著作权侵权损害赔偿要论

□ 刘远山，余秀宝

（海南大学，海南 海口 570228）

著作权侵权损害赔偿要论

□ 刘远山，余秀宝

（海南大学，海南 海口 570228）

损害赔偿作为著作权侵权的救济方式之一在追究侵权人民事责任中发挥着重要作用，在各国著作权法中均有规定，而建立合理的著作权侵权损害赔偿制度的重要前提是损害赔偿计算方法的科学确立。我国 《著作权法》第49条规定的三种著作权侵权损害赔偿计算方法有进一步完善之必要。侵犯著作权或者邻接权的，应当按照权利人的实际损失给予赔偿，侵权人因侵权行为所获额外利润应予返还；实际损失和侵权利润难以计算的，可以许可使用费为参照计算损害赔偿数额；法定赔偿制度的适用应受到一定限制。

著作权侵权；损害赔偿 ；实际损失；侵权利润；法定赔偿

有法谚曰“无救济的权利不是真正的权利。”损害赔偿作为著作权侵权诉讼中一种主要的救济方式，在保障著作权人的合法权益中起着举足轻重的作用。纵观世界各国立法和司法实践，无不把损害赔偿作为著作权侵权的主要救济方式之一。然而，“损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实。谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。”［1］（p161）所以，建立科学、合理的著作权侵权损害赔偿制度的根本前提就是要明确著作权侵权损害赔偿的计算方法，从而将复杂的侵权责任承担问题转换为一定的量化方式。我国《著作权法》第49条规定了三种损害赔偿的计算方法，即权利人的实际损失、侵权人的违法所得（通常指侵权利润）以及法定赔偿。但是，该条规定本身存在逻辑上的混乱，加之我国社会经济的不断发展和国际社会在著作权侵权损害赔偿制度方面的变迁，该条规定已显得不合时宜，不能充分、有效地保护著作权人的权益，进而不利于我国文化产业的发展和国家知识产权战略的顺利实施。因此，检视我国现行著作权侵权损害赔偿计算方法的立法模式和规范，借鉴其它国家的立法和司法经验对我国著作权侵权损害赔偿计算方法加以完善，具有重要的实践和理论意义。

一、对我国《著作权法》中关于著作权侵权损害赔偿计算方法规定的检视

我国著作权侵权损害赔偿的计算方法集中规定在《著作权法》第49条，其中第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”该两款内容构筑了我国著作权侵权损害赔偿计算方法的基石，法院在审判著作权侵权案件中，以该条规定为圭臬，解决了众多的著作权侵权损害赔偿纠纷。但是，仔细斟酌该条规定不难发现，在著作权侵权损害赔偿计算方法上，存在诸多问题。

（一）因计算方法各自独立以致易生适用顺序混乱

《著作权法》第49条规定的三种独立的损害赔偿计算方法——实际损失、违法所得和法定赔偿——在适用顺序上前后矛盾，易生混乱。根据《著作权法》第49条第1款的规定，当著作权遭到侵犯时，侵权人“应当”按照实际损失给予赔偿。也就是说，按照权利人的实际损失给予赔偿是首先要适用的计算方法，在权利人的实际损失能够计算的情况下，就排除其它计算方法的适用。而权利人的实际损失不是在任何情况下都能计算清楚的。在实际损失难以计算的情况下，侵权人“可以”按照违法所得给予赔偿。立法在这里用了“可以”一词，另一层意思是也可以不按照违法所得给予赔偿。当损失难以计算又不按照违法所得给予赔偿时，如何弥补权利人的损失，那就将解决问题的办法推向了第49条第2款，回答只有一种情况，就是直接按照法定数额进行赔偿。因此，由《著作权法》第49条第1款的规定可知：当权利人的实际损失可以确定的，侵权人直接按照权利人的实际损失进行赔偿；当实际损失不能确定的，权利人可在违法所得或者法定赔偿两种计算方法中任选其一主张权利。《著作权法》第49条第1款为权利人提供的获得赔偿路径如下（路径一）：①实际损失能够计算的，按照线路①进行；实际损失不能计算的，按照线路②进行。无论是按照线路①还是按照线路②计算损害赔偿额，实际损失都是必须要考虑的计算方法，只是因实际损失能否计算清楚而产生不同的结果。

但是，《著作权法》第49条第2款又规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”换句话说，只要权利人的实际损失与侵权人的违法所得二者有一个能够确定的，都不能“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”，也就是不能适用法定赔偿制度。在这里，法定赔偿只是著作权侵权的最后一道救济手段。再结合第1款首先应按实际损失给予赔偿的规定，著作权法第49条第2款为权利人提供的获得赔偿路径如下：

这样一来，《著作权法》第49条两款规定的损害赔偿计算方法的适用顺序存在逻辑上的矛盾。第1款规定了权利人有限度的选择权，而第2款却不允许权利人进行任何形式的选择，②关于《著作权法》第49条规定的三种损害赔偿计算方法的适用问题，国内一部分文章认为权利人是可以完全自由选择其一来主张权利的，而一部分文章认为权利人在这一问题上完全没有选择权，只能按照路径二的模式主张权利。这在立法上是混乱的。

（二）实际损失和侵权利润不能同时适用有助长侵权之嫌

《著作权法》第49条的宗旨在于填补被侵权人因侵权行为而遭受的实际损失，所以规定了侵犯著作权应适用实际损失的计算方法，而只有在实际损失难以计算的情况下，才可以适用侵权利润的计算方法，这样就排斥实际损失与侵权利润的同时适用。在实际损失可以确定的情况下，而侵权人的侵权利润又超过权利人的实际损失，侵权人只需赔偿权利人的实际损失即可，而侵权人获得的超过权利人实际损失部分的利润仍可收归私囊。当某些人能大致预测其实施侵权行为有利可图时，就会毫不犹豫地去侵犯他人的著作权，这可能会鼓励他人实施侵权行为。

（三）许可使用费被排斥在赔偿标准外，其作为量化方式本无可厚非

著作权许可使用，是指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人在一定的条件下行使其著作权。［2］（p97）这里“一定的条件”包括被许可人支付使用费。在实践中，著作权许可使用费往往是当事人协商一致的结果，是意思自治的产物，是许可人和被许可人都接受的确定收益的标准。因此，在著作权被侵犯的情况下，当实际损失和侵权利润不能确定时，可以推定权利人接受以著作权许可使用费为标准计算赔偿数额。推定权利人同意按照著作权许可使用费为标准计算损害赔偿的立法方式使得纷繁复杂的著作权侵权赔偿纠纷变得程式化，这一计算标准简单明了，适用起来方便快捷，从而受到欧洲大陆国家著作权法的广泛青睐。因此，许可使用费作为著作权侵权损害赔偿的一种计算方法或量化方式 （或参照标准）无可厚非而且是必要的、可行的，而我国《著作权法》对此只字未提。

二、主要代表性国家著作权侵权损害赔偿计算方法法律规定的比较与借鉴

（一）日本

从实际损失推定制度到销售数量与正品单位利润额之乘积计算损害赔偿。在日本，“因侵权人的故意或过失而使版权、作者人格权、出版权或著作邻接权被侵犯时，根据不法行为的一般原则，权利所有人可以要求加害者赔偿因此所受到的财产损失。”［3］（p347）权利所有人要求赔偿损失时，必须具备四个条件，即加害者是故意或有过失、权利被侵犯、受到损失、权利被侵犯与受到损失之间存在因果关系。对于以上四个条件，需要由被侵权人等提出并进行论证。［4］（p347－348）但是，在著作权侵权损害数额的确定中，计算被侵权人的实际损失往往是比较困难的，而证明侵权人的侵权利润相对较容易。因此，日本在1970年全面修改著作权法时规定，在确定损害赔偿数额时，推定侵权人所获得的利润为著作权人所受到的实际损失，被侵权人在主张权利时，只需证明侵权人所获得的利润即可。但在两种情况下不适用这种推定的方法，一是被侵权人能够证明自己的实际损失，二是侵权人反证被侵权人所受到的实际损失。《日本著作权法》基于这种考虑，规定了在著作权遭到侵犯时，权利所有人可以主张以著作权许可使用费作为其所受到的实际损失。不过，若权利所有人能够证明自己所受到的实际损失超过了著作权许可使用费时，权利所有人主张权利时可以超过该标准。但在这种情况下，损失数额可能会很大，《日本著作权法》在这一方面似乎为一般过失的侵权者开了一扇窗，即侵权人只存在一般过失的情况下，法院在确定赔偿数额时，只是将著作权许可使用费作为参考的标准。损失数额推定的规定并不是确定著作权侵权损害赔偿数额的科学标准，因为侵权人往往是以低价的方式将侵权制品销售到市场上，而侵权人每销售一件侵权制品就意味着权利人失去了一个潜在的客户，权利人也就丧失了以正常价格出售作品的机会。因此，侵权人的侵权利润往往是低于权利人的权利未被侵害的情况下按照正常价格销售所获得的利润的。而权利人证明自己的实际损失往往又是很困难的，在权利人或者侵权人不能证明被侵权人的实际损失就推定侵权人的侵权利润等于权利人的实际损失，这种做法不能充分有效地保护著作权人的权益。因此，日本在2003年修改著作权法时，在确定著作权侵权损害赔偿数额方面规定，损害赔偿数额的确定以侵权人销售侵权物的数量作为权利人销售的数量，再以该销售数量与每一件正规品单位利润额的乘积计算。③在互联网案例中，作品被下载的数量相当于侵权人销售侵权物的数量。显然，这种计算方法虽然有效地保护了著作权人利益，但是在实践中面临着不可回避的困境：著作权的价格往往不明确，从而造成赔偿额计算的困难，著作权被侵犯后，一般不能按照作品载体的价格来定价。

（二）德国

计算方法由权利人自由选择，选择权行使或由法院确认后而消灭。德国在立法和司法实践中，在计算著作权侵权损害赔偿时有三种可供选择的方式：⑴赔偿财产损失，这种损失是因侵权人的侵权行为引起的，包括利润损失；⑵返还所获收益，侵权人在返还收益之时还应就侵权所获的收益出具发票；⑶支付适当报酬，这种报酬可以是要求侵权人支付正常的许可费用。《德国著作权法》第97条规定了赔偿财产损失和返还所获收益两种计算方法。根据《德国著作权法》第97条第1项的规定，被侵权人只能对出于故意或过失的侵权人要求损害赔偿，损害赔偿包括侵权人因侵权行为所获得的收益并且出具相应的发票。因侵权人的故意或过失造成被侵权人损害的情况下，被侵权人还可以要求侵权人对非财产权性的侵害进行合理的金钱赔偿。［5］（p393）因此，损害赔偿请求权是以存在对受保护权利的某种有过错、违法的侵权行为为前提的，侵权人的损害赔偿义务以过错（故意或者过失）为前提条件。而非财产权性的损害赔偿（即精神损害赔偿）的目的在于对精神利益的损害给予充分的补偿，这种赔偿请求权在受害人在世期间可以被转让，但是对受害人在死后才发生的侵权行为则无须支付这种赔偿。［6］（p580－582）根据《德国著作权法》第97条第2项的规定，“对于损害赔偿，被侵权人可以要求侵权人返还因侵权行为所获得的收益并且出具相应的发票。”德国在司法判例中确定了计算侵权人所获收益的标准，“在计算侵权人所获得的收益数额的时候，不允许扣除相应的共同费用——即那些与工作无关的固定的费用，比如房屋租金以及财产摊提的费用——而仅仅允许扣除那些可变的费用，比如与制造及经营有关的费用。”［7］（p584）除以上两种计算著作权侵权损害赔偿的方法外，在例外的情形下，④这种例外情形为德国著作权法第101条第1款所规定：“受保护的某项权利在受到侵犯的情况下，若被侵权人向既非出于故意又非出于过失而侵权的人请求排除妨害或者不作为、销毁或者出让复制件或者销毁或者出让设备，若满足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的，侵权人可以不适用上述请求权而向被侵权人作金钱补偿。补偿的金额应当以合同许可权利时应支付的报酬作为适当的报酬标准来计算。随着补偿金法支付，侵权人就视为已经被许可有权在正常的范围内对作品进行使用。”权利人可以要求侵权人支付正常的许可使用费以弥补因权利人的实际损失和侵权人的侵权利润无法准确计算的不足。即使 “当权利人在个案中没有授予侵权人在任何许可或者权利人本人不能授予许可并且收取相应许可费用的情况下，也适用上述规则。因为人们给予实施非法侵权行为的侵权人的待遇不能超过对那些依法取得许可的人的待遇（假定的许可使用费）。”［8］（p583）“由于这种计算方法符合民法基本原则，同时体现公平合理精神，且容易操作，因此自20世纪80年代起，普遍被德国司法界采用，并为学理所承认。”［9］《德国著作权法》并未规定法定损害赔偿，三种著作权侵权损害赔偿计算方法是平行适用的。在判决前，法律赋予权利人完全自由的选择权，权利人可从以上三种赔偿额度的计算方法中选择对自己最为有利的一种来行使损害赔偿请求权。但是，“法律不允许被侵权人在诉讼程序进行过程中就开始行使上述三种赔偿额度的计算方法之选择权。这种选择权要么在有效行使后，要么在被法院有效确认之后归于消灭。”［10］（p584）这种立法模式彰显了私权自治之意志，保障了司法进程的安定性和判决结果的可预见性，但与国际条约似乎有所出入。⑤《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）第45条第1款和第2款分别规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”；“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

（三）美国

实际损失与侵权利润紧密结合可一并判给权利人，许可使用费的适用限于不存在竞争关系的侵权人与被侵权人之间，权利人选择赔偿方法完全自由。美国知识产权学者认为，“版权法主要是作为财产规范制定的，⑥经济学家根据现有的救济方式将法律规范分为债务规则和财产规则，其代表分别是合同法和财产法，这两种规则下的救济形式不完全相同，债务规则下的救济形式是赔偿金，财产规则下的救济形式除赔偿金外，还包括惩罚性赔偿金和禁令等其它形式。参见（美）罗伯特·P·墨杰斯等著.新技术时代的知识产权法［M］.齐筠等译.中国政法大学出版社，2003.431.版权侵权不能通过让侵权人支付赔偿金的简单手段解决。”［11］（p431）但是，赔偿损失仍然是版权侵权不可或缺的一种救济手段。《美国版权法》提供了三种版权（著作权）⑦著作权和版权，通常而言可互换使用，在我国基本上视为同一语，严格而言或置于世界范围来说两者是既有相同又有一定区别的两个概念，限于篇幅在此不予展开说明，文中视为同一语看待。英美法系国家多用版权一词，注重其财产权方面；大陆法系国家多用著作权一语，偏重其作者权方面。侵权损害赔偿的计算方法，即实际损失、侵权利润和法定赔偿。根据《美国版权法》第504条的规定，版权侵权人应当对版权所有人的实际损失和侵权人的任何额外收益以及法定赔偿承担责任。《美国版权法》在实际损失与侵权利润的适用方面经历了一个发展的过程。1909年版权法以前没有关于“返还利润”的规定，但是在版权诉讼和专利诉讼中“返还利润”常常被用来作为禁令附带的一种恰当的衡平法救济形式。这种救济按照衡平法管辖权的指导原则确定，其目的不是为了惩罚，而是为了让受害人按公平合理的原则就自己那部分财产主张权利，防止不当得利。［12］（p434）在1909年版权法颁布后，在版权所有人行使其权利时，究竟是在实际损失和侵权人的额外收益二者间择一行使还是同时行使问题上，由于美国1909年版权法未作明确的规定，因此在司法实践中曾有“威慑说”和“选择说”两种截然不同的做法：前者以第二巡回区的法院为代表，将权利人的实际损失和侵权人的收益均判给权利人；后者以第九巡回区的法院为代表，赋予权利人以选择权，让权利人选择对自己最有利的一项主张权利。［13］（p210）而美国1976年版权法结束了这种在司法实践中相互对立的做法，其第504条（b）款明确规定：“版权所有人有权要求赔偿其因侵权行为所遭受的实际损失与版权侵权人因侵权所获得的未计算在实际损失中的侵权所得。”这种做法继承了1909年之前的衡平法救济形式，法律如此规定的目的有两个：一是让权利人获得实际损失，二是防止侵权人不当得利。根据《美国版权法》第504条（b）款的规定，权利人所获得的实际赔偿金包括权利人因侵权行为造成的损失以及侵权人因侵权行为获得的额外利润。而权利人获得侵权人的额外利润的前提条件是侵权人的侵权行为与额外利润之间存在因果关系，美国知识产权法学者认为，法院将非归因于侵权行为的那部分利润判给被侵权人，是一种不利于维护公平的做法，“只会产生未经授权的惩罚。”［14］（p434）此外，根据《美国版权法》第504条（c）款的规定，在一般情况下，“版权所有人在最终判决作出前之任何时间，可以就诉讼所涉及的所有侵权行为选择法定赔偿，以代替依实际损失及侵权人的侵权所得进行的赔偿。”《美国版权法》在此赋予了权利人完全自由的选择权，即权利人可以在实际损失与侵权利润或者法定赔偿之间选择对自己最为有利的一种计算方法来主张权利，这种选择权可以在法院最终判决作出前的任何时间行使，并且这种选择权不因行使而消灭，亦即权利人首先选择了按照实际损失和侵权利润给予赔偿后，也可以再次改变计算损害赔偿的方法，按照法定赔偿要求侵权人给予赔偿。“美国版权法规定的法定赔偿条款，是在版权损失难以量化的情况下为避免市场失灵而设计的一种清算赔偿条款。”［15］（p432）赋予权利人完全自由的选择权虽然有利于保障权利人的权利，但是法定赔偿这种基于法律直接规定加上法官自由裁量得出的赔偿计算方法不应不加限制地适用，否则在著作权侵权损害赔偿中有混淆公权力与私权利之嫌。在美国，侵犯著作权应支付的损害赔偿标准是，使受害者处于未受侵犯时所处的地位所需的金额。凡是被侵犯的著作权曾经被授予他人使用许可，则损害赔偿一般按照合理的使用费标准计算。［16］（p134）但是，许可使用费这一计算方法的适用前提是侵权人与被侵权人不是直接的竞争对手。“在这种情况下，版权人只是丧失了发售许可证和获得使用费的机会，或者说侵权人未经许可即使用了他人享有版权的作品。如果版权人曾经向第三者发放过许可证，则许可使用费反映了版权人的实际损失。”［17］（p211）

三、关于我国著作权侵权损害赔偿计算方法法律规定的完善建议

我国著作权侵权损害赔偿额计算方法在立法方面应借鉴国外现有的、成熟的制度并结合我国的立法和司法实践经验，在以下方面进行完善：

（一）宜优先适用赔偿实际损失

损害赔偿，亦即赔偿损失，“是指行为人因违反民事义务致人损害，应以财产赔偿受害人所受的损失。它是最基本、适用范围最广泛的责任形式。”［18］（p568）根据侵权法的一般原理，民事责任以恢复原状和填补损失为基本目的。“赔偿损失适用于侵权责任包括财产损失和精神损害的赔偿，使受害人的利益恢复到未曾受到侵害的状态。”［19］（p568）因此，著作权侵权损害赔偿应坚持全部赔偿原则，赔偿数额应相当于被侵权人的实际损失。所以，“著作权侵权损害赔偿额的界定，首先应考虑的是被侵权人所遭受的实际损失。这是著作权侵权损害赔偿最初步和最基本的标准，也应该是最合理的计算标准。从实际操作看，坚持赔偿实际损失的标准有利于法院通过被侵权人的举证，证明侵权行为的具体情节及后果，以便及时、妥当地处理著作权纠纷。”［20］

（二）应返还侵权利润（或违法所得、非法收益）

著作权法体现了一种权益分配机制，这种权益的来源正是受著作权法保护的作品。著作权法在分配作品权益的同时，也在努力寻求著作权制度中各方利益的均衡。著作权制度中的利益关系包括作者的权益、邻接权人的权益以及社会公共利益。这三种利益关系构成一个稳定的三角结构，而作者在著作权法中居于主导地位，［21］因而作者的权益在三种利益关系中居于核心地位。但是，著作权法在充分维护作者权益的同时还注重对邻接权人的权益和社会公共利益的保护，努力使三者之间达成内在的和谐一致，促进作品的创造、传播与利用。与此同时，侵权人无疑被排斥在这个利益圈之外，著作权法不允许非著作权利益关系主体进入“圈内”分享著作权结下的“甘甜果实”。因此，侵权人赔偿权利人的实际损失并返还其因侵权行为而获得的利润符合著作权法的宗旨，这不仅能最大限度地保护著作权人的权益，也能维持著作权利益关系的稳定局面，防止侵权人这个 “外来者”破坏著作权利益关系并进而从中获利，同时这种计算方法还有助于将“鼓励或放任侵权”的意识和做法推向死亡的深渊，能有效遏制著作权侵权行为。⑧这种做法也符合我国现行国家政策，如2008年6月5日国务院发布的《国家知识产权战略纲要》第13条规定：“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。”

（三）在特定情况下可参照许可使用费标准

著作权许可使用费作为一种侵权后在侵权人与被侵权人之间达成的“协议”，并不违反当事人意思自治原则，公权力不应加以阻拦，理应作为一种著作权侵权损害赔偿的计算方法。虽然这种计算方法存在较大的局限性，⑨有学者在论及这种计算方法的局限性时强调，“在著作权侵权案件中，侵权人与被侵权人之间一般不存在合同关系，没有就使用费和许可使用费问题进行协商，而且作品的价值因作品的类型不同而不同，即使是同一作品，在不同场合的使用费和许可使用费也不同。究竟按哪一种形式计算也值得研究。”参见冯晓青.试论著作权侵权损害赔偿额的界定［N］.中国知识产权报，2000－08－02（02）.但并不妨碍其作为一种著作权侵权损害赔偿额的量化方式。

（四）应适当限制法定赔偿的适用

和其它知识产权制度一样，著作权中的法定赔偿制度所要促进的法律价值是正义与效率。［22］法定赔偿制度的正义价值体现在对作者权益、邻接权人的权益和社会公共利益的保护上；而效率价值主要体现在减轻权利人在主张权利时的证明责任，提高诉讼效率上。“法定赔偿不需要证明利润，而这需要诸多专家证人、时间和金钱。相反，法庭将依据作品的重要性和被告行为的影响而决定法定赔偿的范围。”［23］在实现正义与效率的过程中，往往不可能对损害赔偿额度进行精确的计算，于是法律预先对侵权损害赔偿额设定一个幅度，是公权力介入私权利加以干预的结果，这种结果还叠加着法官自由裁量权的因素，从某种意义上说有违私权自治之原则，使得公权力与私权利之间的界限趋于模糊。因此，法定赔偿的适用应当受到一定程度的限制，不能完全以当事人的意思自治加以选择适用，只能作为权利人权利被侵犯时的最后救济手段。

（五）应及时改进立法标准

实际损失和侵权利润并不是水火不容、势不两立，而恰恰相反，在保护著作权人权益的过程中是可以双管齐下、并行不悖的。在实际损失和侵权利润难以确定的情况下，可以著作权许可使用费为参照计算侵权人的损害赔偿数额。在实际损失、侵权利润与许可使用费之间，应由权利人自由选择其一来主张自己的权利，赋予权利人自由选择损害赔偿的计算方法是为了更好地保护权利人的利益。但是，为了诉讼程序的有序进行和诉讼结果的可预见性，这种选择权应当受到一定的限制，即权利人行使选择权后，该权利即告消灭；或者权利人不行使选择权，在法院确认按照其中之一种方式进行赔偿数额的计算后，权利人的选择权也告消灭。另外，因法定赔偿先天带有浓厚的公权力色彩，在计算侵权损害赔偿时应排除在权利人自由选择适用的范围内，只有在实际损失、侵权利润与许可使用费均难以确定时，方可适用之。因此，我国著作权侵权损害赔偿的计算方法应确立如下标准：侵犯著作权或者邻接权的，侵权人应当按照下列方式给予赔偿：一是以权利人的实际损失进行赔偿，侵权人获得额外利润的，权利人可以主张侵权人予以返还；二是实际损失难以计算的，权利人可以要求侵权人按照著作权许可使用费为参照计算损害赔偿数额；三是前两种损害赔偿计算方法均不能计算出合理的损害赔偿额时，可由人民法院根据具体情节判决侵权人给予一定数量的金钱赔偿。⑩这里“一定数量的金钱赔偿”的“数量”应根据各种因素来确定，包括但不限于侵权人的主观过错、权利人的客观影响力、侵权行为的涉及范围和持续时间等。同时，这一“数量”还应根据经济的发展和收入水平的提高而不断变化。上述前两种计算方法可由权利人自由选择行使之，权利人的选择权在其行使后或者法院按照其中之一种方式确认赔偿数额后归于消灭。

［1］曾世雄.损害赔偿法原理［M］.中国政法大学出版社，2001.

［2］吴汉东.知识产权法［M］.法律出版社，2004.

［3］［4］（日）半田正夫，纹谷畅男编.著作权法50讲［M］.魏启学译.法律出版社，1990.

［5］参见《德国著作权法》第97条以及吴汉东等著.西方诸国著作权制度研究［M］.中国政法大学出版社，1998.

［6］［7］［8］［10］（德）M·雷炳德著.著作权法［M］.张恩民译.法律出版社，2005.

［9］许超.从德国法看我国著作权赔偿制度［J］.政治与法律，2004，（05）：77.

［11］［12］［14］［15］（美）罗伯特·P·墨杰斯等著.新技术时代的知识产权法［M］.齐筠等译.中国政法大学出版社，2003.

［13］［17］李明德.美国版权法中的侵权与救济［J］.载郑成思主编.知识产权文丛（第2卷）［C］.中国政法大学出版社，1999.

［16］林嘉主编.外国民商法［M］.中国人民大学出版社，2006.

［18］［19］王利明主编.民法［M］.中国人民大学出版社，2000.

［20］冯晓青.试论著作权侵权损害赔偿额的界定［N］.中国知识产权报，2000－08－02（02）.

［21］有关作者在著作权法中的地位问题，可参见冯晓青.试论作者在著作权中的法律地位［J］.知识产权，1995，（04）：16－18.

［22］梁志文.补偿与惩罚——著作权法定赔偿制度价值研究［J］.电子知识产权，2005，（12）：14.

［23］Robert Aloysius Hyde，A Reckless Disregard Of The Ordinary Infringer：Moving Toward A Balanced And Uniform Standard For Willfully Copyright Infringement，35 U.Toll.L.Rev.377，2003，at387.转引自梁志文.补偿与惩罚——著作权法定赔偿制度价值研究 ［J］.电子知识产权，2005，（12）：14.

（责任编辑：徐 虹）

Some Mainly Discusses about the Copyright Infringement Compensation for Damage

Liu Yuanshan，Yu Xiubao

Damage compensation for infringement of copyright in the relief way of civil liability shall be investigated for the infringer plays a very important role，in the copyright law of countries all have the provision，and build a reasonable copyright infringement compensation system is the important prerequisite for damages calculation methods of scientific establishment.Our country “copyright law”provisions of article 49 of three kinds of copyright infringement compensation for damage calculation method have necessity remain to be improved.Infringement of copyright or neighboring rights shall，according to the actual loss of the right to give compensation for infringement，the infringer shall be returned by extra profits；The actual loss and tort profit difficult to calculate the licensing fees for reference，can be calculated damage compensation amount；The applicable statutory compensation system should be restricted certainly.

copyright infringement；damages；the actual loss；tort profit；statutory compensation

D913.4

A

1007－8207（2011）05－0106－05

2011－02－20

刘远山 （1963—），男，湖北天门人，海南大学法学院教授、民商法硕士生导师，法学博士，博士后，研究方向为知识产权法、民商法；余秀宝 （1987－），男，重庆城口人，海南大学2009级民商法学硕士研究生。

本文系海南省教育厅高校科研项目 “海南省上市公司自主知识产权培育、保护和利用现状、问题及解决对策”的阶段性成果，项目编号：Hjsk2009－08。