《公司法》第十六条作为强制性规范的效力研究

2011-12-26赵振士

天府新论 2011年4期

赵振士

赵振士

《公司法》第十六条不是《合同法》第五十二条第五项的“强制性规定”,其只具有拘束公司内部行为的效力,而不具有拘束公司与第三人签订的合同的效力。根据利益衡量原则,公司违反了该条规定对外担保,担保合同应为有效;但为了保护公司中小股东和其他债权人的利益,公司相关人员应当依据公司法承担相应的赔偿责任,在符合条件的情形下,公司其他债权人还可以行使撤销权。

公司对外担保;强制性规定;效力性规定;取缔性规定;合同效力

引言

公司对外担保是指公司为自身以外的其他人的债务所提供的担保,包括公司为本公司股东和实际控制人提供的担保,也包括为其他任何企业和个人提供的担保。公司对外担保可以是保证担保,也可以是其他形式的财产担保,但无论何种担保,都有可能对公司的财产状况造成影响。所以,公司的对外担保不但关涉主债权人的债权能否实现,还关涉公司内部中小股东的利益和公司其他债权人的利益。

有鉴于此,2005年《公司法》第十六条对公司对外担保设置了严格的要求,根据担保受益人的不同,《公司法》区分了公司为他人提供的担保和为本公司股东以及实际控制人提供的担保两种类型,第一款规定了公司为与公司无关的其他企业和个人提供的担保的程序和限额:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第二款规定了公司为本公司股东或实际控制人提供的担保的程序要求:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第三款则规定了公司为股东或实际人控制人提供担保时,利害关系人在股东 (大)会表决中的回避制度:“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

第十六条的规定比 1993年《公司法》第六十条第三款①1993《公司法》第六十三条第三款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定未明确公司是否可以为他人提供担保,导致了学界对此产生诸多不同看法。参见:茅院生,李建伟.公司对外担保行为的效力〔J〕.现代法学,2004,(1):97-98.的规定无疑更加清晰,认可了公司对外担保的能力,同时对公司对外担保规定了严格的限制条件。但是,现有规定仍然存在法律适用上的困难:公司对外担保未经法律规定或章程规定的决议,担保的效力如何?是否必然无效?对于这个问题,学者和司法实践均有不同的看法,因此,有必要对这些不同的认识进行梳理和分析,以期对《公司法》第十六条的正确适用确立一个合理的标准。

本文主要采用案例实证分析的方法,选取了 2008年到2010年浙江、上海、北京、安徽、重庆、云南、陕西、广西、河南、新疆十省市的 55个案例作为统计分析样本,②本文的案例均来源于北大法宝“司法案例”数据库 (http://vip.chinalawinfo.com/case/),限于数据库的案例来源地区分布的不均衡,本文选取的 55个案例中,有 45个案例均来自浙江省。对《公司法》第十六条的司法实践进行了调查研究,同时结合有关的法律理论,对这些判决结果从法学的角度进行解释和批判。所选取的 55个案例多为民间借贷纠纷案,此外也包括其他如委托合同纠纷案、买卖合同纠纷案、侵犯公司财产权和经营权纠纷案等,其中均涉及非上市公司违反了《公司法》第十六条对外担保的情形,故本文仅将非上市公司的对外担保作为研究主题。①上市公司的对外担保除了应遵守《公司法》第十六条的规定外,还应遵守国务院有关部门颁布的关于上市公司对外担保的部门规章,这些规章主要有:2000年6月6日中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、2003年 8月28日中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。因此上市公司对外担保的问题涉及除了《公司法》之外的部门规章,公司对外担保的效力与行政权力的监管存在着一定的联系,故本文不论述上市公司对外担保的问题。

本文在引言以下分为三个部分:第一部分,提出了本文所要解决的主要问题,即《公司法》第十六条与《合同法》第五十二条第五项②《合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的关系,违反了《公司法》第十六条的担保合同是否必然无效。第二部分,从具体案例的判决结果出发,客观分析当前司法实践对公司违法对外担保效力的一般判断,从统计数据的角度来解读法院的判决理由。第三部分,解读《合同法》第五十二条五项的具体含义,判断第《公司法》第十六条是否是第五十二条第五项中的“强制性规定”,以及确定违反了《公司法》第十六条对外担保的法律后果。最后,作者对本文进行了总结,指出了本文研究的局限之处,并提出了需要进一步关注的问题。

一、问题的提出

《公司法》第十六条对公司对外担保规定了事先的决议程序和担保限额,但并未具体规定违反了公司第十六条的法律后果是什么。而《合同法》第五十二条第五项规定,违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效,那么,根据此条规定,违反了《公司法》第十六条是不是就属于违反了法律的强制性规定,从而导致担保无效呢?在此有三种主张:第一种主张认为《公司法》第十六条是法律中的强制性规定,违反了第十六条的担保一律无效;第二种主张认为,《合同法司法解释 (二)》第十四条规定,“合同法第五十二条第 (五)项规定的 ‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”而《公司法》第十六条是强制性规定中的管理性规定,不是效力性强制性规定,是法律用来规范公司内部管理活动的规范,违反了它只是导致相关人员的公司内部责任,不会导致对外的担保合同无效;第三种主张认为《公司法》第十六条第一款有 “依照公司章程的规定”这一表述,说明这一款是一个授权性规定,而授权性规定自然是任意性规定,第二款有“必须”、第三款有“不得”的表述,属于强制性规定,所以,违反了第一款并不导致担保无效,但违反了第二、第三款则必然导致合同无效。下面通过对具体案例的实证分析来验证以上三种主张哪个是司法实践中的“通说”。

二、案例分析

(一)法律后果的统计分析

55个案件中不同担保受益人对违反担保的法律后果的影响

在上述 55个公司对外担保的案件从担保受益人的角度可以分为两类:对非股东或实际控制人的担保和对股东或实际控制人的担保。其中,因违反了《公司法》第十六条第一款的规定,未经董事会或股东会决议而对非股东或实际控制人提供担保的共有 19件案件,其中被判决担保有效的有 15件,被判决无效的只有 4件,有效案件占全部案件的 78.9%;因违反了《公司法》第十六条第二款的规定,未经股东会的决议而对股东或实际控制人提供担保的共有36件案件,其中被判决担保有效的只有 5件,而被判决无效的则有 31件,有效案件占全部案件的 13.9%。从法律判决的有 (无)效案件的比例上来看,法院似乎更倾向于把《公司法》第十六条第一款视为公司内部的管理性规定,其不具有约束作为合同相对方的第三人的效力,故未经董事会或股东会决议的担保并非无效;相反,《公司法》第十六条二款则更倾向于被法院认定为效力性的强制性规定,违反了它一般导致担保无效。接下来我们从法院判决理由的角度来分析一下为何法院会对以上两类违法担保的后果作出了如上的判决。

(二)判决理由的统计分析

①(2010)浙湖商初字第 7号,“中国建设银行股份有限公司长兴支行诉浙江长兴玻璃有限公司等金融借款合同纠纷案”,http://vip. chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117742059&Keyword=中国建设银行股份有限公司长兴支行诉浙江长兴玻璃有限公司等金融借款合同纠纷案。② (2010)渝二中法民终字第972号,“重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司与张林等民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo. com/case/displaycontent.asp?Gid=117731747&Keyword=重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司与张林等民间借贷纠纷上诉案。③ (2009)浙绍商终字第 194号,“宋磊与浙江恒通机械有限公司民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117728240&Keyword=宋磊与浙江恒通机械有限公司民间借贷纠纷上诉案。④ (2009)浙嘉商终字第 240号,“蒋金荣与任华等民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117725506&Keyword=蒋金荣与任华等民间借贷纠纷上诉案。⑤ (2009)甬鄞商初字第 2314号,“陆平龙诉尹占明等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117668161&Keyword=陆平龙诉尹占明等民间借贷纠纷案。⑥ (2009)甬东商初字第 895号,“尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117668860&Keyword=尤赛珍诉宁波开汇电子产业有限公司等民间借贷纠纷案。⑦ (2009)台玉商初字第 3405号,“马俊诉洪春芳等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117677332&Keyword=马俊诉洪春芳等民间借贷纠纷案。⑧ (2008)秀洲民二初字第 962号,“朱建芳诉金美生等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117650131&Keyword=朱建芳诉金美生等民间借贷纠纷案。⑨ (2009)甬鄞商初字第 1988号,“段文艳诉张立东等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117694561&Keyword=段文艳诉张立东等民间借贷纠纷案。 (2009)台椒商初字第 2151号,“陈建德诉陈先夫等民间借贷纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117688255&Keyword=陈建德诉陈先夫等民间借贷纠纷案。(2009)杭萧商初字第 3817号,“杭州华和进出口有限公司诉浙江加佰利控股集团有限公司等委托合同纠纷案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117689342&Keyword=杭州华和进出口有限公司诉浙江加佰利控股集团有限公司等委托合同纠纷案。(2007)桂民四终字第 49号,梧州市兴信房地产实业公司等与香港东洋集团侵犯公司财产权和经营权纠纷上诉案”,http://vip. chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117530113&Keyword=梧州市兴信房地产实业公司等与香港东洋集团侵犯公司财产权和经营权纠纷上诉案。 (2009)浙绍商终字第 154号,“浙江丰惠建设集团有限公司与陈纪孟民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117726839&Keyword=浙江丰惠建设集团有限公司与陈纪孟民间借贷纠纷上诉案。 (2010)浙湖商终字第 49号,“浙江汇联担保股份有限公司与彭涛民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117742165&Keyword=浙江汇联担保股份有限公司与彭涛民间借贷纠纷上诉案。(2009)浙嘉商终字第 485号,“杨洪根与周玉良等民间借贷纠纷上诉案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid =117722793&Keyword=杨洪根与周玉良等民间借贷纠纷上诉案。

从法院的判决结果来看,法院在判断公司违反了《公司法》第十六条对外担保是否有效时,采取了三种判断方法:一是看实质上是否满足了《公司法》的要求,即对外担保是否符合 “经董事会或股东会决议”的要求,若满足,则有效。如,即使公司签订担保合同没有经过董事会或股东会决议,但如果公司其他股东也在担保合同上签字了,甚至公司其他股东在场而不反对,都可以视为公司通过股东会作出了同意担保的决议,对外担保有效。二是看公司对外担保是否损害了公司自身的利益,如不损害公司利益,则即使对外担保不符合《公司法》的程序要求,担保依然有效。如即使公司为股东提供担保未经过股东会的决议,但若股东借款的目的是用于公司的营业,则对外担保并未损害公司自身利益,担保有效。三是判断《公司法》第十六条的法律性质,如果它只是公司内部的管理性规范,则它只能约束公司及其内部人员,对于公司与他人签订的担保合同不具有拘束力,违反了它,担保合同并非无效;如果它是效力性规范,属于《合同法》第五十二条中的 “法律强制性规定”,则它具有判断公司对外签订的合同是否有效的功能,违反了它,担保合同必然无效。

从案件判决结果的数量上来看,以上三种判断方法,第一种和第二种方法法院只有在例外情况下才会使用,而第三种方法,则是法院通常使用的方法。就第三种方法而言,法院倾向于将《公司法》第十六条第一款理解为管理性强制规范,认为其不具有对外效力,因而公司违反了该规定为非股东和实际控制人以外的他人担保并不导致担保无效;与此相对,《公司法》第十六条第二款则通常被法院认定为效力性强制规范,公司违反了该规定为股东或实际控制人提供的担保倾向于被认定为无效。

之所以会出现这种情况,笔者认为与法院所使用的第二种方法有关,即判断公司对外担保是否会损害公司的利益。在公司为股东提供担保的情形下,存在股东利益和公司利益的冲突,之前的商业实践中也暴露出了这方面的严重问题,许多公司的大股东利用公司的控制权通过为其个人债务提供巨额担保的手段将公司资产掏空,〔1〕由此,法院倾向认为公司为其股东提供的担保易受大股东控制,从而导致公司利益受损,故多判决未经股东会决议的公司为股东或实际控制人提供的担保无效;而公司为非股东或实际控制人提供的担保,一般情形下公司会基于自身利益的考量收取一定的担保费用,或者公司这么做是为了促进与债务人之间的商业交易,公司在这些方面的收益在一定程度上抵消了公司为他人提供担保所带来的风险,因而在为非股东或实际控制人提供担保的情形,法院通常不愿仅因对外担保的程序违法而判决担保无效。

三、法理分析

(一)《合同法》第五十二条第五项的解读

《合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”那么,什么是 “强制性规定”呢? 《合同法司法解释(二)》第十四条规定,“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”也就是说,并非违反了强制性规定的合同一律无效,只有违反了强制性规定中的效力性规定,合同才会无效。

那么,什么是“效力性强制性规定”呢?从理论上讲,法律规范分为两类,一类是强制性规范,一类是任意性规范。强制性规范是指不依当事人的意志所左右或选择,必须适用的规定。这不同于任意性规范。任意性规范的特点是,其适用可由当事人自由选择。如果当事人的意思表示不同于任意性规范,则应以当事人的意思表示为准。但是,当法律行为的内容不明而当事人又无特别的意思表示时,就可以用任意性法作为解释法律行为内容的标准。〔2〕依台湾学者的观点,强制性规范又可以分为效力性规范与取缔性规范,“强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的”。〔3〕依此,合同只有违反了效力性强制规范的情形下才会无效,若合同违反的是取缔性强制规范,则只产生合同主体的其他法律责任,如刑法上的责任或行政法上的责任,而合同的私法效果应该予以维持。

《合同法》的这条司法解释打破了传统的“违法法律、行政法规合同便无效”的观念,用类型化的方式将强制性规范对合同效力的影响加以明确区分,然而事实上,这种类型化的方式却没有将违反法律、行政法规的合同效力到底如何这一问题彻底解决。失败的关键点在于,作为判断强制性规范的类型的起点,即效力性规范和管理性规范(又称“取缔性规范”)的区分标准,在合同的司法解释和其他法律中均未有规定,导致事实上法官难以对强制性规范进行如上的明确分类。

关于效力性规范和管理性规范的区分,学者有不同的观点。史尚宽先生认为,“可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定;可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。”〔4〕陈自强先生则认为,一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样,如营业时间的限制,属于违反取缔规定的情形;反之,禁止规定若因法律行为的内容而禁止之,属于效力规定,如禁止出售烟酒于未成年人。〔5〕日本有学者认为,取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的;而强行法规 (效力规定)的直接目的却是,对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现,国家不予以帮助。〔6〕

然而,有学者则一针见血地指出,所有这些关于效力性规范与管理性规范的区分标准,“本质上无异于隐藏了真正评价 (法益权衡)的‘以问答问’式的主观决定。事实上,对于违反强制性规定之行为,并不是先验地判定其所违反的是效力规定或取缔规定,而是在应当否定行为效力时将被违反的法规称为效力法规,在应当肯定行为效力时则称其为取缔法规。效力法规和取缔法规不过是事后说明行为有效、无效原因的概念工具而已。”〔7〕

在效力性规范与管理性规范的事前区分的形式化标准失败后,实质化的判断标准将是一个可供选择的替代方案,即更多的强调行为的违法结果和强制性规范的立法本意。对此,Westphal的见解最有借鉴意义。他指出,法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念,何时构成违反,需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡,在权衡时斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量,并评估否定其效力的负面效果。〔8〕

既然法律行为行为违法的后果本质上是一个利益衡量的问题,那么,怎么样防止判决的任意性所导致的结果不公以及结果的不一致性呢?解决方法是确定利益衡量的基本原则。《合同法》第五十二条第五项只是连接公法和私法的管道和桥梁,在技术功能上应当是对法官的概括授权条款,〔9〕因此,不能以其作为判断合同是否有效的最终依据。法官在判断违反强制性规定的合同效力时,应当对强制性规定所欲实现的法益与合同自由法益之间进行个案权衡,在个案权衡过程中应当遵循比例原则,即均衡性、必要性和适合性原则。同时,法官应对其判决提供正当化的论证。〔10〕

均衡性、必要性和适合性三原则是日本学者山本敬三从德国行政法引入的,目的为了确保法院的法形成不构成“过分介入”。均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉的制裁手段时,通过该手段意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分重要性;适合性原则是指手段应有助于目的之达成,对目的达成没有任何作用的手段不应被采用;而必要性原则是指如果不否定违法行为之效力,法规目的就无法实现,如果采取其他更为温和的手段足以实现法规目的,宣告行为无效就不具有必要性。〔11〕

除了以上利益衡量的三个原则外,法官还应在判断违反强制性规定的合同效力时进行必要的论证,论证的目的有二,“一是说服自己,二是取信他人,可供复验,克服恣意专擅。”〔12〕反观我国目前的法院判决书,具体到违反强制性规定的合同效力认定,大多数法院只是简单地援引所违反的强制性规定,而后便判决合同违反了该规定无效,中间没有论证说理的过程。在某些案件中,若强制性规定所要保护的法益远远小于合同利益,法官不加论证便判决违反了强制性规定的合同无效,会导致判决结果的不公,这种盲目性的判决也无法让当事人在内心接受。

综上所述,无论是理论界还是实务界,对于《合同法》第五十二条第五项的适用,就“违反法律、行政法规的强制性规定的合同并非一律无效”这一事实已经达成基本共识。〔13〕但对于具体违反了哪行强制性规定的合同无效、违反了哪些强制性规定的合同有效,不同的学者有不同的见解。理论界致力于对强制性规定进行更为详细的类型划分,意图通过更为精确的分解和识别,来确定“违反即无效”的强制性规定的性质以及具体适用范围。上述分析进路虽然有其合理性因素,但是我们也看到,对强制性规定进行类型细分的做法对问题的解决似乎收效甚微,因为在涉及具体类型区分的标准上,现有的学说理论并未能提供合理且有效的说明。〔14〕强制性规定的数量和种类是极为丰富的,试图对其进行分门别类的做法,都无法穷尽所有可能的情形,因此,违反强制性规定的合同效力认定问题的研究只能限于提供一种可行且有效的操作方法和运用准则,其他的均有待于法官在个案中予以进一步落实和明确。〔15〕

在个案判断中,法官应该依据均衡性、适合性和必要性三原则对强制性规定所要实现的法益与合同利益进行比较,以决定判决合同无效还是维持合同的效力。

(二)《公司法》第十六条的立法目的

立法目的总是随着社会的发展在不断地变化,因此,在对《公司法》第十六条的立法目的进行考察之前,先要就《公司法》关于公司对外担保的立法演变做一历史的分析。1993年《公司法》第六十条第三款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”关于这条规定,司法界的法官认为,“我国《公司法》第 60条第 3款的规定禁止的是特定担保行为,即公司为股东或个人债务提供的担保,在性质上属于立法禁止。该条的立法本意依通说认为系为维护资本确定原则和保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回,包括以接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保,可能损害其他股东和债权人的利益,因为担保在多数情况下不需要获得对价。”〔16〕

从字面来看,该条禁止的只是“董事”、“经理”个人不得以公司资产对外提供担保,所以不能解释为公司不能为股东或个人提供担保,依照法理,只要公司的意思表示机关经过有关决议同意为股东或他人提供担保,那么,法律并不禁止公司的此种行为。应该解释,2005年《公司法》便从原来第六十条第三款对于董事、经理行为的禁止性规定变为了现在第十六条对公司机关决议的强制性规定,要求公司对外担保须经董事会或股东 (大)会做出相关决议。

《公司法》未禁止公司对外担保,因为对外担保对于公司的日常经营是有必要的,公司的对外担保是公司的一种经营形式。虽然公司登记的经营范围一般不包括担保 (除非是担保公司),但是市场“没有免费的午餐”,公司之所以愿意为其他企业提供担保,也是为了追求公司自身的盈利 (公司为股东或实际控制人担保而被 “掏空”不在此限)。这种盈利既可能是显性的,如要求收取担保费,或要求在相关联业务中提供优惠;也可能是潜在的,如为了与被担保企业保持良好的长期合作关系,在自身举债时也便于请求原被担保企业提供担保。〔17〕《公司法》第十六条承认了公司对外担保的能力,说明《公司法》对于公司通过对外担保这种方式而参与市场交易行为是认可的。

同时,《公司法》又对公司的对外担保提出了具体的程序性要求,规定公司对外担保须经董事会或股东会决议。这是因为公司对外担保不同于公司的其他日常经营活动,其交易对价极不明显,尤其是为股东或实际控制人提供的担保,极易受到大股东或实际控制人的操纵而成为这些人掏空公司资产的手段。“公司为股东担保实质上是公司为大股东担保,从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾的。因此,债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候,债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是:大股东拿钱,债权人安全收回本息,公司替人还债。”〔18〕此种情况下,公司对外担保便极有可能损害中小股东和公司其他债权人的利益。

为此,《公司法》第十六条的立法目的,便是要通过公司的经营决策机关或最高权利机关的多数决定来规范公司的对外担保,既要满足市场交易之需要,使其成为公司的一种特殊对外经营方式,又要保证该交易不损害公司中小股东和其他债权人的利益。

(三)对《公司法》第十六条性质的分析

判断《公司法》第十六条的性质,即,其是否为《合同法》第五十二条第五项的“强制性”规定,不能不进行事先的利益衡量而把它简单地归为取缔性 (管理性)规范或效力性规范,因为取缔性规范和效力性规范只是在论证出结果之后披加的概念外衣,而不是最初识别,规范性质的分析工具。对规范性质的最初识别,需要比较该规范所要保护的法益与合同自由的法益,结合现有的法律体系,对哪一种利益更需要保护做出合理的论证。《公司法》第十六条主要是为了平衡公司的担保权人和公司中小股东以及其他债权人的利益,下面对这些利益的保障机制分别加以分析,以判断哪一种利益最需要得到法律的保护。

1、担保权人的利益。

公司的担保权人有两类,一类是与公司无关的其他企业或个人的债权人,一类是公司股东或实际控制人的债权人。这两类人对公司财产享有担保权,有可能因主债务人无法清偿债务而向公司主张以公司资产偿债,所以,公司资产极有可能因此而减少,损害其他股东和债权人的利益。但是,我们不能因此而否认公司对外担保的效力,因为,若仅因为未通过公司有关部门的决议而否认对外担保的效力,会严重损害公司担保权人的利益,法律体系中未有其他制度对担保权人此时的担保利益进行保护的可能。

有学者主张,既然《公司法》第十六条规定了公司对外担保需要经过董事会或股东会决议,任何人都不得主张不知晓法律,那么,担保权人就应该事先就公司担保是否进行了决议进行审查,否则,就应该承担未尽到注意义务的法律后果,该担保无效。但是该推定亦存在问题,原因有两点:

其一,《公司法》的这条强制性规定的目的是为了保护公司中小股东和其他债权人的利益,如果现有法律体系中有其他制度足以对这两类人的利益在担保有效的情况下提供利益保护,那么法律承认担保有效也无妨。这一点在下面会详述。

其二,现有制度中也存在为保护交易安全而规定违反法律的强制性规定并不导致合同无效的例子。《民法通则》和《合同法》中规定了承租人的优先购买权,①《民通意见》第一百一十八条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”(已废止);《合同法》第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”要求出租人在对外出卖房屋时应该事先通知承租人,作为一条法律规定,依照上述学者的观点,应推知买受人是知晓的,但依据现有的解释,在买受人未审查出租人在出卖房屋时是否通知了承租人从而在承租人的优先购买权受到侵犯时,房屋买卖合同并不因此无效,只是承租人可以向出租人主张损害赔偿。②最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。在这里,法律给予了承租人向出租人主张损害赔偿的权利,废止了《民通意见》中承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效的规定,目的也是为了平衡承租人和买受人双方之间的利益,使法律规定不只偏向于承租人一方而有损买受人一方。

2、公司中小股东的利益。

《公司法》第十六条的立法目的之一是为了防止公司被大股东或高管控制而掏空公司资产,进而损害公司中小股东的利益,但这并能因此而认为公司违反了这条规定的对外担保一律无效,原因有两点:

一是《公司法》中设置了很多其他机制对中小股东的利益进行保护,比如累计投票制、股东派生诉讼、异议股东的股份收买请求权等,应该考虑在公司违反法律规定对外担保的情形下,这些制度是否可以发挥保护中小股东利益的功能,如若可以,那么选用这些对中小股东的权利进行保护的措施比判定违法对外担保一律无效在平衡公司担保权人利益和中小股东的利益方面将会更加公平。《公司法》第二十一条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”同时,《公司法》第一百五十二条规定了公司股东的派生诉讼,这些规定结合起来构成了一个保护中小股东利益的网络,可以在公司大股东或高管利用职务之便违法对外担保时成为中小股东保护自身利益的制度工具。

对这一观点也许会有如下异议:既然《公司法》的其他制度能够为中小股东的利益提供充分的保护,那么,《公司法》第十六条不就没有存在之必要了吗?答案是否定的。《公司法》第十六条具有对公司和公司内部人员行为的拘束力,违反该条规定,会导致公司内部相关人员的责任。也就是说,《公司法》第十六条此时的作用是作为判定股东或高管责任的一个法定证据,公司中小股东可依此条提起对公司股东或高管的诉讼,要求其对担保导致的公司损失承担赔偿责任。

二是根据现有的《担保法解释》,即使公司对外担保无效,公司也照样可能承担连带赔偿责任,在这种情况下,公司中小股东的利益依然会受到了侵害。如果中小股东要保护自己的利益,仍然需要对相关的公司大股东或高管提起赔偿诉讼。从这一角度来讲,《公司法》第十六条无法发挥防止公司违法对外提供担保的功能,而只能够作为事后要求相关的责任人承担赔偿责任的依据。如此,判定公司违法对外担保无效似乎意义不大。

3、公司其他债权人的利益。

《公司法》第十六条除了为保护公司中小股东的利益外,还为了保护公司其他债权人的利益,防止公司资产因对外担保责任的履行而不当减少。然而,这依然不构成公司违反了《公司法》对外担保便无效的理由。首先,在上述第二点中已经讲过,即使公司的对外担保被判决无效,那么,公司也极有可能对外承担赔偿责任而导致公司资产减少,从而危及债权人的利益。其次,即使事实上承担了担保责任,依照担保法,担保人还有权向债务人进行追偿,因此,公司的资产只不过由自身的财产形态变为了债权,从这个意义上讲,公司的资产是没有减少的。在当今社会,公司资产一直处于变动不居的状态,用注册资本来描述公司的财产状况是存在局限的。〔19〕以公司资产信用为基础的公司财产观念并不限制公司财产状况的转化,因而没有必要限制公司的对外担保的能力。第三,若公司真的是因为受到大股东或实际控制人的操纵通过担保这种形式转移公司资产,则“公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为,与公司将财产无偿赠与一样,对保护债权人不利,因此,法律上允许债权人对这种行为提起撤销之诉。”〔20〕

通过以上的分析可以看出,在公司的担保权人、公司的中小股东和其他债权人三类需要保护的利益主体中,公司的中小股东和其他债权人的利益都可以通过公司法和合同法内的其他制度规定得到保护,而公司担保权人因信赖担保的存在而同意债务人延期偿还债务,如果担保无效,则其利益极有可能受到不可弥补的损害。“一项法律制度,如果只能给其中某一方当事人提供获益机会,那就意味着它仅仅是为一部分人立法,并将因此而失去它本应具有的衡平性,当然也就称不上合理。”〔21〕所以,为平衡以上三者的利益,公司担保权人的利益应当优先受到保护,公司违法对外担保也并不因此无效。由此,《公司法》第十六条在性质上不属于《合同法》第五十二条的 “强制性规定”,即其不是《合同法解释二》中的 “效力性强制性规定”,而只是取缔性 (管理性)强制性规定,只能够约束公司和公司内部人员的行为,而不能够对公司与第三人签订的合同产生拘束力;公司内部相关人员违法了该条规定,应该依照公司法承担相应的赔偿责任;同时,公司的其他债权人在一定条件下也可以依此而行使撤销权,以保障自己的债权的安定性。

结论

本文通过实证分析和理论研究,主要得到如下结论:

1、司法实践中一般将公司违反第十六条第一款的对外担保判定为有效,理由多为:这一款是公司的内部管理性强制性规定,不是效力性强制性规定,所以只能拘束公司的内部行为,不能影响公司与第三人签订的合同的效力;与此相反,法院一般将公司违反第十六条第二款的对外担保判决为无效,通常对判决理由不加解释,笼统地宣称对外担保违反了法律的强制性规定而无效。但实践中无论担保有效或无效,公司一般都会因对外担保而承担担保责任或赔偿责任,其中因担保无效而承担赔偿责任的案件占所有案件的 91.4%,体现了法官在判案时对公司担保权人、公司中小股东和其他债权人三者之间的利益衡量。

2、合同违反了法律和行政法规的“强制性规定”并不一定无效,只有违反了“效力性强制性规定”才无效。但“效力性”和“取缔性”强制性规范只是法官在个案利益衡量后使用的概念工具,不是判断合同效力之推理前提。判断合同违反了强制性规定是否有效应当根据均衡性、适合性和必要性三原则对个案进行判断,并进行正当化论证。

3、《公司法》第十六条的立法目的是确认公司的对外担保能力,同时为了保护公司中小股东和其他债权人的利益而对公司的对外担保规定严格的程序要求。公司的中小股东和其他债权人的利益能够通过公司法和合同法的其他制度安排得到很好的保护,因此,公司担保权人的利益应当受到优先保护,故公司违法对外提供担保并不导致合同无效;但公司相关人员违反了该条规定应依照公司法对公司承担相应的赔偿责任;公司违法对外提供担保若严重侵害公司其他债权人利益,其他债权人在符合条件的情形下可以行使撤销权。

本文的创新之处在于使用了实证分析的方法,通过对大量案例的统计分析,归纳和总结了司法实践中对公司违法担保的具体态度以及公司违法担保的具体后果,即法官对个案进行利益衡量,并且大多数公司需要承担相应的责任。

本文的不足之处在于所选取的案例样本存在局限性,本文的 55个案例中,有 45个案例来自浙江省。本文所总结出来的判断方法虽然来源于案例中的基本原则,但和司法实践中的“通说”存在着不同之处,还有待将来实践的进一步检验。此外,本文未讨论上市公司对外担保的问题,这是将来需要进一步研究的主题。

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