反家庭暴力立法的社会性别分析

王 丹

反家庭暴力立法的社会性别分析

王 丹

社会性别分析是女性主义法学解构传统法律制度及建构性别公正法律制度的有力分析工具,运用社会性别视角审视我国的反家庭暴力立法,将发现直接或间接歧视女性的法律规定。我国在制定家庭暴力防治立法时,应纳入社会性别的视角。

家庭暴力;法律;社会性别

一、法律的社会性别分析

运用社会性别分析法律问题是女性主义学说与法学结合的产物。20世纪80年代以来,联合国开始将社会性别分析方法作为一个分析范畴和研究领域,用以分析联合国的政策、法律等对男女的不同影响,并试图寻求解决问题的办法。1995年第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》,将社会性别主流化确定为促进性别平等的全球战略,强调将性别平等观点纳入社会发展各领域之中,将对性别平等的关注置于决策、战略规划、预算等各个环节的中心位置,在设计、执行、跟踪以及评估政策和项目的全过程中都要考虑男女两性的不同需求。目前,越来越多的国家在其法律规范中逐步渗透进社会性别视角,运用社会性别分析方法对本国法律进行检审。

社会性别是生理性别的对称,是指人们所认识到的男女两性生理差异之外的社会差异。将社会性别区别于生理性别并深入诠释其内涵,是西方妇女运动的成果,随着西方妇女运动第二次高潮的兴起,与“生理性别”相对应的“社会性别”这一概念被提出[1]18,之后被不断诠释并广泛运用。“社会性别”作为一个分析范畴,强调在资源、责任和权力的分配方面存在的性别不平等,以及由此而来的两性不平等的社会关系。这场“词义革命”直接影响和改造了人们的传统观念,人们从中找到了女人在历史上长期被淹没的社会结构性原因,“父权社会文化把女性重塑,使女性在生理性别之外又附加了一个社会性别”[2],并进而在哲学及方法论上探寻出一种全新的认识、分析两性关系问题的研究视角和分析框架——社会性别分析方法,即采取“有社会性别”的视角去透视纷繁复杂的社会现实,认识和分析社会的政治、经济、文化、法律和环境等问题,借助两性间的社会结构关系,通过性别分析使两性在社会地位、社会资源等方面不平等的现实和原因进一步明确化,对原有的以男性为中心建立起来的制度和知识体系进行分析评判,重新认识两性的社会角色、劳动分工和发展,重新创建有利于两性共同发展的理论框架和社会制度。“从认识论层面看,性别研究提供了一种新的哲学视角,即‘有性别的人'的视角,同时包容两性的对比的视角。”[3]

运用社会性别方法分析法律,可以将法律主要分为以下三类:一是直接性别歧视(显性性别歧视)的法律。直接性别歧视的法律是指法律规定公然表现出对女性的歧视,具体表现为同等情况下对女性作出区别于男性的规定,给予女性较差待遇或者使女性利益受损;或者在不同情况下对两性作出相同规定,其结果同样使女性利益受损。二是间接性别歧视(隐性性别歧视)的法律。间接性别歧视的法律是指法律虽然对男女两性作出相同规定,但却对女性产生不公平的结果。即虽然法律规定在形式上是平等的,但由于这类法律无视或者没有充分考虑到法律适用对象之间存在的社会境遇的差距,忽视或排斥女性的独特经历和不利境地。因此,表面中立、貌似公正的规则在适用过程中并未实现公正的结果,使两性的实际地位更加不平等。间接性别歧视问题的产生未必是在立法、执法过程中有意歧视女性,更主要的原因在于法律缺乏对女性群体的观照,法律的建构过程和结果完全以男性为中心。三是性别公正的法律。性别公正的法律是保障性别平等的基础上尊重和承认性别差异的法律。首先,女性在法律上应被视为与男性同样的“人”加以对待,拥有平等的法律地位,法律应在相同情况下给予两性同等待遇。其次,法律不应抹杀和漠视女性有别于男性的自然生理差异和社会性别差异,有必要据此规定专属于女性的专有权利和暂行特别措施。专有权利是针对女性特殊生理机能赋予女性专有的权利,其目的在于保护女性的群体特性,强调女性的生理差别应受到法律保护,如,劳动法中关于女性在经期、孕期、产期和哺乳期给予特殊劳动保护的规定等,这种保护措施是长久性而非临时性的。暂行特别措施是针对两性之间的社会性别差异,以修正机械的形式平等所导致的事实不平等、推进两性实质平等为目的,为女性群体专门设计的补救其不利地位的临时措施。

表1 家庭暴力情况调查 (%)

社会性别分析作为女性主义法学解构传统法律制度及建构性别公正法律制度的有力分析工具,其对传统男权文化影响下的法律制度提出质疑,认为男性建构下的法律确立并强化了社会中的性别偏见和女性的屈从地位,需要纠偏。而法律的社会性别分析将两性问题和两性关系同时放到广阔的文化背景中去理解,揭示男性中心主义的法律对性别等级的建构,解构社会的不公正性别结构,采取以社会性别为中心的法律分析方法,除了考虑男性立场,还强调从女人的身份出发站在女性的性别立场上来思考两性被社会性别化的现实,确立法律在女性议题上的性别立场,分析女性面对的法律困境,同时观照两性,特别是女性的正当诉求,使法律能同时涵盖男性和女性,共同反映他们的角色、需求、地位,在此基础上完成社会性别与法律的关系建构。由此看来,社会性别分析对男性中心的法律制度无疑是一种积极的变革。

二、防治家庭暴力的法律规定

关于家庭暴力的界定,学术界尚存在分歧,但法律上的界定是明确而具体的。2002年妇女权益保障法实施10周年实施情况抽样调查结果显示,女性是配偶间家庭暴力的主要受害者。在被调查的公众中,有16%的女性、9.2%的男性承认被自己的配偶动手打过,有14.4%的男性、7.9%的女性承认打过自己的配偶;在被调查的相关机构负责人中,近1/3的人将女性遭受家庭暴力列为所在地区女性权益受侵害现象的第一位。这表明目前配偶间的家庭暴力在我国仍较严重地存在,而女性无疑是配偶暴力的主要受害者。见下表。[4]

从法律上说,家庭暴力既有民事侵权行为,又有行政违法行为,还有刑事犯罪行为。因此,我国防治家庭暴力也是综合地运用民事、刑事、行政等多方面的救济措施,这些法律规定分别散见于宪法、民法通则、婚姻法、刑法、妇女权益保障法和治安管理处罚法等法律法规以及一些地方法规中。

民事救济。民法作为调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律,其在制止家庭暴力方面的特殊职能,主要体现在通过民事救济使受暴者的损失得到补偿和救济,并且获得结束暴力关系所需的法律保护。如民法通则规定:“公民享有生命健康权”(第九十八条),“禁止以侮辱的方式损害公民的名誉”(第一百零一条),“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”(第一百零三条)。施暴者承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。此外,继承法第七条规定,“故意杀害被继承人”、“为争夺遗产而杀害其他继承人”、“遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重”,丧失继承权。

婚姻救济。根据婚姻法第三十二条和第四十六条的规定,因家庭暴力导致夫妻感情破裂的,人民法院可以在调解无效的情况下,判决准予离婚。因实施家庭暴力导致离婚的,无过错方有权提起离婚损害赔偿。妇女权益保障法第五十八条规定:“违反本法规定,对妇女实施性骚扰或者家庭暴力,构成违反治安管理行为的,受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚,也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

行政救济。实施家庭暴力或虐待家庭成员,尚不够刑事处罚,受害人提出请求的,公安机关依法对施暴者予以行政处罚。处罚办法包括拘留、罚款或者警告。婚姻法第四十三条规定:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会,村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”该条明确了有关部门防治家庭暴力的职责,避免和防止各部门间相互推诿和扯皮。妇女权益保障法第五十八条规定,违反本法规定,对妇女实施家庭暴力构成违反治安管理行为,受害人提出请求的,由公安机关对违法行为人依法给予行政处罚。

刑事救济。严重的家庭暴力是针对个人和社会的犯罪行为,应受到刑事司法的控制。根据刑法的规定,施暴者实施家庭暴力行为,因所侵犯的客体不同,可构成故意伤害罪、杀人罪、非法拘禁罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等不同罪名。

三、防治家庭暴力法律规定的社会性别分析

第一,公共、私人领域的划分以及家庭私有化观念的影响,法律对家庭暴力的处罚相对较轻。传统文化认为家庭是私有的,家庭中发生的事情都是私事,应在家庭范围内解决,他人无权干涉,从而使家庭暴力被当做私人领域的、纯粹的家庭自治事务,无须进行法律评论和调整,而法律惩治暴力犯罪的任务也就只限于公共领域。虽然现代社会随着人权化策略的推动,对女性的暴力被视为对人权的践踏,各国法律也逐步介入家庭暴力。但由于上述观念的羁绊,立法、执法对家庭暴力和社会暴力常表现出不同的态度,两者很难被视为同类问题受到同等关注,对于施暴者的处罚也轻重不一。而大量事实和数据表明,家庭暴力的受害者主要是女性、儿童和老人。因此,家庭暴力犯罪被淡化、非法律化问题的最大受害者也就是女性、儿童和老人。

在立法上,受上述因素影响,我国法律对家庭暴力类案件规定的刑罚较轻,而对非家庭成员间的暴力类案件则规定了较重的刑罚。如,根据刑法第二百六十条的规定,虐待罪(犯罪主体是共同生活的家庭成员),处2年以下有期徒刑、拘役或者管制;致使被害人重伤、死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑。刑法第二百三十六条规定的强奸罪,处3年以上10年以下有期徒刑;如存在致人重伤、死亡等情形的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二百四十条规定的拐卖妇女、儿童罪,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;如存在造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果等情形的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。对比发生于家庭成员间和非家庭成员间的两类犯罪,同样侵犯了人身权利,前者,对家庭成员的暴力犯罪,立法者考虑到行为人和受害人之间存在血亲关系的特殊性,认为行为人的社会危害性不大,因此,规定了较轻的刑罚,即使长期虐待,致被害人重伤、死亡的,其最高刑期也不过7年。而后者,强奸罪和拐卖妇女、儿童罪,如致人重伤、死亡的,则可以判处死刑。

立法中存在的突出问题是,法律不能像对待发生于陌生人之间的暴力那样来对待丈夫殴打、杀害妻子的行为,立法者把血亲之间犯罪的危害性淡化了,认为血亲类犯罪的危害仅局限于家庭,社会危害性不大。这种处理有两点值得质疑:其一,同一个体,其人身权本应不加区别地受到保护,婚姻关系不应成为区别考虑因素。同样是故意伤害行为,不管是针对妻子、母亲、女儿,还是针对陌生人,在犯罪故意相同,犯罪后果相同的情况下,刑罚处罚不应有如此大的区别。而上述规定却对发生于家庭成员间的暴力犯罪给予明显轻于其他暴力犯罪的刑罚处罚,对家庭暴力的主要受害者女性、儿童和老人有失公平。其二,认为虐待罪等家庭成员间的犯罪社会危害性小难以令人信服。如果一个人不顾夫妻、舔犊、手足之情和养育之恩,连自己至亲至爱的配偶或其他血亲都能伤害,那么很难想象,如果出现冲突,他们对其他没有任何血缘亲情联系的人又会做出什么行为?因此,认为其主观恶性和危害性比其他伤害案件小是难以令人信服的。

第二,对虐待罪等案件实行“告诉才处理”的制度设计,没有考虑到这类案件的受害人常常是缺乏救济能力的弱者,该规定往往使女性等受害人无力保护自己,而使施暴者逍遥法外。

程序上,女性的人身权利受到来自非家庭成员的侵犯时,根据现行法律,通常由国家提起公诉。而当受到家庭成员的侵犯时,法律考虑了血亲案件的特殊性,多实行不告不理,如,暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。将暴力干涉婚姻自由罪规定为自诉,主要理由是“因为被告人与被害人之间大多有亲属关系,被害人往往只要求自己的婚姻自由不被干涉,而不希望干涉者受到刑事追诉。”[5]725而“一般的虐待罪之所以告诉才处理,主要是因为行为人与被害人之间具有一定的亲属或收养关系,并共同生活于同一家庭,而且被害人在经济上往往得依靠行为人;在这种情况下,通过其他方法使行为人停止虐待行为,会收到较好的效果。只有当被害人不堪忍受虐待而提出告诉时,司法机关才处理。但被害人因受强制、威吓无法告诉或无能力告诉的,人民检察院或其近亲属也可以告诉。”[5]729

可见,立法者更多地从双方的特殊身份关系出发,将一些血亲案件规定为自诉案件,但这种制度设计的结果却是绝大多数受害妇女、儿童、老人没有自诉。不自诉并非自觉选择不自诉,是被动地因为不懂法、缺乏自我救济能力等原因而难以自诉。如,虐待案件中,受害人绝大多数是精神上被强制,体力上很衰弱,缺乏自我保护能力和自诉能力的女性、儿童、老人,这部分人不掌握或很少掌握法律等资源,自我救济能力很差。同时,由于他们和施暴者之间存在着纽带联系,这种联系使他们处于易受威胁的压力之下,也因自己或子女的未来以及不信任社会服务和各种组织的支持等而顾虑重重。与之相对应的是施暴者的干扰能力、威慑力却很强。这种情况下,很难想象那些被虐待又尚对法律一无所知的弱小儿童、生活无法自理的年迈老人、在丈夫长期暴力摧残下非常无助的妻子,能够及时有效地拿起法律武器维护自身的权利。因此,法律关于虐待罪等血亲案件实行自诉的规定完全漠视受害人的弱势地位,国家公权力缺席而将自诉的权利赋予这些缺乏能力的受害者,使虐待罪等家庭暴力启动刑事诉讼程序的可能性大大降低。

[1]坎迪达·马奇,伊内斯·史密斯,迈阿特伊·穆霍帕德亚.社会性别分析框架指南[M].社会性别意识资源小组译.北京:社会科学文献出版社,2001.

[2]王晶.性别不平等根源的多重视角透视[J].中华女子学院学报,2004,(3).

[3]林建军.中国妇女法的未来[J].中华女子学院学报,2008,(4).

[4]全国维护妇女儿童权益协调组办公室.妇女权益保障法实施情况调查报告[DB/OL].http://www.china.org.cn,2002-12-04.

[5]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.

责任编辑:蔡 锋

Gender Analysis on the Legislation of Anti-domestic Violence

WANGDan
(Law School,College of Hulunbeier,Hulunbeier 021008,China)

Gender analysis is a strong analytical tool of feminist law which deconstructs traditional legal system and constructs gender equity law system.When examine the legislation against domestic violence in our countryfrom the perspective of gender,the direct or indirect discrimination against women will be found.Gender analysis must be taken into account in the legislation of anti-domestic violence in our country.

domestic violence;law;gender

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.01.005

D923.9

A

1007-3698(2011)01-0027-04

2010-10-11

王 丹,女,呼伦贝尔学院法学院副教授。021008