经营者集中的反垄断界定

李 宁，周晓唯

（陕西师范大学国际商学院，陕西 西安 710062）

经营者集中的反垄断界定

李 宁，周晓唯

（陕西师范大学国际商学院，陕西 西安 710062）

本文分析了西方发达国家与我国经营者集中界定，通过比较，对我国经营者集中界定标准的不足进行分析。借鉴欧美发达国家的相关先进经验，通过分析欧美国家反垄断的价值目标和现行实质标准的趋势，对建立并完善我国的相关标准体系提供必要的指引。通过分析我国反垄断的价值目标和反垄断法的相关规定，确定我国经营者集中应该做的改进，并引入以效率为准的福利标准作为经营者集中界定的实质标准，使我国反垄断法有据可依，更具操作性，更好地与国际接轨。

经营者集中；反垄断界定；实质标准；福利标准

2008年8月1日，我国酝酿14年之久的《反垄断法》正式实施，其中，经营者集中这一概念首次出现，引起了学界的广泛关注。经营者集中是市场竞争过程中必然出现的一种经济现象，是企业开拓市场，提高竞争力，形成规模经济的重要而快捷的途径。然而，经营者集中是把双刃剑，一方面，适度的集中有利于企业的成长，给市场经济带来良好的推动作用，另一方面，过度的经营者集中容易形成市场支配地位，可能形成有碍竞争的垄断，对其他企业造成不公平竞争，不利于市场经济秩序的维护。因此，需要把握经营者集中的度的问题，为反垄断法做好补充工作。

一、西方对经营者集中界定的分析

界定经营者集中，就是判断其是否属于反垄断法规制的范围，必须要明确经营者集中界定的反垄断标准，即明确相应的实质标准。所谓实质标准是指界定垄断行为的违法性并提出可以判断和认定的实体法标准与规范。实质性标准是反垄断主管机关规制经营者集中的核心标准和主要依据，是主管机关对受监控的集中进行实质性干预的依据，是决定一个集中应否被禁止的关键。各国反垄断法不仅注重结合绝对规模与相对规模来考量合并的反竞争效果，而且关注可能抵消合并反竞争效果的其他市场因素。本文以美国、欧盟为例，对其认定垄断性集中的实质标准进行分析和探讨。

1.美国和欧盟经营者集中的反垄断实质标准

（1）美国经营者集中的反垄断实质标准。美国有关“经营者集中”概念主要体现在1890年的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》，另外，在反垄断执法机构颁布的《合并指南》和各级法院的判例中也有所体现。从这些法律、法规或者判例中，我们可以看出：（1）美国称“经营者集中”为“企业合并”；（2）“企业”的概念已经从“公司”扩展到“人”；（3）“企业合并”的形式包括企业合并、取得股权、取得资产等。[1]

美国是世界反垄断立法最早的国家。美国反托拉斯的立法过程和施法实践表明，经营者集中控制的实质标准一直处于发展和变化中。20世纪中叶至70年代初，寡头垄断危及到了国家的发展，美国当时采用了哈佛学派的说法，即“结构主义”理论占主导地位，对企业合并造成市场份额的扩大加以严格控制。20世纪70年代初以后，由于世界经济一体化进程的加快，仅仅通过市场结构来控制经营者集中会过分限制经营者规模，不利于跨国集团的发展，并影响美国经济的增长，美国对经营者集中的控制从严厉趋于宽松，对经营者进行规模型的干预，以促进经济效益为目标。美国政府把企业横向集中作为反垄断政策的核心，对非横向集中几乎不加干预，这也是美国20世纪80年代以后的一个重大变化。

20世纪80年代以后，美国进入了效益分析主义时代，尤其是《横向合并指南》中“效益”修正案贯彻得更为彻底。该指南认可了经营者集中能够促进经济效益，从而放松了对经营者集中的控制，如果某项集中对竞争有危害，但只要集中的最终结果是在改进生产和服务或者降低价格方面的“效益”能抵消集中的危害，那么这种集中一般就能被豁免。[2]生产的最终目的是为了满足社会需要，所以芝加哥学派的保护消费者利益受到了一致的欢迎。

（2）欧盟经营者集中的反垄断实质标准。欧盟有关“经营者集中”概念是在《关于企业集中控制的第139/2004号条例》中的第三条第一款，大致可以概括为：（1）关于“经营者集中”，欧盟使用了“企业集中”的概念；（2）这里的“企业”是一个大的范畴，包括自然人；（3）“企业集中”的形式包括企业合并、购买股票、取得资产、签订合同以及一个企业能够对另一企业获得控制的所有方式。[3]

自此，欧盟确立了经营者集中的实体标准——“市场支配性地位”标准，即对产生或增强经营者优势性地位的集中。通过对市场严格的界定，以集中企业的市场份额来确定经营者集中的反竞争程度。2004年对《企业合并控制条例》进行修订，引进了新的实体标准——“严重妨碍有效竞争”标准，即如果一项集中尤其是因其产生或增强企业的市场竞争性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该集中与共同体市场不相容，并予以禁止，否则就不禁止。这种规定有效弥补了市场支配性地位标准的不足。[4]除此之外，第139/2004号条例在序言中进一步丰富了效率的内容，并由随后的《横向并购评估准则》对效率进行了具体规定。效率被视为禁止抗辩的一个重要因素，合并评估准则具体规定了认可效率必须具备的条件、效率的证明责任及效率和竞争损害的权衡。

综上，美国反垄断法的实质标准只强调“效率”的一元论，而欧盟是包括“效率”在内的多元论；“效率”的价值在美国反垄断法上具有至高无上的地位，而在欧盟的反垄断法上虽没有这样的至尊位置，但也居于举足轻重的地位。

二、我国经营者集中反垄断实质标准的分析

我国有关经营者集中的规定主要体现在《中华人民共和国反垄断法》第12条和第20条。第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”第20条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”[5]

1.我国现行实质标准

在一般实质标准方面，《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由此可见，我国实质采用的是世界通行的实质性减少竞争的标准，而与是否建立或者加强集中方的市场支配地位没有必然的联系，即我国采用的是单一的实质性减少竞争的标准。[6]

不足之处就是我国现行反垄断法只是一个提纲式的考察目标，指定了实质标准的判断方向，而没有具体地对不同标准进行细致的说明和方法的制定，这对反垄断法的严谨程度带来很大的影响，而且在影响因素中没有重点突出介绍，容易造成多元化实质标准的偏差，不利于市场运行的导向，体现不出国家对垄断规制的首要和重点目标。

2.我国实质标准应作的转变

目前，我国的一些行业是由国有控股的公司主导的，如石油、铁路运输、通信、媒体传播等行业，容易形成所谓的行政垄断，且这种状况较难改变。面对这些市场占有率很高、市场集中度很高以及进入壁垒相当高的行业，无法实质地通过市场集中度、市场壁垒等条件规制行政垄断，必须寻找新的既符合我国经济的现实，又不会降低市场活跃度的标准，所以效率就成了关注的焦点。任何经济个体的发展都离不开市场和社会这个大整体，满足了效率的前提，就是推进了市场的效率化运作和社会的进步。这一点可以借鉴美国的做法。美国经历了结构主义的严酷反垄断阶段到实质性减少竞争的相对宽松的反垄断阶段，再到以效率为首要标准的反垄断阶段。效率亦可以反映到福利的范畴，因为消费者和中小企业的利益也应包括在福利的范畴，在讨论反垄断的实质标准时，社会福利可以成为经济效率和消费者、中小企业利益的综合体，讨论社会福利就可以协调效率和消费者与中小企业相互影响。

因此，我国选择的实质标准可以确定为社会福利提高标准，既考虑效率因素，又考虑消费者和中小企业的因素。除了考虑经济效率，更应考虑社会福利中消费者的权益、中小企业利益等多方面利益的平衡，这应是我国反垄断界定所努力的方向。

三、经营者集中实质标准的选择——福利标准的引入

本文主要针对横向集中进行描述和分析，因为现实中的经营者集中案件中基本上都是横向集中，纵向和混合集中的案件很少，并且纵向和混合集中本身在大部分条件下有利于社会福利的提高。

要明确法律上的公平与经济上的效率的关系，必须确定法律的本意是为了惩罚垄断还是为了保护竞争。如果法律是为了惩罚垄断，为潜在的垄断受害方开出一个法律上的价格或者强制措施，从而影响未来该企业在市场上的行为，最终达到减少垄断带来的后果，那么这个法律上的价值基础就是经济学意义上的效率。而如果法律的目的是为了保护竞争，就要尽可能地对垄断受害方提供相应的保障，福利标准就是为此而设置的。因为集中后存在着未知的、不可控制的风险，给受害方带来的损失是不能避免的，这不仅仅是某行业、企业的问题，同时还包括消费者，是一个社会成本的问题。为解决该社会问题，福利标准就是这样一种为了效率的目标而将社会福利进行再分配的制度设计。从这个意义上说，福利标准的价值基础在于效率。笔者认为，福利标准的价值目标不仅仅包括效率这个方面，更应该包括公平这个方面。

1.注重效率的福利标准的引入

经营者集中行为能否通过主管部门的审查，关键在于该集中是否满足反垄断标准，即判断该集中是否导致社会福利的增加。企业的横向集中行为会产生两种反竞争效果，一是剩余转移，即消费者剩余的一部分转移为生产者剩余，二是绝对剩余损失。然而，集中同时会改进市场效率，即存在效率效应。这体现横向集中研究的复杂性。所以，效率标准判定的核心问题是，在集中产生的效率效应与两种反竞争效果（剩余转移、剩余损失）之间进行权衡。不同的国家会使用不同的福利标准，可以主要归纳为：

（1）消费者福利标准。消费者福利标准的前身是价格标准，价格标准要求集中效率能够阻止价格升高给消费者带来的潜在损害。依据价格标准，如果集中导致产品的价格上涨，则此项集中不可能被批准。在价格标准基础上产生的消费者福利标准，不仅考虑集中产生的效率对价格的影响，还要考虑效率对于产品的品质、服务质量以及新产品的影响。消费者福利标准的含义大体是，如果合并效率引起的消费者福利的净值没有下降，这样的合并效率就可以被用来抵消合并产生的反竞争效果。因此，在消费者剩余的福利标准下，产品的价格下降或者以其他形式使消费者获益是判断效率的关键。效率只有在增进生产者福利的同时，也促进消费者福利增长的情况下，才可能被用来与反竞争效果进行权衡。

（2）社会总福利标准。社会总福利标准对于消费者福利的减少和生产者福利的增加给予同等权重的考虑，消费者与生产者之间的财富转移被认为是中性的。依据社会福利标准，即使一项集中在其他方面产生了反竞争性的影响，只要其产生的效率能够超过无谓损失，即总剩余增加，就可以被批准。

2.不同福利标准下的市场条件

（1）满足价格降低的福利标准。价格下降作为最直接的消费者获益手段，被认为消费者福利标准里最基础的标准，价格下降导致消费者福利提高。

（2）成本为条件的消费者剩余标准。假设国内市场中有企业1和2，集中为企业Z，令Q表示发生集中后市场中的总产量。在古诺竞争产业中，市场价格下降一定是由于市场的总产量增加导致的。我们假定市场中总产量增加一定来自于集中企业产量的增加，即假定当且仅当集中企业提高了其集中的共同产量时，市场的总产量才会增加，该过程中，非集中企业的产量不变。我们需要研究在什么条件下集中企业相对于不发生变化的非集中企业的产量会增加。

假定市场中有企业n个，企业i的利润函数πi=pqi-ci，按利润最大化的一阶条件（鄣πi/鄣qi=0）安排产出，可得：

企业Z按古诺特定产规则进行产量调整，由式（1），将企业Z在原有产出时的一阶条件整理后，可得：

当鄣πZ/鄣Q>0时，企业Z将增大产出，反之则减小产出。公式（2）说明，我们要求集中后的企业产量增加才会使得市场价格下降，即集中后企业产出增加的充要条件是集中企业的边际成本下降大于被集中企业产品标价。只有这样集中后的市场价格才会下降，从而消费者剩余提高。[7]

（3）社会总福利标准。不要求价格下降，而通过改善社会总剩余来实现福利增加。我们假设集中确实提高了价格，那么，如何提高社会总剩余呢？本文采用威廉姆森福利权衡模型分析，如图1和图2所示。

图1 集中前没有市场势力

图2 集中前有市场势力

图中DD'是企业产品的需求曲线，c1是集中前的平均成本曲线和边际曲线，为了方便说明，假设平均成本以及边际成本是常数。把消费者剩余以及生产者剩余之和定为总社会净福利W。

图1表示集中前的价格等于平均成本和边际成本，即集中前不存在市场势力。集中后，成本从c1降到c2，但价格由P1升到P2。图2表示集中前存在市场势力，即P1＞c1，其他条件与图1相同。图中阴影部分A2表示为资源的节约，归为福利收益；A1表示为价格上升带来的消费者剩余的损失。所以社会福利的净收益W=A2-A1。

如图推导可得公式：

当A2-A1>0时，W>0，即社会福利提高，当P1= c1，集中企业没有市场势力时，条件为：

当集中前有市场势力，P1>c1时，根据图2推导可得：

结论：如果集中前存在市场势力，只要满足（4）式的条件，如果集中前没有市场势力，只要满足（6）式的条件，那么集中后社会净福利提高，反之，是负的。如果A1的面积恰好等于A2的面积，那么集中对福利的影响是中性的。[8]

综上分析可以看出，福利标准主要包括三方面：（1）严格的价格标准，即集中后产品价格的降低直接有利于消费者；（2）消费者剩余增加标准，即集中后产品生产成本的降低有利于消费者剩余的增加；（3）总剩余增加标准，即社会总剩余增加有利于社会。

四、完善建议

本文旨在寻找适合我国现实的判断经营者集中的标准，以便对我国反垄断法规中的相关规定进行完善和补充。针对完善我国的相关制度，提出了如下建议：

1.借鉴发达国家经验

我国的制度正在向世界各大发达经济体靠拢，在相关制度中应明确制度指引，取国外发达国家之精华，配合我国的国情，完善我国的相关制度，权衡消费者、集中方、非集中方的利益，做到效率与公平的统一。

2.引入公认的分析工具

我国法律很少对分析工具作出过直接的认可，而欧美发达国家的相关反垄断法规中，明确引入赫芬达尔—赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，HHI）来分析相关市场集中度问题，我国亦可直接拿来作为明确的分析工具。

3.引入合理的分析理论

在欧美发达国家的相关反垄断法律中，基本上都能看到各自对反垄断目标的指向，从而建立自己的标准或者反垄断方向，这体现了一国对本国经济体未来发展的导向，反映了国家对经济体的调控方向。而我国在这方面的指向相当模糊，是粗线条式的引导，欠缺明晰的理论指引。引入福利标准能够给我国反垄断法规带来理论上的支撑，具有较大的说服力，避免了现在粗线条式的制度导向，可使集中双方在事前就明确我国的法规导向，减少不必要的成本。

[1]尚明.主要国家（地区）反垄断法律汇编[M].北京：法律出版社，2004：20-30.

[2]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].北京：中国政法大学出版社，2003：5-15.

[3]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京：中国法制出版社，2001：5-50.

[4]刘和平.欧美并购控制法实体标准比较研究[J].法律科学，2005（10）：2-3.

[5]曹士兵.反垄断法研究 [M].北京：法律出版社，1996.22-30.

[6]折喜芳.论我国反垄断法的价值目标[J].河北法学，2006（9）：2-3.

[7]Joseph Farrell，CarlShapiro.HorizontalMergers：An Equilibrium Analysis[J].The American Economic Review，1990（2）：107-126.

[8]McAfee R P Williams M A.Horizontal Mergers and Antitrust Policy[J].The Journal of Industrial Economics，1992（2）：132-166.

责任编辑：孙志伟

Abstract:The authors analyze the definition of business concentration in western developed countries and China and analyze the shortage of definition of business concentration in China.Learning from the advanced experience of developed countries and analyzing the development trend of value target and real standard of anti-monopoly in Euro-American countries will provide us with guidance on how to improve China’s related standard system.By analyzing China’s related regulation and value target of anti-monopoly,we can determine what we should do to improve China’s business concentration.And the introduction of welfare standards which is defined as the real standards of business concentration can make our anti-monopoly law to be more evidence-based,feasible,and international.

Key words:business concentration；definition of anti-monopoly；real standard；welfare standards

The Definition of Anti-Monopoly in Business Concentration

LI Ning and ZHOU Xiao-wei
(Shaanxi Normal University，Xian，Shanxi710062，China）

F123.16

A

1007－8266（2011）02－0106－05

李宁（1983-），男，山东省济阳县人，陕西师范大学研究生，主要研究方向为法经济学；周晓唯（1963-），男，四川省乐山市人，陕西师范大学教授，博士，主要研究方向为法经济学。