感到比较茫然，搞不清楚国家法律法规的规定到底如何。其实，25％的额外补偿金出自《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，是没有其他条件限制的，只要出现无故拖欠、无故克扣工资的情形，单位就得向员工支付的。而50％—100％的赔偿金则来源于《劳动合同法》第八十五条，根据该条款规定，要想获得50％—100％的赔偿金，除了出现无故拖欠、无故克扣工资的情形，还得是劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的。案例二中，仲裁委不支持球员100％的赔偿金，应该是球员无法举证证明劳动行政部门曾就此欠薪问题要求俱乐部限期补发。
　　
　　延展评析
　　
　　在劳动法领域，飞行员、球员、演员等特殊劳动群体，一直处于法规边缘的尴尬境地。很多在一般企业通行的法律规定，在这些特殊行业却很难真正得到落实，因为一旦在这些特殊行业实行劳动法的有关规定，这个行业本身将会出现比较大的不稳定性，这些行业的单位自然是极力反对的。
　　就以飞行员为例，据民航总局统计，截止2010年，中国航空运输机飞行员缺口达到6500名，而我国目前每年培养的飞行员只有600名到800名。而培养一名飞行员，又至少需要6年的时间，并投入数十万乃至数百万的培训资本。在这样的实际背景下，很多航空公司不得不采取多种方式，限制飞行员的辞职行为。不同意飞行员辞职，就是一个常见的处理方式。
　　去年曾看到另外一起飞行员与航空公司的劳动纠纷，那起纠纷里，航空公司在飞行员离职后三四年时间里，拒绝为该飞行员办理有关档案转移手续。而由于飞行员工作的特殊性，没有技术档案、健康档案、人事档案、飞行执照等档案手续，飞行员是不能驾驶飞机飞行的，这就导致了该飞行员虽然找到了新单位，但却长期无法飞行。
　　其实，不管是拒绝飞行员辞职，还是扣留飞行员的档案手续，都属于违法行为。不管飞行员的工作性质有多么特殊，飞行员跟航空公司之间建立的终究是劳动关系，应当受劳动法调整。所以，从法律上来讲，航空公司是不能采用上述做法来限制飞行员的自由流动的。
　　然而，航空公司也是一肚子苦水，由于受到教学资源、体制等多方面的限制，我国飞行员数量一直没有很大的突破，飞行员一直处于供不应求的状态。在这种情况下，留住优质的飞行员就成了航空公司必须考虑的问题。
　　其他几类行业，情况也大致如此。一个俱乐部要想赚钱、要想长久发展，就要赢球，而要赢球，技术过硬、经验丰富的球员就起着非常重要的作用，于是球星就成了各个俱乐部争抢的对象。同理，明星演员也是各个娱乐公司争抢的对象。可见，在这些行业里面，大家关注的其实就是如何留住高端紧缺人才，以保证自身在人力资源上的竞争优势，从而确保在市场上的竞争力。
　　
　　法律留人受到限制
　　
　　那么留住人才，不外乎以下几种方式；
　　●法律留人：通过各种法律规定来留住人才；
　　●待遇留人：通过优势福利待遇，吸引人才留下；
　　●心理契约留人：通过各种方式提高人才的认可度和忠诚度，让高端紧缺人才死心塌地地留下。
　　这几种方式里，待遇留人属于跟别的单位“拼钱”的方式，在市场竞争愈趋激烈的今天，“拼钱”显然属于不太理智的行为。所以，这种留人方式只适合于针对个别特别优秀人才的时候才适用。
　　而心理契约留人，则需要通过改善工作环境、工作氛围，提高公司发展与个人事业规划的契合度，尊重个人的人格、个人的发展需求、个人的意见建议等，来提高人才对公司的认可度和忠诚度。而这些又不是一朝一夕能够实现的，尤其是很多企业觉得这些都是虚的，不切实际，所以这种留人方式被很多单位忽视。因此，实践中，用人单位用得最多的留人方式，还是法律留人。法律留人方式中，又包含了如下几个措施：
　　●与员工签订无固定期限劳动合同；
　　●运用合同条款或规章制度限制员工的辞职权；
　　●约定“天价”违约金。
　　理论上来讲，劳动自由原则是劳动法的一项基本原则，劳动者有权依照法定程序提出辞职而不受限制。但是，如果劳动者在与用人单位的劳动合同中有特殊约定，劳动者提前辞职则虽属合法却是违约，因此就要依据劳动合同的约定承担违约责任。根据权利义务对等的原则，员工有权辞职，但同时也要承担违约责任，需要赔偿公司相应的违约金等经济损失。
　　但是，从法律规定的角度来讲，上述措施恐怕未必能够得到法律的认可。
　　首先，员工有权依法辞职。根据《劳动合同法》的规定，员工只要履行了提前通知义务，就可以自由辞职，不受用人单位的干涉。限制员工辞职，显然是违背了法律的规定，即使已经签定可无固定期限劳动合同，也于事无补。
　　其次，《劳动合同法》对违约金问题进行了统一规范。根据规定，只有两种情况才允许用人单位与员工约定由员工承担的违约金：第一种情况是，用人单位提供专项培训费用、对员工进行专业技术培训并约定服务期的；第二种情况是，双方约定竞业限制的。同时，《劳动合同法》对于违约金的数额也规定了上限，即不能超过用人单位为员工的培训所支付的实际培训费用，并且，要求劳动者实际支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
　　就航空公司的情况而言，前期投入的大量培训资本，几年的经济增长，至飞行员离职时，已经大量贬值，体现不出原有的投资价值。另一方面，六、七年的培训时间，更不是用金钱可以衡量的损失。即使不断被爆出的天价违约金，也不足以挽回公司的实际损失。违约金数额一旦受到限制，航空公司将更难保护自身的利益。
　　在这样的法律规定下，要想通过高额违约金来留住人才，将难以实现。于是，部分用人单位开始跳出法律限制，想当然的采取一些措施，例如前面有提到的，员工辞职后，不给员工办理离职手续，使其无法在新单位开展工作。这些措施已经与法律规定背道而驰，属于违法行为，将会受到法律的严惩。因此，切勿将这些违法措施拿来作为留住高端紧缺人才的方法，那只会使得这些人才走得更快。
　　
　　多招并举实现合法、有效留人
　　
　　在市场激烈竞争的今天，高端紧缺人才在企业发挥着无可替代的作用。可是，目前的法律环境又使得各企业在留人时有种“使不上劲”的感觉。如何在当前的法律环境下，留住高端紧缺人才，成为了用人单位必须解决的一个重点问题。
　　首先，用人单位应立足于招聘、培训、薪资、福利、职业生涯规划、企业文化等人力资源管理措施的全面改进。在目前的法律背景下，用人单位留人的核心策略应从“法律留人”向“心理契约留人”转变。缩短人才培养周期，加大人才培养力度，开拓新的人才获取渠道，充分做好人才储备工作，让紧缺人才不再紧缺，化被动为主动；架构更加合理、高效、灵活的薪酬结构与福利政策，保证薪资福利水平在行业内的一定竞争力；规划企业发展愿景，建设更加强大的企业文化，统一价值观；设计更加完善的员工职业生涯发展体系，为其提供较大的职业发展空间与成长机会，实现企业与员工的共同发展。
　　其次，国家相关法律规定的完善，亦是关键一环。《劳动合同法》对劳动者等弱势群体做出倾斜保护无可厚非。但是，这种倾斜保护在促进社会普遍性平等的同时，不应当忽略特殊性的存在。航空业、体育界、文艺界等特殊行业中，高端人才的长期稀缺，是短时间内不可回避、无法解决的一大问题；飞行员、职业运动员、知名艺人甚至企业高管等高端紧缺人才，事实上已非“弱者”，如果法律仍强调对其予以普通基层劳动者般的倾斜保护，如果法律没有给予用人单位一个留人的宽松环境，苛求“一步到位”的严格保护，最后的结果只能是拔苗助长，恶化就业市场，企业与企业之间的竞争变成了“挖人墙脚”的恶性竞争，这对提高劳动者素质和企业竞争力有百害而无一利，甚至会毁掉某些行业!
　　一些行业主管部门正试图对此做出努力。比如，民航总局为了确保飞行队伍稳定，维护用人单位和飞行人员的合法权益，在最新修改的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》中规定，在未仲裁或诉讼的协商阶段，飞行人员的流动必须符合以下条件：(一)已经向现用人单位递交了流动申请并已获得同意；(二)拟用人单位和现用人单位已经协商一致、订立同意飞行人员流动协议并对培训费用的支付金额做出约定。同时，《管理办法》还规定，飞行人员每年的流出比例需控制在本单位飞行人员总数的1％以内。但是，已经有专家、律师等对该文件的合法性提出了质疑。的确，行业主管部门的规定不能与国家大法——《劳动合同法》发生抵触，行规不能大于法规。
　　针对上述这些情况，行业集体合同或许是解决这类问题最有效的方式之一。《劳动合同法》对集体合同进行了专项规定，在这一规定里，提到了一个行业集体合同的概念。在随后各地出台的有关民主与集体协商的法规中，也对行业集体协商进行了规范和明确。近两年，在《企业工资条例》制定的过程中，不断传出各类新的规定，工资集体协商就是这部行政法规的亮点。为了提前准备应对这部新的行政法规，各地积极引导地方行业工会和行业企业代表进行集体协商，先是北京外资企业跟外企工会联合会协商确定了北京外资企业最低工资标准，后是武汉市餐饮行业集体协商后签订《武汉市餐饮行业工资专项集体合同》。
　　在这样的背景下，可否通过行业集体合同的形式，对上述几个特殊行业当中的劳动关系管理进行规范?行业工会代表行业当中的所有职工，与行业里的企业代表进行集体协商，就大家关注的劳动报酬、劳动合同的解除、竞业限制、培训等问题进行沟通谈判，最终确定一个双方都能接受的规范机制。这既解决了合法性问题，又解决了现实可操作性问题。
　　然而，这一构想的局限性在于，根据《劳动合同法》以及《集体合同规定》的相关条文，集体合同的内容也不能违反法律的有关规定，而只能在不违法的前提下，进行相应约定。因此，通过行业集体协商签订行业集体合同的方式受制于有关法律法规的规定，也比较难以大展手脚，不少方面还是会受到一些限制的。可见，要想实现合法留人，还是得由全国人大制定法律或者授权国务院制定行政法规，对上述特殊行业的高端人才流动做出一些特别的规定，否则，在通过法律留人时，用人单位或多或少都会受到一些限制的。
　　综上所述，要留住高端人才，法律留人只是一种方式，而且由于法律法规的限制，不宜作为主要的留人方式，用人单位应当将主要精力转移到提高福利待遇、改善工作环境和工作氛围、优化教育培训J机制、建设企业文化、加强员工沟通等其他方面去，通过这些方面的加强，提高员工对公司的认可和忠诚度，从而留住高端紧缺人