撑起商业秘密的保护伞

□吴洁

撑起商业秘密的保护伞

□吴洁

商业秘密对企业至关重要，在科技、技术竞争愈演愈烈的时代，拥有自主知识产权的技术就是企业生存和发展的核心竞争力。然而，同属知识产权法范畴，相比专利、商标的公开性、著作权的相对直观性，商业秘密的认定与保护显得困难重重。

2010年10月到2011年3月，国务院开展打击侵犯知识产权专项行动。2011年年初，最高法院、最高检和公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对办理知识产权刑事案件中的一些模糊地带予以明确。遗憾的是，这些政策和司法解释主要围绕的仍然是专利权、商标权和著作权，商业秘密依然鲜有提及。

虽然从商业秘密本身特性、我国商业秘密保护的司法环境、企业商业秘密保护现状等方面来看，企业的商业秘密保护仍存在很大困难。但作为竞争者的“杀手锏”，企业仍应认识到保护商业秘密就是维护企业的生命，要时刻撑起保护伞，让商业秘密真正实现其应有的价值。

如何认定最困难

商业秘密（Trade Secrets）是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的特点使其难以认定，因此保护相对困难——保护得当，会带来不可估量的经济价值；保护不力，则秘密尽失，血本无归。

商业秘密具备秘密性、价值性和需采取保密措施等特征。

秘密性是商业秘密存在的首要前提。这种秘密性是针对公众而言，并不仅限于商业秘密的权利人。只要商业秘密没有被公之于众，其秘密性就没有遭到破坏。与专利权和著作权不同，商业秘密的维护缺乏公权力的支撑，没有相应的公示制度，完全依赖权利人自身采取保密措施，国家没有统一的认定制度和认定机关。在一些大型企业内部会有一些的认定、审批的制度和流程，但多数企业仍为空白。

价值性也包含着实用之意，即这些技术信息和经营信息能够为权利人带来切实的经济利益，能够为权利人带来竞争优势，而不仅仅是停留在研发人员大脑中的思想。这种经济利益和竞争优势可以是现实的，也可以是潜在的。实践中，一项商业秘密的流失往往出现在从实验室技术到应用初显效益的时候，此时工业化尚未进行，真正的经济价值很难量化，也很难做出准确的价值判断。

“权利人采取合理的保密措施”中的“合理”也是一个判断的难点。对此，我国法律没有明确规定，仅在最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中有所提及了几种典型的保密措施，包括限定涉密信息的知悉范围，对涉密信息载体采取加锁等防范措施等。在司法实践中，“合理”可以理解为保密措施必须与该商业秘密的价值相匹配。价值可以是现实或潜在的经济价值，可以参照研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。如此，“价值”与“合理”之间的匹配也是一个耗时耗力的大工程，那些投入成本大，研发时间长的复杂技术尤其如此。

国内立法不完善，企业制度不健全

目前，世界上大多数国家均没有制定专门的商业秘密保护法，多在一般侵权行为法、反不正当竞争法中加以规范。我国对商业秘密的保护散见于多个法律法规和司法解释，主要包括《反不正当竞争法》第十条之侵犯商业秘密的行为界定，第二十五条之罚则；《刑法》第七节“侵犯知识产权罪”第二百一十九条侵犯商业秘密罪的刑事保护；《合同法》第四十三条之订立合同过程中的保密义务和违反保密义务的责任；《劳动合同法》第二十三条、二十四条关于竞业限制之规定；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对侵犯商业秘密罪进一步量化，细化罚则；最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条到第十七条等。

虽然我国的商业秘密保护涉及民事、刑事、行政等领域，形成全方位的保护体系，但在司法实践中还存在诸多问题，商业秘密保护法立法体系并不健全。

值得注意的是，虽然西方发达国家也没有在最高立法层面制定专门的商业秘密保护法，但由于其上至国家、下至权利人的商业秘密保护意识历经百年，其他法律对商业秘密保护的规定趋于成熟，刑事、民事救济制度和程序日臻完善，是否制定专门的法律从某种意义上说只是形式问题。我国则不然，商业秘密的价值在很长时间都没有被认可，配套制度和措施更是微乎其微。

商业秘密保护实质上是一个系统工程，是外部司法环境、企业内部制度管理、人员管理、薪酬管理等因素的集合。大部分企业都会制定商业秘密管理制度，都会与员工签订保密协议，与核心技术人员和高管签订竞业限制协议，但商业秘密流失的情况依然没有得到改善。有的企业虽有制度但缺乏执行措施或者贯彻执行不到位，有的企业涉密人员范围过于宽泛，薪酬管理和激励机制不健全，导致人员流动频繁，商业秘密流失。

司法救济程序复杂

2009年，江汉石油钻头股份有限公司与民营企业天津立林钻头有限公司钻头商业秘密侵权纠纷案被最高人民法院评为年度十大知识产权案件之一。该案历时长，案情复杂，民事、刑事程序相互交织，启动了再审程序，历经最高法院和湖北省高院多次协调，最终调解结案，基本实现了双赢。双方最终选择和解方式结案，除了利益最大化之外，与诉讼程序的冗长、举证的艰难不无关系。

一是搜集证据难。司法实践中商业秘密侵权判定的基本公式是：实质相同+接触-合法渠道。也就是说权利人的技术秘密与涉嫌侵权的技术实质相同，且有证据表明涉嫌侵权人接触到了权利人的技术秘密，这种接触不是通过合法渠道，如许可、签署保密协议、反向工程等。至关重要的是，要进行判定首先必须是双方技术比对，要技术比对首先必须拿到涉嫌侵权的技术载体，这对权利人来说更是难上加难。

二是司法取证门槛高。商业秘密受侵犯有民事和刑事两种救济手段。采用民事司法程序最大的难题就是取证。由于民事取证手段极为有限，难免历时长久，直接的后果就是耽误时间，泄密风险进一步加大。如果转而采取刑事诉讼，困难虽不在取证，由于商业秘密难以认定，如何立案成了另一难题。从另一个角度看，商业秘密维权的根本之意在于如何保持其秘密性，如何使其继续成为商业秘密，继续发挥经济价值。获得一定金额的赔偿而丧失商业秘密，不是任何一个权利人希望得到的结果。这也是许多商业秘密侵权纠纷最后都以和解告终的原因之所在。

企业加强商业秘密保护的有效途径

第一，限制接触商业秘密的人员范围，并建立有效机制随时追踪接触秘密的人员范围有无扩大。

第二，撰写工作日志、工作记录，尽最大可能做到痕迹化管理。对每天的记录均需要两个以上的证人签名存证。上级主管在固定的时间内对员工的工作记录进行查阅，提取有价值的部分申请专利或者固化为企业商业秘密。

第三，对员工执行教育训练，在相关法律法规和企业的相关管理规则修订时，及时、有针对性地对员工进行宣讲，并对员工的违规行为计点考核，如离开座位时是否将保密文件收妥、是否将电脑退出阅读区等，并直接与业绩、奖金挂钩。

第四，有针对性地完善竞业限制协议，根据不同人员确定合理的补偿标准。同时对离职人员进行追踪，及时向其新雇主告知其与原企业之间的权利义务，防止商业秘密外泄。

第五，加强对设备、门禁、电脑以及废弃物的管制，一方面降低泄密风险，一方面为追踪泄密线索提供有利条件。

第六，实施和许可技术秘密时，除了与被许可方、设计单位、施工单位等签署详细的保密协议外，还要求其严格控制涉密人员，并采取物理措施，加强控制。