组织、领导传销活动罪若干实务问题研究①

桑志祥，陈至立

(1．湘潭大学法学院，湖南湘潭411105;2．湖南省株洲市人民检察院，湖南株洲412008)

组织、领导传销活动罪若干实务问题研究①

桑志祥1，陈至立2

(1．湘潭大学法学院，湖南湘潭411105;2．湖南省株洲市人民检察院，湖南株洲412008)

《刑法修正案(七)》(以下称《修正案(七)》)规定了“组织、领导传销活动罪”。该罪名自颁布实施两年多以来，理论界与实务界对该罪的理解见仁见智，导致适用的不统一。该罪的犯罪构成、此罪与彼罪的联系与区别、共同犯罪如何认定等问题都亟待在司法实践中予以明确，以利于刑法规范作用的有效发挥，保障法律适用的统一性。

组织、领导传销活动罪;构成要件;共同犯罪

随着经济全球化的不断深入发展，国外流行多层次直销(指直销企业通过发展两个层次以上的直销商，并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式)的商业经营模式被一些不法分子利用，以“直销”之名行“传销”之实，大肆从事非法经营、集资诈骗、销售假冒伪劣商品等违法犯罪活动，不仅扰乱了市场经济秩序的正常运行，还严重损害人民群众的利益，影响社会和谐稳定。

近年来，传销也不再要求传销人员销售或购买商品，只要缴纳一定的“入门费”取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。这种以发展人头的多少作为基本计酬依据的传销方式，被形象地称为“拉人头”。“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有经营活动，难以适用非法经营罪进行打击，造成实际办案中的适用法律困难，严重影响了打击传销的工作力度与效率。［1］

一 犯罪构成

组织、领导传销活动罪有其相应的立法背景，在特有的背景下产生该罪，必定会影响对该罪构成要件的认定。目前刑法理论界与实务界对本罪的犯罪客体和主观方面没有太大的争议，即本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，也侵害了市场经济秩序和社会管理秩序。本罪的犯罪主观方面是故意，一般以非法牟利为目的。本罪争论焦点主要集中在客观和主体两个方面，理论界存有较大分歧，司法实务中适用本罪打击传销活动犯罪多有不统一，现着重对本罪的客观和主体两个方面进行阐述:

(一)犯罪客观方面

《修正案(七)》第4条规定:“组织、领导以推销商品提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从该规定可以得出，所谓的组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。准确理解其含义，对于正确适用该条文具有重大意义。从立法规定上分析，组织、领导传销活动罪属于行为犯，情节严重只是作为法定刑升格的一个要件，也就是说，对于该罪的定罪标准就是看行为人是否实施了组织、领导传销活动的行为;同时该罪又是法定犯，即“违反国家实现某种行政目的而制定的法规所构成的犯罪”。［2］目前传销组织是以一定的顺序组成层级结构的，按照组织传销规则，传销人员一般分为5个等级，从低到高分别为E级实习业务员(销售产品为1－2份)、D级业务组长(销售产品3－9份)、C级业务主任(销售产品10－64份)、B级业务经理(销售产品65－599份)、A级(高级)业务员(销售600份以上产品)，每份产品的价格为3800元或3300元。由于本罪存有一定的特殊性，分析起来相当复杂，在司法实践中不易操作，因此对其认定不能单纯地从某一方面去考虑，而应综合各方面的因素予以认定。为便于理解，笔者试以案例析之。

基本案情:2009年9月16日湖南省株洲市某检察院起诉书指控被告人崔某某等18人组织、领导传销活动罪，此案是该检察院首次适用《修正案(七)》以组织、领导传销活动罪对传销活动进行打击而提起公诉的案件，对该罪的处置具有探索意义。因为在《修正案(七)》出台之前，对类似传销活动犯罪大部分都是以非法经营罪追究行为人的刑事责任的，与此同时，由于目前对组织、领导传销活动罪没有相关可操作性的立法或司法解释颁布实施，株洲市某检察院本着《修正案(七)》的立法精神与旨意，以罪行法定原则、刑法的谦抑性原理为指导，在审查起诉阶段对该案进行了深入的探讨，当中的定性焦点可谓争论激烈。起诉书中指控被告人崔某某等18人(均为A级或B级传销人员——笔者注)于2008年6月至2009年3月期间，在株洲市某区以连锁经营香港金龙国际贸易公司BOSS洋服等系列化妆品为幌子，按照一定的顺序组成层级，进行非法传销。期间18名被告人在传销组织中以开会学习形式宣扬传销理念，对新进成员不断进行“洗脑”，以达到发展更多成员，获取更大利益之目的。在进行洗脑的同时，实行家长式的管理，对组织成员进行人身控制。通过此种方式使该传销组织在株洲不断蔓延扩大，人员多达200余人，传销产品累计金额少则几十万元，多则上百万元。

归纳起来，对本案定罪标准的观点主要有两种:一部人认为，由于传销犯罪存有其特殊性即按照顺序组成一定层级，因此以级别来定性比较恰当;另一部人认为应该以销售产品的金额来定性。综合上述两种观点，笔者认为，在目前没有相关解释的情况下，应当从《修正案(七)》的立法原意和精神中探求。以级别来定罪的话，这就牵涉到一个问题即什么级别才能实施组织、领导传销的行为。这些是犯罪主体要解决的问题，见下文详述;以销售产品金额来定罪的，在目前没有相关司法解释出台的情况下，笔者认为比照非法经营罪的数额标准来认定具有一定的可行性。比照非法经营罪的数额标准来认定有理论和实践的缘由，因为在《修正案(七)》出台之前，按照以往的司法实践，对于传销活动一般是以非法经营罪论处，因此，对于金额的认定可以比照非法经营罪的认定标准。

但是单纯采用级别或销售金额来认定本罪也有不足之处，可能导致罪责刑不相适应。举个简单的例子，同样都是A级传销人员，由于A级的认定标准是销售600份以上的产品，那么一种情形下A级传销人员有可能刚刚销售的是600份产品，而另一种情况下A级的销售产品是1 000份。通过仔细分析，不难发现级别和销售金额存在一定的联系，因为级别的认定是以产品的份数来决定的，而每份产品亦有其固定的价格。根据级别和销售金额的关系，很显然，600份产品的销售金额明显低于1 000份产品的销售金额，销售1 000份产品的社会危害性也大于销售600份的产品。如果单纯的采用级别来定罪处刑，可能导致同级别而销售金额不同的行为人被所处的刑罚相同，这样不能体现刑罚的个别化，与罪刑相适应的基本原则相背离。对组织、领导传销活动罪的处罚，《修正案(七)》规定了两档刑罚:对构成犯罪的，处5年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处5年以上有期徒刑。笔者认为不论是构罪的标准还是本罪中“情节严重”的认定都需要结合级别、销售金额、传销发展人数和社会危害性等多种因素来综合考虑、分析，在目前无任何立法或司法解释的情况下，有一定的可操作性，这样才能不枉不纵，做到罪刑相适应。

株洲市某检察院对崔某某等18名被告人提起公诉，就是在综合考虑上述情况下处理的。株洲市某法院经审理查明，于2009年11月30日依法判决，判决的依据就是18名被告人的级别、传销发展人数、传销金额、社会危害性等综合因素作出一审判决，对每个被告人均量刑适当，体现了刑罚的个别化，18名被告人均认罪服法，没有提起上诉。实践说明，综合考虑级别、传销发展人数、传销金额、社会危害性等因素来认定组织、领导传销活动罪具有一定的可操作性，对提高诉讼效率有重要意义。此外，2010年5月18日最高人民检察院、公安部颁布施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)第78条第1款规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”该司法解释中也要求从级别和发展成员人数等方面来认定。

(二)犯罪主体方面

本罪的主体是一般主体，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。但需要注意的是，本罪的主体仅限于组织、领导者。《修正(七)》将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。而对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样就有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大。［1］所谓“组织”是指召集多人，为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人成立某种组织的行为;所谓“领导”是指对组织的成立以及组织的活动实施策划、指挥和布置的行为。［3］所谓“传销活动的组织、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。组织者、领导者既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指挥，不直接在传销组织中担任具体职务，而由其代理人出面领导传销组织进行活动。［1］同时根据《立案追诉标准(二)》)第78条第2款的规定:“本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。”可以看出司，法解释对组织者、领导者的认定同理论上的界定是一致的，虽然在理论上较容易把握，但是在司法实践中实际操作起来却比较困难。对此，笔者认为，按照《修正案(七)》关于本罪行为本质特征的表述，结合传销活动犯罪的实际情况，以及贯彻宽严相济的刑事政策的需要，除在发起、设立传销组织过程中实施组织、领导传销行为的人要依法追究刑事责任外，对于传销活动中发展人数较多、处于较高层级(如A级传销人员)或传销组织的发展、扩大过程中起主要作用的，也应该视为本罪的犯罪主体。在目前的司法实践中B级传销人员或者其直接或间接下线人数达到100人以上的传销人员，以及在传销组织地市级以上分支机构的发起、设立过程中起主要作用的人员，均应认定为传销组织中的组织、领导人员，按本罪定罪处罚。［4］根据刑法的谦抑性原理，对于C级以下的传销人员由于其发展的人数有限，既是违法者，又是受害者，对其扰乱社会经济秩序的行为，按照一般行政处罚和进行相关的教育即可。《修正案(七)》只是将组织、领导传销活动罪的主体确定为组织者、领导者，而对积极参与传销组织、实施传销行为者的未予以入罪。其实，积极参与传销组织、实施传销行为与组织、领导者实施传销的组织行为之危害性大体相当，在有些情况，前者的社会危害性甚至要大于后者。如前所述，在传销组织中一般实行“家长式”管理，在该组织中所谓的“家长”就是指负责对传销人员的各个方面进行指导、管理的人，而在众多的“家长”中可能不是传销活动的组织者、领导者。不过从“家长”职责和作用来看，其在传销组织所处的地位和产生的作用是比较重要的。“家长”使传销组织更趋于严密，日渐完善。因此，应当将类似于“家长”的积极参加者也纳入传销犯罪的主体中，避免放纵严重危害社会者。［5］没有将积极实施者进行规制，是《修正案(七)》的一个不足。

此外关于单位是否可以构成本罪，有人认为组织、领导传销活动罪只能由自然人构成，不能由单位主体构成。［6］传统的传销活动大多是由个人的组合纠集来进行的，但新型的传销活动并不缺乏由单位来组织实施的现象。单位组织实施的传销活动分两种情况:一种情况是单位成立的目的就是为了组建传销组织或者单位成立之后开展的业务是组织传销活动以及盗用单位名义实施犯罪的情形;另外一种情况就是单位的合法经营和组织传销活动并存。对于前一种情形，根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条、第3条的规定处理。比如引起广泛关注的“亿霖传销案”，就是为了传销而组建“亿霖集团”，法院判决结论是共同犯罪，追究个人刑事责任。本罪是规定在刑法第224条之后，作为第224条之一，根据刑法第231条的规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照根据各该条的规定处罚。”从该规定看，单位可以成为组织、领导传销活动罪的主体，因此对上述提到的后一种情形单位完全可以构成本罪。传销犯罪是牟利性的经济犯罪，单位作为谋求经济利益最大化的经济实体，并不能否认为了单位的经济利益并体现了单位的集体意志的组织、领导传销犯罪的可能性;本罪是“涉众型”犯罪，牵涉人员众多，单位作为经济组织，完全可以在整个传销活动中成为组织者和领导者。根据单位犯罪的刑法基本法理，此种情形应该作为单位犯罪来处理，对单位判处罚金，并对单位负责人员和直接责任人员判处刑罚。［7］

二 此罪与彼罪的界定

组织、领导传销活动罪是从非法经营罪中分离出来的，与非法经营罪自然存在着千丝万缕的联系，很难界定。本罪出台后，对组织、领导者无疑应以组织、领导传销活动罪定罪处罚，但对于传销组织其他参与人如何处理存在争议。有人认为，2001年4月10日最高人民法院关于传销的《批复》不因《修正案(七)》的出台而失去效力，该《批复》的部分内容应当继续有效，即对于“拉人头”、“收取入门费”型传销，构罪的以组织、领导传销活动罪论处，而对于“团队计酬”型传销应当继续以非法经营罪治罪，这样就使得对传销行为的刑法规制，由非法经营罪的一个罪名的单轨制变为由非法经营罪和组织、领导传销活动罪两个罪名的双轨制。［8］也有人认为，《修正案(七)》增设组织、领导传销活动罪后，关于传销按非法经营处理的《批复》应当自然废止，因为《修正案(七)》的法律效力明显高于司法文件，今后不能再以非法经营罪追究传销行为人的刑事责任。［9］笔者同意第2种观点，《修正案(七)》把组织、领导传销活动罪规定在合同诈骗罪条文之后，正是为了将传销与非法经营区分开来。非法经营是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及其他从事非法经营活动扰乱市场秩序、情节严重的行为。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，而且必须有正常生产经营活动，存在真实的交易标的，有实实在在的可交易的商品。而传销活动本来就没有领取合法的营业执照，也不可能获取法律、法规的允许，其根本不存在经营行为，只是单纯的以拉人头、收取入门费等方式获取自身的发展条件;一旦没有新成员的加入，整个组织就难以维持生存下去，最终传销组织会彻底瓦解。最高人民法院的《批复》在组织、领导传销活动出台后，应自动失效，对于一般的传销行为不能再以非法经营罪定罪处罚，否则就会扩大刑法打击面。国务院《禁止传销条例》规定的三种传销行为与《修正案(七)》规定的传销也应当加以严格区分，从立法规制上看，刑法规定上的传销行为要严格于行政法规，而且排除了行政法规中的第3种传销类型即“团队计酬”型传销，这也充分说明了立法者坚持刑事立法的谦抑性原则。对一般传销行为人或“团队计酬式”传销施以行政处罚即可，不可再施以刑事责任追究之，否则有滥用刑罚权之嫌，若上述传销人员实施其他犯罪行为或传销行为情节严重，可按其他相关犯罪处理。

注意到2008年8月25日《修正案(七)“草案”》第4条规定:“组织、领导传销实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。但在2008年12月22日的“草案”以及正式通过的《修正案(七)》删除了原“草案”中关于数罪并罚的规定。该款属于注意规定，即使不作说明，也可以根据刑法基本理论推导出来。在传销过程还有可能涉及到集资诈骗、非法拘禁等一罪或数罪的问题，如何区分，限于篇幅，不再赘述。

三 共同犯罪问题

对于组织、领导传销活动罪的共同犯罪，目前学界探讨得较少，实践中的做法也含糊其辞。在处理崔某某等18名被告人组织、领导传销活动案时，同样也涉及了如何界定该案共同犯罪的问题。对此，有必要进一步探讨。由于本罪有一定的特殊性，其组织结构是按照一定层级组成的金字塔型，在组织中存在上下级的领导与服从关系，且大多是单线联系，每条线之间又不存在任何关系，用结构图可以简单表示如下:

图1 传销网络结构示意图

从上图可以一目了然地知道，A、B可以构成组织、领导传销活动罪的共同犯罪无疑，但是除了A、B之外，对于其他传销人员该如何认定共同犯罪问题，很明显比较棘手，不是理论上一两句就能够分析得清楚，需要司法实践中根据案件的具体情况进行具体分析，不能一概而论。

此外，国家工商总局于2007年9月6日颁布的关于出租房屋给传销人员居住的行为，是否依据《禁止传销条例》进行处罚问题的批复，规定“当前传销组织以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法从事传销活动，已经成为传销违法活动的主要形式。传销组织租住房用于聚集传销人员，对其进行‘洗脑’，是‘拉人头式’传销经营活动的重要特征。因此，为传销组织提供传销人员居住的场所行为属于为传销行为提供条件的行为，应该按照《禁止传销条例》第26第1款规定的定性处罚。”而《禁止传销条例》第26规定:“为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，有工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。”“为本条例第七条规定的传销行为提供互联网信息服务的，有工商行政管理部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。”通过上述行政法规和部门规章的规定，可以看出目前对为传销活动的开展提供便利条件的行为只是一般的违法行为，对其施以的是行政处罚，并没有规定为犯罪。笔者认为此种规定是科学的，不宜将其作为传销活动犯罪的共同犯罪论处。因为，第一，行为人没有组织、领导传销的共同犯罪故意;其次，为传销活动提供便利条件的行为人自身并没有实施组织、领导传销行为，对于其构成其他犯罪的，根据案件情况按相关犯罪处理。

在解决能否构成共同犯罪问题后，下一步要解决的就是该如何区分主从犯的问题。对此有人可能会提出，由于本罪的犯罪主体是组织者和领导者，他们在传销犯罪中的作用都是起组织或领导的作用，而且所起的作用都是相当大的，因此对本罪的共同犯罪不需要区分主从犯，而且区分主从犯也没有意义。笔者不以为然，不可否认在共同犯罪可能出现各行为人所起作用相当的情形而不需区分主从犯，但是事物的发展总是复杂多变的，任何一种解决方案都不可能穷尽所有新出现的情况，因此需要尽量预设可能发生的情况，然后提出解决方案。假设一个传销活动中真的存在着作用不同的组织或领导者，主从犯该如何区分?如前所述，传销组织一个复杂网络结构，存在上下级的领导关系且都是单线联系，对此需要根据具体的案情进行分析，不能一刀切。对于这样的问题不是一朝一夕就可以找到恰当的解决方案的，需要在司法实践中慢慢摸索，同时也需要发挥刑法理论界的作用。2009年11月30日株洲市某法院所作的一审判决，对崔某某等18名被告人组织、领导传销活动罪适用了刑法第25条关于共同犯罪的规定，但没有进一步区分该案的主从犯问题。在不能区分主从犯的情况下，为了满足刑罚处刑个别化的要求，在量刑方面可以考虑级别，即以级别来确定量刑的轻重以及法定刑是否升格，这样才可以凸显刑法的公平性。

总之，组织、领导传销活动罪是在适应社会实践发展的基础上，为打击日益泛滥的传销活动提供法律依据而出台的，弥补了立法上的缺陷。本着刑法的谦抑性原理，对此在相关的立法或司法解释尚未出台之前，对于本罪的追诉标准和定罪量刑，需要综合考虑传销人员的级别、传销发展的人员数量、传销金额、社会危害性等多方面的因素来考虑，切不可只看到冰山一角。《修正案(七)》颁布实施以前，在司法实践中，对于传销活动的犯罪，大多都是以非法经营罪论处的，而组织、领导传销活动罪出台后，对于一般性参与传销活动的不应再以非法经营罪追究刑事责任，对于达不到该罪的追诉标准的可以用行政手段进行规制，这样既有利于瓦解传销组织，又不会扩大打击面，避免刑罚权的滥用。行为人构成其他犯罪的，应按照相关的犯罪处理。由于本罪具有特殊性，按照一定层级组成“金字塔式”结构，属于“涉众型”的犯罪，因而对于该罪共同犯罪的认定和主从犯的区分就需要根据案件具体情况具体分析，在司法实践中逐步探索，寻求最佳的解决方案。

［1］黄太云．《刑法修正案(七)》解读［J］．人民检察，2009(6):10－13．

［2］张明楷．外国刑法学纲要［M］．北京:法律出版社，1999:58．

［3］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007:188．

［4］高锋志．论组织、领导传销活动罪的几个问题［C］//刑事司法指南:第3集．北京:法律出版社，2009:64．

［5］贾宇．论组织、领导传销活动罪［J］．人民检察，2010(5):7－8．

［6］高翼飞．解读《刑法修正案(七)》规定的组织、领导传销罪［EB/OL］．［2009－12－O2］http://article．chinalawinfo．com/Article_Detail．asp?ArticleID=47391．

［7］董文蕙．论组织、领导传销活动罪［J］．宁夏大学学报，2009(4):117－118．

［8］马长生，罗开卷．组织、领导传销活动罪的司法认定［N］．检察日报，2010－03－24．

［9］黄福涛．组织、领导传销活动罪的司法认定［N］．检察日报，2009－06－23．

Discussion on Number of Practical Problems about the Crime of Organization and Leading Pyramid Selling Activity

SANG Zhixiang1，CHEN Zhili2

(1．law school，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105，China;2．People’s Procuratorate of Zhuzhou，Zhuzhou，Hunan 412008，China)

The Seventh Amendment of Criminal Law(it called the seventh amendment infra part)provides the crime of organizing or leading pyramid selling activity．During two years of this crime implementation，theorists and practitioners are holding different views from each other，which results in the crime being applied to non－uniform．The crime constitutes and the differences between the crime and the others，including identification of joint crime，are urgent to be clear in the judicial practice．Therefore，it not only brings criminal law specification into full play effectively，but also has benefit to the unity of law application．

The crime of organizing and leading pyramid selling activity;constitutive requirements;joint crime

DF369

A

1674－117X(2011)06－0042－06

2011－09－09

桑志祥(1985－)，男，江西玉山人，湘潭大学硕士研究生，主要从事刑法学研究;陈至立(1968－)，男，湖南株洲人，湖南省株洲市人民检察院干部，主要从事刑法学研究。

责任编辑:黄声波