小商人制度下的小商贩合法化进路<br/>——以营业权为中心

小商人制度下的小商贩合法化进路
——以营业权为中心

2011-08-15黄学里李建星

黄冈师范学院学报 2011年4期

关键词：小商贩商法工商户

黄学里，李建星

(1.中南财经政法大学，湖北武汉437000;2.中山大学法学院，广东广州510260)

小商人制度下的小商贩合法化进路
——以营业权为中心

黄学里1，李建星2

(1.中南财经政法大学，湖北武汉437000;2.中山大学法学院，广东广州510260)

我国商法不认可小商贩的合法地位，要么是私法制度架构缺位，忽视对小商贩营业权的保护，要么是公法越位管理，侵犯小商贩的营业权。以保护小商贩的营业权为中心，借鉴大陆法系的小商人制度，在现有的个体工商户的制度框架下，采取类似于德国自由登记商人的改革措施，在商事登记、营业能力、运营管制方面着手，实现小商贩的合法化。

营业权;小商人;小商贩;私权保护

学者一般认为，小商贩是指未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营活动的经营者。［1］从定义可见其从事的是固有商行为，应当纳入商法的规范内。但商法却无视现实中大量存在的小商贩，使其处于非法地位。因此本文呼吁改革现有的个体工商户制度，借鉴大陆法系的小商人制度使小商贩的地位得以合法化。

一、经营权保护:大陆法系的小商贩制度发展

(一)经营权的宪法化趋势营业权是指民事主体基于平等的营业机会和作为独立的投资主体或营业主体资格，可自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营业事项进行经营，从事以营利为目的的营业活动，而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。［2］(P41)原本是私法的营业权通过入宪方式，提升其在整个法律秩序中的地位，标志着营业权由其应然性权利诉求阶段进入法定权利规范阶段，从单纯私法上升到根本法的基本权利。各国对营业权的法律表述主要有以下四种模式［2］(P53):

1.自由权吸收方式。自由权理当然包含营业权。如美国《权利法案》第5条认为，“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命自由或财产;人民私有产业;如有合理赔偿，不得被征为公用”。

2.经济与财产自由包含式。把营业状态的财产视为财产的一种法定形式，并通过确定经济、财产或贸易自由等国家基本政策或制度原则加以表达。如科威特、也门、尼泊尔、冰岛等国。

3.从业选择自由概括式。认为营业自由是从业自由的重要组成部分，肯定了公民享有从业自由的同时赋予了公民营业自由的权利。如阿联酋、日本、伊朗、爱尔兰、希腊等国。

4.营业自由表达方式。对营业自由的确认与保护是对营业权最为彻底、最为充分的保护，巴基斯坦、印度、斯里兰卡、土耳其、德国、葡萄牙、瑞典等国，通过对公民营业自由的列举，确定营业自由为公民之基本人权，达到保护公民营业权的目的。

可见，各国通过不同方式将营业权当作一种基本权利在宪法中予以确定，从而确保公民有权通过正常的商事活动来维持自身的生存与发展。

(二)大陆法系小商人营业权保护态势学者以德国法定义小商人，指那些虽然从事基本营业行为，但有限适用商法典或商事法律规范，经营活动不需要一整套完整的商事机构，也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施的商主体。［3］(P54)现今大陆法系国家商法进行了大规模的改革，均放松对小商人制度的管制，降低准入成本，保障小商人业主等底层公民的营业权。

1.德国。原德国商法典将在基本营业行为范围内因营业规模较小而无须以商人方式行事的行为人规定为小商人。其制度设计目的正在于保护小规模经营者，使其既能获得商人的某些权利，又规定他们不适用商法中的某些严格的规定。［3］(P114－116)《德国商法典》1998 年修订时取消第4条关于“小商人”的概念，但这一概念的实质得以保留。按照商法典第2条新规定，小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格，对小规模经营者原则上适用民法，但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格，也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现，即“可以随时下车”的可为商人，或称之为持有“返程车票”的可为商人。［4］将其事实上归入自由登记商人。

2.法国。在法国，学者Escarra建议将商法改称企业法。［5］(P78)这反映在法国，商法越来越关注对于商法人或者说是具有法人主体地位的企业创立程序、资格以及交易安全等问题。对现实存在的小商贩通过小商人制度予以确认的同时，也规定了社会责任条款，商法在对小商人宽严有度的资格要求与保护消费者利益上取得平衡。

法国学者普遍承认既从事民事职业又从事商事职业的人的存在，许多手工业者同时既是民事主体也是商人，两者的主要区别在于只是前者不得进行与其生产、加工、修理或提供服务之活动无关的商事活动。［6］(P53－65)法国法上对小商人“职业资格”的严格限制是从消费者保护的潮流出发，要求那些事关消费者健康与安全的活动的商主体取得职业资格。

可见，大陆法系国家在法律改革与发展的潮流下，认可小商人的存在，以保障小商人的营业权为中心，纷纷放松小商人在赋税、责任形式等方面的管制与负担，使其成为有别于商法人的或者完全商人的经营实体。

二、左右制掣:小商贩无立锥之地

从上可知，大陆法系把小商贩纳入小商人的制度架构中，用该制度模式促进小商贩的创立，保护小商贩的经营权。回头看我国的实际情况，随着城市化进程在不断推进，农村剩余劳动力大量转移涌入城市，剩余劳动力与可容纳就业数量矛盾日益突出。小商贩在这种情况下，就成为了最合乎需求的选择。小商贩的商品、服务价格低廉，满足了相当一部分市民尤其低收入人群的生活需要，同时亦是弱势群体就业、社会稳定等社会问题的“消化器”。［7］但是在功能上行之有效并有制度活力的小商贩却无法在现实的法律体系中找到立锥之地，要么是私法制度架构缺位，忽视对小商贩的营业权的保护，要么是公法越位管理，侵犯小商贩的营业权。

(一)私法制度缺位现时存在这样一个矛盾:依照一般的商行为定义小商贩无法融入现时的商主体体系。［8］(P635)即便是与小商贩相对接近的个体工商户、个人独资企业现时在制度层面仍然与其无法对接，从而出现了“制度真空”。

1.个人独资企业。1999年颁布的《个人独资企业法》正式引入个人独资企业概念，但是其发展不尽人意，2008年的数据显示其户数只占到登记商个人(即个体工商户、个人独资企业)总量的3.5%①。出现这种情况的原因是登记成本过高。除了在法定的设立条件、运营成本上有较高的门槛，此外还有不菲的工商登记费、税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费等②，在经营中还要缴付增值税、营业税 (部分行业)、城市维护建设税、教育费附加、以及所得税等等，许多行业还附加了更多的税费义务。以上经济负担与小商贩的特质南辕北辙，小商贩根本实现不了以上条件。

2.个体工商户。从在2000－2004年之间个体户的数量连年下滑，2004年降到谷底为，2350.49万户，较1999年减少809.51 万户③。据有关人士分析，2000至2004年间个体户户数连年大幅减少的现象，与较重的税费负担、严厉的法律政策规制、缺位的创业服务有关。［9］加上长期以来对个体户收取的各种行政事业性收费、政府性基金、政府性集资、罚款和各种摊派等歧视性收费，谋生型的个体户不堪负累。也就是说，个体工商户已经无法应付制度成本。如果小商贩进行融入，同样造成的是压制其创业意志，提高创业成本，最终将其赶出市场经营的局面。

审视以上两种现存的商个人制度，小商贩无法融入其中，而且出于商事主体严格法定原则［8］(P151)，其无法实现登记，无法融入成为法律认可的经营主体。

(二)公法管理的越位美国社会学家斯科特认为［10］(P7)，在一个缺乏公民社会制约的国家里，深受极端现代主义影响的城市管理者似乎无所不能，他们重视城市规划的直线美感，重视城市功能的严格区分，重视城市美感的整洁有序。当今中国的城市管理者出于对“市容”“城市美感”的要求，采用对小商贩的越位管理，忽视小商贩的营业权，乃至人格、身体权，造成的“街头冲突”早就已经越出了法律的界限，成为社会舆论的焦点。

由于小商贩正当营业权无法得到私法的认可，小商贩的法律地位得不到任何保障，从而加剧了各级政府的厌恶，政府继续以发布法规、规章以及规范文件④予以打击，并配合“运动式执法”“灾难式执法”“节庆式执法”三大法宝，将越位管理推向极致。

三、逻辑与制度:小商贩合法化进路

综合以上种种问题，本文认为有必要以保护小商贩的营业权为中心，借鉴大陆法系的小商人制度，在现有的个体工商户的制度框架下，采取类似于德国自由登记商人的改革措施，实现小商贩的合法化。

(一)逻辑视角:营业权与管制的平衡中国宪法并未像其他国家一样规定营业权，造成了小商贩在现实中遭遇两面夹击，小商贩的合法化进路在我国不是那么容易。商法体系奉行商主体严格法定原则，并已经形成了路径依赖，渗透到其他以商行为为逻辑的立法中，如《证券法》、《破产法》。李建伟提出，无名商主体可以作为小商贩合法化路径，［1］此一路径在调和民事主体与商事主体在法律地位上的灵活转换，实现商法与民法的衔接，及其自身的弹性上有着十分重要的作用。

采取无名商主体模式在模型建构上，可以达到营业权的最大化实现。因为小商贩可以意思自治，自由选择经营范围，但是其存在着逻辑上错误。其一旦设立会对商主体制度构成实质意义上的冲击。每个人都希望更少的管制，获得更大的自由，造成“登记搬家”，大量的个人独资企业与个体工商户注销登记，从而抽空以上两种制度的生存空间，造成无名商主体扎堆的现象，反而挤占了小商贩的生存空间，触动其营业权。

一般认为，商法已不是纯粹的私法，而是具有“公法化”倾向的法律⑤，其内部包含了社会责任条款以实现国家对意思自治的适度干预。而无名商主体的过度弹性，与国家保护交易相对人、消费者造成严重紧张，也不适合商法其特性。如法国在规范小商人时并不排除社会责任条款的适用，实际上是体现了自由与干预在适当范围内均衡状态。其实更令人警惕的是，小商贩作为无名商主体之存在无力抵御公法的强势膨胀。由于在制度上的过度弹性，可以加入的内容极其丰富，而政府出于本部门利益的考量或是严格的管理习惯，依然会发布规范性文件的方式，分割、肢解小商贩的营业权，使其营业权重新回到现时状态。

因此，基于以上因素，为了实现营业权与国家管制间的平衡，借鉴小商人制度，实施有名商主体制度，是小商贩的最佳选择。

(二)制度视角:宽松的个体工商户现时，在有名商主体范围内与小商人制度最为接近的，同时也与小商贩最为类似易于对接的就是个体工商户。本文建议，通过对个体工商户制度进行宽松的改革，并在关键环节保持必要的管制力度来完成小商贩的合法化进路。

1.商事登记。商个人的商事登记的意义就在于是对其营业资格的确认，作用在于排除由于身份等原因不得从事营业活动的人，向公众公示其经营信息，为社会公众提供最低限度的保护，也不存在“赋权”的效力。［11］(P431)可以借鉴德国的自由登记商人制度，根据《德国商法典》第2条，小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格，对小规模经营者原则上适用民法，但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格，也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。将小商贩的个体工商户登记采取自愿登记原则，一旦登记，即可获得商主体资格。

同时，为了避免现时个体工商户在登记上的手段与需确定事项，增加其准入成本，国家只需确定小商贩是作为个体工商户业主就可，并保留一定的联系方式，其它如审查小商贩的主体适格性，固定经营场所的确定性的审查事项予以免除。彻底降低其登记成本，同时，还可以补贴其营业执照的工本费用，以此一系列的制度放宽小商贩成为宽松模式的个体工商户。

2.营业能力。营业能力按主体所享有实际权能的范围和是否受法律限制的不同，可分为一般营业能力和特殊营业能力。一般营业能力即主体自由地、独立地选择任何法律不禁止或限制的特定营业领域或某一营业事项为其主业而进行营业之权能的概称。特殊营业能力即主体基于法律的限制或禁止、经营业行政许可取得并经营业登记确定、职能在其登记的特定营业领域或某一营业事项范围内进行营业之权能的概称。［12］(P294)对于企业主体资格和营业能力的登记，目前世界上有“统一主义”与“分离主义”两种立法和制度例［13］(P342)。我国的设立登记一贯采取统一模式，主体登记与营业登记不分，统一颁发企业法人营业执照或者营业执照，确认其主体资格与营业资格。但是，我国的统一模式却也适用于非法人商主体，即登记主管机关对从事营业、又不具备法人条件的经营单位进行实质审查并颁发《营业执照》，确认其经营权，导致设立成本被人为加大，自然人的营业权受到实质性限制，这对于小商贩等商个人的发展构成了难以逾越的法律障碍。

由此，在采取完善个体工商户规范小商贩的情况下，只实质审查其主体资格，不实质审查其营业资格，只在登记时，进行形式性审查，予以颁发营业执照。并可以参考法国小商人的职业限制制度，吸收经营者一般的社会责任。划定若干与消费者健康与安全紧密相关的经营范围，对小商贩的职业资格进行有限度但宽松的实质审查，一般消费者在接受小商贩的商品与服务时，即便双方的必然信息不对称，但其仍有一般的注意义务，明知小商贩的服务质量与其价格是正相关的，不可能达到商法人一样的质量与安全范围。因此，在实质审查应该重点关注的是其能否提供足够的安全保障。

3.运营管制简化。正如前文所述，小商贩要成为个体工商户不但要支付准入成本，而且在运营中还要承担大量管制成本，并履行众多的管制手续，特别是在税费上。这些税费支出正是小商贩现时的利润来源。因此可以考虑在运营管制上，简化相关手续，延长审查周期，将年检变为2年或3年一检，并执行电子政务等便民举措。在税费方面，由地方政府统一收取的，可以通过财政补贴或减免的方式进行。而税方面，可以通过核定现时总税额，激发小商贩合法化后可能增加的税额等因素，在税收总额不会发生较大波动的情况，按一定比例减免。

注释:

①数据来源:国家工商总局办公厅统计处:2008年全国市场主体发展情况报告。

②按北京市工商局的规定，税务登记费及网上申报的开票系统和论证软件费分别是1581元、300元，论证软件每年还需要576元的服务费。按上海市工商局的规定，注册费用在1500－2000元左右。http://www.91zhuce.com.cn/article/07/736.html

③参见郇丽，个体工商户的徘徊，载于《中国新闻周刊》2007年第36期，第36页。

④如国务院2002年12月通过的《无照经营查处取缔办法》第2条:任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营;第5条:各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照营业行为;第14条:对于无照营业行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。地方性法规如广东省2002年发布的《广东省查处无照营业行为条例》、深圳市人大常委2007年发布的《深圳市查处无照营业行为条例》;地方政府规章如湖北省政府2000年发布的《湖北省无照经营行政处罚办法》、合肥市政府2001年发布的《合肥市查处无照营业行为办法》;其他地方规范性文件如四川省政府2001年发布的《四川省人民政府关于进一步完善查处取缔无证无照经营工作机制的意见》、怀化市政府2008年发布的《怀化市人民政府关于清理整治无证无照营业行为的通告》等。

⑤张国健，《商事法论》，台北三民书局1980年版，第20页。以及任先行、周林彬，《比较商法总论》，北京大学出版社，2000年版，第20页。

［1］李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构［J］.中国政法大学学报，2009，(6).

［2］肖海军.营业权论［M］.法律出版社，2007.

［3］范健.德国商法:传统框架与新规则［M］.法律出版社，2003.

［4］施密特，王彦明，等译，德国商法改革法［J］.法制与社会发展，1999，(6).

［5］沈达明.法国商法引论［M］.对外经济贸易大学出版社，2001.

［6］伊夫·居荣，罗结珍，赵海峰译.法国商法(第1卷)［M］.法律出版社，2004.

［7］杨年强.马路摊贩与城市宝贝［J］.光彩，2007，(5).

［8］范健，王建文.商法论［M］.高等教育出版社，2003.

［9］郇丽.个体工商户的徘徊［J］.中国新闻周刊，2007，(36).

［10］詹姆斯·C·斯科特.国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的［M］.社会科学文献出版社，2004.

［11］张民安.商法总则制度研究［M］.法律出版社，2007.