国际贸易中软件采购的风险与对策

王剑文/文

国际贸易中软件采购的风险与对策

王剑文/文

21世纪已然成为计算机的世纪，我们已经很难想象生活中的某一方面能够全然离开计算机的帮助，计算机软件已经深深地扎根在我们生活的方方面面。然而和欧美先进国家相比，我国的软件开发水平整体滞后，因此我们需要通过国际贸易的方式大量引进先进软件实现现代化应用。由于软件本身性质的复杂，加之软件贸易本身的多样性（软件外包，软件许可使用，政府软件采购等），国内企业在跨国软件采购的过程中面临着知识产权、不正当竞争等多领域的交易风险，本文将从软件采购相应的国际贸易方式及知识产权两方面入手，为我国企业在软件采购中规避交易风险提出合理化建议。

原创或许可——版权保护风险的防范

国内企业在与国外企业签订软件采购协议的过程中，首先最应关注并辨别的是软件供应方的资质，采购协议项下的软件是由供方自行研发或是供方有权许可采购方使用。这一区别在软件权利归属和保护范围方面大相径庭。

自行研发软件的采购

企业在直接与软件开发商进行采购交易的过程中，应明确软件开发商是否拥有该软件的完全独立的版权，其开发是否基于他人的专利权项下内容，是否需要经过第三方授权或许可。例如在数字多媒体处理领域内，JPEG、MPEG-4等文件格式都是包含第三方专利的行业技术标准，对于这样的软件，按照软件采购的目的和最终软件产品受益原则，其专利成本应由软件开发方承担，但双方需在软件采购合同中进行明确的规定。从降低软件采购成本的角度考虑，为了控制采购成本，避免高额的采购或许可费用，软件采购方可以选择牺牲软件部分的功能来规避第三方专利授权的成本。另一方面，国内企业在采购的过程中还应注意软件提供方的最终软件产品是否包含对其他软件代码的非法复制。软件开发方的工作人员在开发的过程中不恰当的链接非法开源代码或未经授权的商用代码等，都可能给软件采购方造成法律风险。代码的非法复制在软件采购过程中很难查明，具有很高的隐蔽性，因此采购方在采购的过程中，为了避免陷入不必要的知识产权纠纷，应要求软件提供方对其所提供的最终软件产品提供下列保证，如确保是原创作品，确保未包含开源软件代码，确保未侵犯任何第三方知识产权等以寻求自身的免责。

软件使用权许可或使用权转让

在此种形式的软件采购过程中，采购方应注意授权方的资信与资质，即授权方委托代理的权限范围，是否具有授权采购方使用的资质。同一地区的不同软件代理商的授权权限是千差万别的，软件提供方所拥有的授权范围是在此种形势下首先应查明的问题，同时，授权方所能提供的技术支持和升级维护也是在采购过程中应重点查明的问题。软件版权真正所有人授权委托代理方的是一次性的使用权转让许可还是可提供升级服务的许可，都涉及到采购成功后软件使用过程中的后续服务问题。另一方面，我们还应查明委托代理方所能代理的地域范围。因为知识产权存在地域性，不同地域间软件授权许可使用的费用相差悬殊，因此在操作过程中存在一些代理商跨区代理以获得高额利润，一旦与在本地区没有授权许可资质的代理方签订采购协议，采购方将面临着平行进口侵权风险。

商业风险与防范

国际贸易中进行软件采购，除了法律上涉及知识产权权属法律风险外，还包括许多因软件特殊属性而可能导致的商业风险，这方面主要表现在价格所包含的内容、贸易术语的选择以及验收与支付的方式等三个方面。

价格制定及价格的内容

国内企业在进行软件采购价格谈判的过程中，首先应明确采购价格所包含的采购数量，即License的数量和一个License下模块的数量。对于软件供应商来说，由于软件产品的前期固定投入是已然确定的，厂商或代理商销售License的成本几乎相同，因此供应方会鼓励采购方多购买License以降低单价，这对采购方来说是非常具有迷惑性的。笔者认为采购方应明确自己的需求，不为无谓的许可数量（License）买单。另一方面，采购方还应注意相应的价格中是否已包含软件后期的升级维护、技术支持的相关费用，软件离开了升级维护，是很难长期使用的，因此这一项费用应在合同中的价格内容中明确列出，在实际操作中，年升级维护费用基本上是报价的10%到20%。

贸易术语的选择

在国际贸易实践中，最经常被使用的即CFR、CIF等C组贸易术语，许多国内企业由于熟知这些贸易术语而在软件采购中也使用这些术语。实际上因为软件其特殊的属性，这些贸易术语并不适合。笔者认为软件采购中使用DAP（delivered at place）术语更为合适。DAP是指定目的地交货，由于国际商会最新更改了贸易术语规范，发布了Incoterms 2010，D组条款进行了相应的增删，因此DAP是广大企业没有接触过的一个贸易术语。DAP价格条款下，卖方将货物运输到进口国指定地点交付，风险在交付地转移，到达目的地的运费与保险由卖方承担。卖方责任表面上看起来很大，但是由于软件的载体介质是光盘，光盘的成本低廉复制简便。在实际操作过程中，卖方即软件供应方可以不购买运输保险，如果在运输过程中出现灭失，卖方可以很快地重新复制发货，这种灭失的成本和国际航空运保险（0.3%—0.4%）的成本相比是相当低廉的。因此使用DAP价格术语是对于买卖双方来说都是一种双赢的选择。对于不熟悉DAP的企业来说，继续适用DDU术语同样可以适用于软件采购，Incoterms 2010和Incoterms 2000可以由交易双方根据习惯自由选择适用。

验收与支付的方式

在国际贸易中，最为常见的就是信用证支付（L/C），信用证支付对于大宗的实物货品买卖来说是比较合适的，但是对于软件采购贸易来说却并不十分适用。因为适用信用证支付时，货品到达海关的运单的交付是交易完成的凭证，买方凭借提单提取货物，交付完成。然后对于软件采购来说，凭借提单能够拿到的仅仅是软件的物质载体以及相关纸质文件资料，对于软件本身的性能是否符合合同要求是无法鉴别的。另一方面，如果没有卖方提供的许可（口令或密码），这样的光盘载体是完全没有价值的。如果仅凭提单就支付全部货款对于国内采购企业来说风险过大。笔者认为，采用货到安装验收后电付（T/T）的方式会比较适合软件采购贸易，这种方式就大大降低了采购方支付的风险，避免出现钱货两空的局面。

针对验货方面，主要的两个方面就是功能验收和正版验收。功能验收即确定软件各个模块功能正常，符合合同要求，能够满足使用需求。另一方面就是正版验收，通过卖方提供的许可（口令或密码等）进行线上注册，确保软件是经过许可没有版权问题的软件，这样不仅是对货品的验收，也可以获得后续的在线维护升级支持，更好地发挥软件的效用。

国际采购软件的贸易中可能出现的交易风险以及法律风险不仅仅限于上述内容，本文只是针对极常出现的情况提出一些规避风险的建议，希望可以帮助国内企业在国际贸易的软件采购中规避交易风险，处于有利地位，更好地推进我国软件业发展和信息化进程。

（作者单位：金陵科技学院商学院）