证券服务机构独立责任承担的探讨

□ 杨金姿，陈松宝

（⒈扬州大学法学院，江苏 扬州 225009；⒉江苏省盱眙法院，江苏 盱眙 211700）

证券服务机构独立责任承担的探讨

□ 杨金姿1，陈松宝2

（⒈扬州大学法学院，江苏 扬州 225009；⒉江苏省盱眙法院，江苏 盱眙 211700）

证券服务机构责任承担问题是2005年证券法修改时被忽略的一个问题。本文主要是对我国目前证券服务机构现行的责任机制和证券服务机构有约束的自律、许可证制度、刑事责任、行政责任、民事责任进行分析，从而得出加强证券服务机构民事责任的结论。通过对现行民事责任中的连带责任进行分析，认为应当建立独立责任机制并辅助以其它相关制度，确立证券服务机构独立责任的归责原则和构成要件。

证券服务机构；责任承担；民事责任；独立责任

一、引言

中国证券市场经过近20年的发展，形成了比较成熟的运行和监管机制，但仍然存在大量问题，如内幕交易、虚假信息、操纵市场等。同时，在证券责任承担机制上，虽然对新修订的《证券法》进行了修改，但仍然没有较大的发展，尤其是民事责任承担的问题旧证券法在第11章法律责任部分，没有一个条款提及证券违法行为的民事责任赔偿，在新修订的证券法里，也只有第232条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。”而对于本文要探讨的证券服务机构的民事责任，在该条法律规定当中只是概括性的规定，没有明确具体的归责原则和构成要件，这对于投资者的保护来说是很不利的。

就拿中国证券市场典型的案例来说：在银广厦财务造假案中，作为服务机构的中天勤会计师事务所及其签字注册的会计师，因违反法律法规和职业道德，为银广厦公司出具严重失实的无保留意见的审计报告，严重损害了广大投资者的合法权益和证券市场公开、公平、公正的原则，受到了处罚。但其处罚不过是吊销签字注册的会计师的资格、吊销中天勤会计师事务所的执业资格、吊销其证券、期货相关业务许可证，对于民事责任，只字未提。令人感到欣慰的是在“红光案”中，开启了证券市场个人股东起诉造假的上市公司的先河，可第一位提起民事赔偿诉讼的股民却被浦东区人民法院以不属于法院受理范围而拒绝受理。在银广厦案中，民事诉讼也在几个法院被提起，但大多法院都拒绝，只有无锡的一家法院本来打算接受，但在受理后不久，最高院发布了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，于是该法院只好暂停处理该案，民事赔偿就这么夭折了。在最高院的这个通知中，最高院将证监会对不法行为人的调查和行政处罚作为受理案件的先决条件，并且声称不允许集团诉讼。尽管随后最高院又发布了一个更具体的司法解释 《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干规定》，但直到2004年5月底，还没有一个法院判决要求有证券欺诈行为的发行人为成千上万的中小投资者赔付损失，［1］（p169）更何况起着中间作用的证券服务机构的民事赔偿责任。其它的如琼民源案、东方锅炉案、臭名昭著的郑白文案、“立华现象”等等都给广大投资者造成了巨大损失，却都没有进行民事赔偿。［2］（p12－254）由此可见，要想让在证券活动中起了相当于“监护人”作用的证券服务机构更好地履行职责、发挥作用，承担起应当承担的民事责任还任重道远。

相反，在国外，尤其是美国，不但以立法的手段强化发行人和中介机构的责任，而且法院的判例对帮助发行人进行信息披露的中介机构在信息披露中所起的作用和承担的法律责任也做出了具有拘束力的判决，［3］其中对证券服务机构法律责任的界定对中国目前完善证券市场体系，规范证券活动和保护中小投资者的利益极具借鉴意义。

本文主要从证券服务机构在证券活动中的作用和当前对证券服务机构的管理体制和责任承担机制出发，探讨如何改善其责任承担机制，以更有约束力的责任承担机制促使其更好地履行职责，把好入市的第一关，使其以应尽的责任维护好广大中小投资者的利益，使中国的证券市场的发展上一个新的台阶。

二、对我国证券服务机构现行责任机制的分析

（一）证券服务机构概述

证券服务机构是指专门从事证券投资咨询业务、证券资信评级业务、证券发行与交易提供服务的会计、审计及法律业务的机构，主要包括投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等。证券服务机构在整个证券市场中的作用是不可低估的。在证券的发行市场上，它们能为投资者提供准确的投资信息，帮助投资者做出正确的投资决策，使证券的发行工作得以顺利进行，企业的融资计划得以实现，从而促进经济的发展；在证券的交易市场中，它们能够协助上市公司及时而准确地披露经营、财务和资产状况，为政府的监督管理提供依据，从而使投资者的利益得到切实的维护。［4］（p411）

证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，这些文件对于广大中小投资者具有重要的参考价值，同时也是证监会进行监督管理证券活动必不可少的材料，这就需要证券服务机构勤勉尽职尽责，对上市公司提供的文件资料进行认真的审查，确保其出具的文件资料内容的真实性、准确性和完整性。如果其制作、出具的文件材料有虚假记载、误导性陈述、或者重大遗漏，给他人造成损失的，证券法规定其应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

（二）对目前我国证券服务机构责任承担机制的分析

证券活动是一个专业性很强的经济活动。在证券交易等过程中，由于广大中小投资者并不是全都熟知证券方面的专业知识，又必须遵守证券活动的责任自负原则，再加上与上市公司大股东之间存在着信息不对称等不利因素。此时，作为中间人的证券服务机构在降低投资者由于逆向选择而产生的信息不对称等方面起了重要作用。要想证券市场得到更好的发展，如何维护中小投资者的利益，使其做出正确的投资决策成为关键，而证券服务机构的资产评估、投资咨询、审计报告等无疑成为投资者用来做出投资计划的最有价值的材料，这些材料主要是证实有关发行人的财务报表等的可靠性，给投资者一个可以信赖的平台。一旦这些材料文件存在着诸如虚假称述、重大遗漏等，必然导致证券市场风险的增加，从而减少投资者进入证券市场的信心，不利于经济的发展。因此，如何对证券服务机构进行责任承担的约束，成为其能否做出真实信息、材料文件的关键。就我国国内来说，目前对证券服务机构的约束主要有自律、许可证制度、刑事责任、行政责任和民事责任。下面主要从这几个方面对证券服务机构的责任承担机制进行分析。

首先，仅靠证券服务机构的自律作用对于证券市场的完善和投资者利益的保护作用是很小的，因为即使自律再强的服务机构也不敢对公众宣称自己出具的证明材料或相关文件是绝对真实可靠的。因此，单纯依靠自律不能消除证券市场存在的欺诈、虚假陈述等问题。虽然许可证制度在中国的证券市场发展的过程中确实起了不小的作用，在银广厦、黎明服装案中都有证券服务机构因违法受到了被吊销从事证券业务许可证的处罚，表面上看似乎起到了“杀鸡给猴看”的效果，但仔细想一想，吊销从事证券业务的许可证无非就是减少了证券服务机构一个赚钱的路子，没有了可以从事证券业务的机会，便他还可以在其它市场继续生存，还不至于破产。因此许可证制度也不能起到更好地促进证券市场发展的作用。

其次，从比较严厉的行政责任和最为严厉的刑事责任来看。对于行政责任，与许可证制度的作用其实是大相径庭的，无非就是吊销从业资格、停业整顿、给予警告、罚款什么的，也就是“破财消灾”和面子上有点过不去而已。对于刑事责任，公诉机关对证券服务机构主要涉案人员提起公诉的罪名是刑法第229条规定的“提供虚假证明文件罪”。再具体看一下该法条就会发现刑事责任如同虚设。刑法第229条第1款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”第2款规定只有当服务机构的人员索取他人财物或者非法收受他人财物时，才能被判处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金的比较严厉的刑罚。第3款又规定了其在严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。也就是说，对于证券服务机构的主要人员来说，只要不是故意，或者有索取财物收受财物情节的，其行为并不当然触犯刑法，只有造成严重后果的才承担刑事责任，而这严重后果又没有一个客观标准。即使触犯了刑法，法定刑也不过是3年以下，而又可根据刑法第72条的规定“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”这样刑事责任对证券服务机构的约束力显得比较小，也难怪证券服务机构与上市公司同谋或者单独进行欺诈或其他违法行为，扰乱证券市场秩序的事件层出不穷。因此，只有加大其民事赔偿责任才能更好地促进证券市场的完善。难怪学者提出了要完善证券市场的民事赔偿制度，避免民事经济立法存在的通病：过多的注重行政责任而忽略民事责任。［5］（p23－25）

目前，我国的证券服务机构的民事责任承担机制设计的极为不合理。具体表现在：

⒈《证券法》中并没有指明证券服务机构承担责任的原因是因为违约、侵权还是其它的什么原因。［6］这就使投资者在证券活动中因发行人与证券服务机构的原因造成损失时，没有直接的理由进行起诉，无法使用法律来维护自己的权益。这不仅是因为侵权责任和违约责任的构成要件不同，还因为二者的举证责任不同，也使得在实际操作中，不仅投资者本人比较困惑，连法院也困惑。最高院对证券民事赔偿问题在短短的数月之内还作出了两种截然不同的司法解释可。从我国证券市场发生的案例来看，连上市公司的民事赔偿责任都难以实现，更何况处于从属地位的证券服务机构了。

⒉目前，证券服务机构对投资者承担法律责任的前提仅限于“虚假性记载”、“误导性陈述”、“重大遗漏”这三种情况，［7］（p184－188）前两者要求主观上的故意，后一个要求主观上的重大过失，也就是说，只有证券服务机构存在有故意或者重大过失时，才承担法律责任，而根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，投资者对服务机构主观上的过错是承担举证责任的。这一举证责任对于相对弱势的中小投资者来说是很困难的。同时，法律也没有授予某个组织或者机构（如证券会）可以代位投资者向上市公司或者证券服务机构行使民事赔偿请求权。更令人困惑的是《证券法》对于服务机构因疏忽造成欺诈或相关违法行为没有规定对投资者承担民事责任以及其他的责任，这样就容易使大量的服务机构不认真履行调查义务和勤勉义务，一旦出现问题就会以疏忽大意而没有发现为借口，推脱责任，而恰恰相反，虽然尽了勤勉审查义务却仍然出现问题时，就要承担过错责任。因此，借口其疏忽大意没有发现发行人存在的问题或者知道发行人存在问题而不做调查时，即使发布了与现实不相符合的信息，也无需承担责任。［8］（p184－188）

⒊最高院发布的有关司法解释里规定了证券民事赔偿的前置程序 （以证监会对不法行为人的调查和行政处罚作为受理案件的先决条件）和不允许集团诉讼。［9］（p195）这就意味着当投资者发现自己的权益受到侵犯时，只能坐以待毙，并且上市公司和服务机构的资产并不一定都能清偿所有的民事责任，好在《证券法》规定了上市公司和服务机构因违法造成损失的，资产不足以缴纳罚款和赔偿民事责任的，先承担民事责任，使得投资者的利益有了保障。但不允许集团诉讼，又使得投资者的维权成本增大，因此广大的投资者大多不愿意花太多的时间和金钱来维权。

⒋《证券法》仅规定了服务机构承担连带责任。连带责任包括连带债权和连带债务，［10］（p169）本文主要从连带债务来探讨，现实社会中连带责任也大都表现为连带债务。连带债务就是两个或两个以上的债务人对债权人的债务都负有清偿的义务，债权人可以要求其中任何一个或数个债务人进行清偿，任何一个债务人都负有履行债务的义务，连带债务的债务人在履行完责任后可以向其他负有责任的债务人追偿。表面上看这一缺点似乎是有利于投资者的，但在我国，连带责任大都以补充连带责任的形式出现，如合伙人对合伙企业的连带责任。在证券服务机构和上市公司之间的连带责任就是补充连带责任，即证券服务机构对发行人披露的信息以及在证券活动中的行为等充当的是担保作用，只有当上市公司的资产不足以承担民事赔偿责任时，证券服务机构才承担民事赔偿责任。因此，在证券活动中，服务机构只要知道上市公司企业法人营业执照中的注册资本是不是很高、公司资产是不是很充足就行了。只要发行人有能力赔偿民事责任，服务机构就无需承担对广大中小投资者的民事赔偿责任了。也就意味者服务机构存在为了获取营业收入而对发行人的披露信息不尽审查或不履行勤勉义务的可能。一没有了责任二又有了收入，证券服务机构当然不会舍弃这样的机会。

三、证券服务机构独立责任承担机制的构建

证券市场是一个国家经济的晴雨表，证券市场的发展离不开投资者的热情，而投资者热情的提高，需要更加完善的机制保护投资者的利益。要想更好地保护投资者的利益，完善证券市场的发展，除了加强政府监管和行业自律外，最简洁、最直接的就是加强证券活动过程中处于优势的主体的民事责任，有了责任迫使其不敢违法违规或者迫使其谨慎地参与到证券活动当中。因此，民事责任承担机制的构建是证券市场发展的关键。

（一）证券服务机构民事责任的内容和归责原则

民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。包括违约责任、侵权责任、缔约过失责任等。本文主要是从侵权责任来探讨证券服务机构的民事赔偿责任。从而可以知道证券服务机构的民事责任就是服务机构违反证券法律、法规规定的义务承担法律后果。证券民事责任主要包括因发行人擅自发行证券、虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为而承担的责任。在证券民事责任中并不是所有的责任由证券服务机构来承担的，笔者认为，证券服务机构承担的责任主要有虚假陈述、欺诈客户、重大遗漏、误导性陈述等。民事责任的归责原则体系是以过错责任为主导的，严格责任（又称过错推定原则）、公平责任为补充，无过错责任为例外。［11］（p443）在证券民事责任中，严格责任应当处于核心地位，以体现证券交易的双方当事人的平等地位，也是民法公平原则的充分体现。

（二）证券服务机构民事责任的构成要件

根据严格责任原则，构成侵权并不需要侵权人的主观过错，而是推定其主观上存在过错，这样是为了保护弱势，减轻其举证责任。在证券民事责任中，中小投资者就是处于相对弱势的地位，因此，证券服务机构承担责任不需要主观上的过错。即证券服务机构的民事责任构成要件为违法行为、损害结果、因果关系。［12］（p117－130）这样的构成要件可以减轻投资者的举证责任，加大服务机构的责任承担力度，迫使其认真履行职责，促进证券市场的完善。

（三）证券服务机构民事责任承担机制的构成

基于以上论述，本文认为应建立一个新的责任承担机制，完善相关法律法规。

⒈修改《证券法》第8章第173条承担连带赔偿责任的规定。将连带赔偿责任改为独立责任，并取消其免责事由，也不再采取列举式将违法行为限定为三种。服务机构承担连带责任就意味着其在诉讼中仅为第二被告，这种身份使得服务机构只在发行人或者上市公司无法完全满足投资者的赔偿请求时才负有赔偿责任，这种地位不利于促使服务机构重视自身在证券发行和交易中所履行的谨慎义务和尽职义务。故本文认为可以改为“证券服务机构未尽到勤勉义务，对其制作、出具的文件的真实性、准确性、完整性存在与真实情况差距较大 （以人民币10万元为起算点或者由证券监督管理机构根据实际情况确定起算点）的情况时，造成他人损失的，应当承担责任，没有造成他人损失的，由证券监督管理机构给予行政处罚。”

⒉根据严格责任原则，确立证券服务机构民事责任中的举证责任分配问题。证券活动是专业性很强的经济活动，故在此领域内，实行举证责任倒置合情合理合法。因此，建议最高院尽快出台司法解释，将证券侵权的民事责任举证分担方式改为被告方承担，即只要在诉讼中，投资者证明能服务机构存在能够引起其赔偿责任的行为，而服务机构举不出证据表明其已经履行了勤勉义务和谨慎审查义务，就要承担赔偿责任。

⒊明确证券服务机构的归责原则和构成要件，使受到损失的投资者可以较为方便地行使法律武器。如上所述，证券服务机构承担民事责任的归责原则只要是过错推定原则，就可以按照此原则确定证券民事赔偿责任的构成要件。在这方面美国形成了较为完善的制度，值得我们借鉴。美国确立了一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈活动（主要是故意）或作了错误的陈述（主要是过失）都必须对投资者因其该行为进行投资造成的损失进行赔偿。比如中介机构（即证券服务机构）只要存在：已经实质性地做出并同意了通过发行人披露由其制作的存在虚假的信息；策划、参与发行人在信息披露过程中的虚假行为；以自己的名义作出的存在虚假的信息披露；因疏忽导致信息披露不实以及知道信息有瑕疵而没有及时向投资者公开的情况之一，给投资者造成损失的，就承担赔偿责任。［13］（p117－130）

⒋由最高院出台司法解释，承认证券民事赔偿责任可以采取诉讼代表人制度（即前文提到的集团诉讼）的方式进行。所谓诉讼代表人是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。［14］其可以使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人的集中实施，扩大诉讼的容量，避免因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。我国的诉讼代表人制度包括人数确定和人数不确定两种情况，完全符合证券活动人数众多和受损失投资者人数难以统计这一情况。实行诉讼代表人制度一方面节约了司法资源，另一方面又减轻了受损失的投资者的诉讼成本，使其能够积极地运用法律武器，打击违法行为，从而间接地促进证券市场的健康发展。

⒌完善证券侵权的责任体系，加大民事责任在证券侵权责任体系中的比重，并确保民事责任占据主要地位。证券活动从性质上来说是商行为，商行为就应该用民事责任来约束，并且最好的约束是民事责任，而不是行政或者刑事责任。我国目前对证券活动的约束最主要的还是通过行政责任进行约束的，从证券法第11章的法律责任部分就可以很明显的看出，证券市场的主体承担的大都是罚款、罚金、吊销特许经营执照等行政责任，民事责任几乎很少被提起。这首先就与证券活动的性质相违背，加大民事责任的力度，才是证券市场良好发展的助推器。与此同时，起着中介作用的服务机构，要想其中立性得以全面体现，就要加强其民事赔偿责任，促使其不敢也不愿意实施违法活动。

因此，在完善证券服务机构的民事赔偿责任机制的同时，与其相关的诉讼程序和举证责任分担方面也应当进行完善，但要想促进证券市场更好的发展，保障服务机构的中间地位和其中立性，必须加强其民事赔偿责任。只有服务机构民事责任的加强，将连带责任改为独立责任，才能把好证券市场的入口，保障证券活动健康有序的开展。

四、结束语

一个健康的证券市场，只有以在证券市场中处于绝大多数的投资者的利益为保护重点，才能充分发挥证券市场的融资、优化资源配置、调整产业结构、增强企业活力、加强政府宏观调控力度的重要作用。在金融风暴全球肆虐的国际背景下，重新确定服务机构的民事责任承担机制，加大对投资者利益的保护，有利于提高投资者对股市的信心，对经济发展的信心，有利于消费拉动内需政策的实现。确立证券服务机构的独立民事责任承担机制，强化了其中立性，凸显其作为证券市场看门人的地位并且只有看好证券市场准入这一大门，才能更好地促进证券业的发展。同时，针对我国目前证券市场立法落后的情况，由服务机构承担独立责任，不仅是立法上的新突破，也会使我国的证券法律走在世界前例。

综上所述，本文认为与其以行政和刑事责任来震慑证券活动中的违法行为，不如以民事责任作为责任承担的主要部分。且在民事责任中，加强服务机构的责任是保护投资者利益最直接的方法。只有这样才能迫使服务机构严格履行勤勉义务，树立对投资者利益负责的意识，提高自身的职业素质和道德水准，建设一个公开、公平、公正的证券市场，充分保护好投资者的利益。

［1］［10］郁光华.公司法的本质［M］.法律出版社，2006.

［2］刘洪.中介机构案例［M］.中国人民大学出版社，2005.

［3］郑彧.关于证券信息披露制度中中介机构的法律责任问题之中美比较［D］.法律出版社，2002.

［4］范建.商法［M］.高等教育出版社，2007.

［5］王利明.证券法应完善中介机构的民事责任［J］.证券法律评论（第四卷）［C］.法律出版社，2005.

［6］［7］［8］郑彧.关于证券信息披露制度中中介机构的法律责任问题之中美比较［C］.复旦民商法学评论［C］.法律出版社，2001.

［9］马忠法.从‘亿安科技’案论我国证券交易中的民事赔偿问题［J］.复旦民商法学评论［C］.法律出版社，2001.

［11］王利明.民法［M］.中国人民大学出版社，2007.

［12］［13］杨峰.证券民事责任制度比较研究［M］.法律出版社，2007.

［14］江伟.民事诉讼法［M］.高等教育出版社，2007.

（责任编辑：徐 虹）

On Independent Responsibility of Securities Service Agency

Yang Jinzi，Chen Songbao

Securities Services is responsible for the issue of amending the Securities Act of 2005，ignores the larger question，In this paper，mainly from China＇s securities services to institutional responsibility for the existing mechanisms for analysis，from the securities services of self－binding，the permit system，criminal，administrative responsibility，civil liability to carry out analysis to strengthen civil liability for securities services conclusions.Also on the existing civil liability in the analysis of joint and several liability，that liability should be the establishment of an independent mechanism，and to assist with other related systems such as the burden of proof，such as.Securities Services has established an independent body responsible for the attribution of the principles and elements.And independent mechanisms responsible for the positive significance of a simple.

securities service agency；responsibility；civil liability；independent responsibility

D922.287

A

1007－8207（2011）06－0077－03

2011－03－25

杨金姿 （1987—），女，安徽萧县人，扬州大学法学院研究生，研究方向为婚姻家庭法；陈松宝 （1987—），男，安徽天长人，江苏省盱眙县人民法院政治处科员，研究方向为民商法。