我国民法解释方法的理论依据和价值取向——以概念法学为视角

余海燕

（成都大学，四川成都 610106）

我国民法解释方法的理论依据和价值取向
——以概念法学为视角

余海燕

（成都大学，四川成都 610106）

概念法学对大陆法系国家民法理论及民事立法产生了深远的影响。但进入20世纪以后，概念法学受到了来自自由法学运动的如潮批判，同时遭受到英美法国家判例传统的冲击。在我国民法发展的重要历史阶段，有必要重提概念法学的基本原则和精神，从历史的角度正确对待概念法学，并阐明我国民法解释方法的理论依据和价值取向。

大陆法系；自由法运动；概念法学

关于民法方法论的基本原理，学说上有不同的见解。19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张。概念法学将法律方法论作为其主要研究对象，是少有的能够指导立法、司法、法学研究及法学教育等全部法律领域并具有良好操作性的法学方法之一。概念法学是支撑起大陆法系成文法传统的主要思想基础之一，具有不可替代的地位，假如从大陆法系传统中完全抽出概念法学的因素，势必留下无法填补的空缺。法德民法典就是这种思想的结晶。[1]但是，在随后的发展过程中，概念法学受到了以耶林、爱尔里希、赫克等为代表的自由法运动的长久批判。由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，或称自由法论。[2](64)各学派的锋芒无不指向概念法学及其代表的法律形式理性。

一、概念法学基本理论比较研究

（一）概念法学理论的历史渊源和基本内涵

1.概念法学的产生与发展

概念法学产生于19世纪的法德两国，此时的法德两国，政治上的刚刚统一、经济上的重新分配、司法上的改革需要，都呼唤一种稳定、明确、讲求公正的民事法律制度。因为这种法律制度能够稳固政治、维护新兴的经济秩序，也适应了司法对法官自由裁量权约束的要求。概念法学理论就在这样的历史背景下产生出来，尤以德国的概念法学为代表。

19世纪初，德国法学家萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[3](53)萨维尼的学生普夫塔（puchta）立即接受了这种体系化思想，努力将体系化的思考方法引入到法律中来，在引入之初倾向于借重“自然科学”的经验，其结果渐渐将法学建立在价值中立的形式逻辑上。他把这种体系解释为形式体系——抽象概念的逻辑体系，主张法律体系为封闭的逻辑体系，从而演进出自19世纪以来便一直支配法律科学及实务的概念法学理论。[4](79)

2.概念法学的基本内涵

概念法学认为，法律概念可以极为精致，任何现实问题都可以依概念而进行计算，它具有如下的特点：

（1）独尊国家制定的成文法，特点是法典，亦即以国家的实证法为唯一的法源；

（2）强调法律体系具有逻辑的完满性；

（3）对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活动的造法功能；

（5）认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断。

（二）超越概念法学、利益法学的兴起

由于概念法学所代表的法律形式理性已经表现出的弊病，许多学派对概念法学提出了挑战，在西方，以利益法学影响最大，在国内，较盛行的是超越概念法学的观点。

1.利益法学：填补法律漏洞

利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且法官对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所做出的评价的限制。第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。[5]可见，利益法学更多的是向法官建议一种填补法律漏洞的方法，并根据生活需要进一步修订法律。

2.超越概念法学：法的直观性与实用性

从总体上看，超越概念法学观点对概念法学的态度可以概括为：肯定概念法学的历史意义，否定其本体。于是，超越概念法学的观点指出：我们首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的；其次要打破一个悖论，就是认为中国人缺乏接受现代法治的文化基因。在此基础上，超越概念法学的倡导者们提出了其“超越”的主张：所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。[6]

（三）概念法学的未来走向

以概念法学为理论基础的大陆法系国家注重法典的形式理性，即“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到了那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度，那种思维具有高度的逻辑系统性，只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[7]这一法律体系已经对社会生活中现实的和将来可能发生的情况进行了具体细致的安排；崇尚逻辑推理，拒绝对非科学因素（比如道德）加以考虑，主张保持法律作为一门科学的纯粹性。然而，人的理性是有限的，人们掌握的信息是不完全、不充分的，这就使得试图以一部法典涵盖社会生活的一切想法不可能完全实现。与其对法律建以抽象概念的外在体系，不如同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个有法律价值所协调的内部体系。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且归纳法的思想方式正在日益传播开来，概念法学在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了。

通过上述分析可见，关于民法体系问题，在理论上已经进入一个新的时代。过去那一种完全迷恋概念体系的做法，基本上被抛弃。但是学者发展出两个对立的主张：一个仍然坚持法律体系的存在，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系；另一个则完全否定法律体系性，坚持规则的多元，认为法律在整体上不过是解决问题的观点目录的汇编。这些学说未来如何，我们正拭目以待。

二、对概念法学的重新审视与定位

学界对概念法学的肯定评述较少而对之的批判如潮，反映了中外学者们在理论研究方法上的偏向，概念法学的光辉慢慢褪去。但在法学教育及司法实务中，概念法学的基本内容仍然顽强地传续着，显示出实用的生命力。现实的巨大反差，说明概念法学的一些理念仍具有潜在的功效尚未得到发现和挖掘，我们应对其进行重新审视和定位。

（一）立足我国法律移植规律和立法环境的比较分析

利益法学和超越概念法学的观点在一定程度上指出了概念法学的弊端，具有一定的合理性，但我们应结合民法学的发展史、法律移植史和立法环境及我国司法实践现况对三种学说进行理性分析。

第一，就方法论的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法学所推崇的机械式操作可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。

我国的法制传统与现有法律资源、社会环境等因素都无法满足判例制度。作为一个成文法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑和体系性，保障裁判的公正性和统一性。同时，我国法官素质参差不齐，独立性不强，容易受法律外因素影响。[8]概念法学所倡导的“法律的逻辑形式理性”极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，则概念法学所推崇的机械式操作确实可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。因为从公平角度考虑，完善的成文法本身足以保证案件审理依据的正义性，关键问题仅在于成文法的操作者——法官能否正确执行，而一个由完备的法条、明确的概念和严密的逻辑构成的法律体系不会给法官留下既可弥补成文法缺陷也可徇私枉法的空间，法官枉法裁判的企图也很容易被当事人及监督机构觉察，这就保证了个案公平；同一案由必然适用同样的法条，由同样的逻辑前提和规则进行相同的逻辑推理，最后肯定能得到相同的判决，这就保证了存在于所有当事人之间的整体公平。

第二，概念法学封闭的概念体系搭建并形成了一个严密的概念金字塔，其最大的优点在于保持体系的逻辑统一性，这就避免了因概念、逻辑混乱导致整个法律体系崩溃的风险。

这是一种体系构建必须遵循的路径，这种“原创”的体系也必然体现出它的独立性，这就招致了大陆法学者（包括德国学者）对概念法学的批判。而我国的历史条件不同了。我们已经有了成型的德、法两国民法典做研究对象，有日本、台湾地区民法典做参考，完全可以利用充分的现有法律资源建立一个开放的概念体系或法律体系，以适应变化中的社会关系，这就是我们作为法律后起国家的后发优势。比如，在民法典总则中规定民法的一般原则，这就增强了民法典的灵活性、适应性，软化了“封闭”的结构体系。我国民法理论界就此已经达成了共识，《民法通则》也是这样规定的。

第三，依概念法学建立起来的法律体系，也并非如超越概念法学的观点所说的那样完全不能调整新的社会关系，关键要看新出现的社会关系是不是属于民法的调整范围。

上述提到，德国民法典中规定了诚实信用、善良风俗等条款。德国法院正是根据这些一般条款与模糊概念处理了第一次世界大战中因经济崩溃、通货膨胀、货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题，以及第二次世界大战和由于德国分裂和币制改革而发生的问题。[9](152)而且德国民法典第242条规定了诚实信用的一般条款，“正是在这一条款的构架之下，人们可以很方便地按照利益法学所鼓吹的那样，以一种均衡的方式对民法典加以补充”。[10](149)特别是契约法因这一条款而得以适应于那个社会已经改变了的社会态度和道德态度，德国民法典原来的契约法中强烈的个人主义，通过法院发展的方法，在“情势变更条款”、“法律行为基本丧失”、“滥用权利”、“不许有反对行为”以及“失权”的名义下，已经被削弱了。[11]因而，我们在借鉴深受概念法学影响的德国民法典的基础上，完全可能制定一部开放、应变的民法典。概念法学有自己的历史，德国民法典有自己的历史，我国民法典的制定也有自己的实际情况。我们要历史地看待历史，进行比较分析，才能认清楚什么是可以拿来的。

（二）以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学

1.关于概念体系的建构

概念体系的建构，严格区分了内涵不同的上、下位概念，将各种生活现象涵摄于其下，是进行法学理论研究、司法实践的基本前提和交流平台，确定性和统一性的概念节约了大量的社会资源，发挥着巨大的功用。但社会是永恒变化发展的，当概念体系扩展到新的生活现象时，新的生活现象将可能得不到涵摄、调整；这样，“封闭”的概念体系显示出其“僵硬性”。此时，需要对概念体系进行调整，即构造一个开放式的、柔性的概念体系：只有当概念体系从新的生活现象中抽象出其各种特征后，将之涵摄于既有的概念体系下时，概念体系的功效才又恢复了。建立这样一个开放的概念体系的预设前提应是社会生活的基本稳定，因为生活现象并不总是突变的，而且也不是每一种新的生活现象都不能涵摄于既有的概念体系中，因而建立开放式的概念体系是顺应时代发展和我国现实需要的。

2.关于价值中立的理念

价值中立的理念，要求法官排除价值判断，根据完备、严密的法律体系解决一切法律问题，其解决方法表现为三段论的逻辑推理。三段论的推理方法有两个前提：法律规范（大前提）和认定的事实（小前提）。法官在保持中立的前提下，根据明确的法律规定和明确的事实能得出客观公正的结果，这是约束法官自由裁量的理想办法。但实践表明，一方面，对事实的认定总是充满了主观判断的介入，常理常识、个人偏好、伦理观念等的影响无处不在，此外还有先入为主的困扰；而另一方面，有限的法律与无限的社会生活永远无法平行、映射，法律自身的规定也存在矛盾，法律漏洞也就无法避免。这时，人们试图对法律做出解释来弥补，但这又陷入了价值的争斗之中。因而“价值中立”是一种追求绝对公正的理想，不可能完全实现。

三、我国民事法律解释的价值取向

概念法学理论曾经影响了许多国家的民法典立法，在中国民法典立法过程中，如何看待概念法学，运用何种理论来支撑我们的民法典体系，这是首先要解决的问题。中国的民法体系及其理论体系的建立，主要受大陆法系的影响，这种法律移植不仅仅是对法律条文的吸收，还应当看到其背后的一整套理论。在中国的语境下我们应当以何种态度对待“概念法学”呢？我们认为，中国法学不能放弃以概念法学作为主要指导思想之一的立场，应该以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学。应当结合法的安定性与法的妥当性，以规则为核心建构法律体系，以建立一套适用于中国的分析、解释法律规则的理论、方法和技术。

（一）保持法的安定性是概念法学核心理念

概念法学之所以能够成为一个独立学派，关键不在于它具有多少新观点，而在于它将许多旧观点重新整合，进行了具有创造性的汇编，形成了一种新的思维方法。概念法学非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。在这一立场上，法的安定成为近代法德民法最高的价值追求。

首先，法官的正义不等于法的正义。主张立法必须统一、完备和明确，坚持成文法是法律的唯一渊源，不允许法官在成文法外另寻法源，禁止法官任何可能破坏成文法尊严的变通法律的行为。

其次，从理论上说，不管案件在什么地方审判，不管被引用的是哪些条款，同样事由的案件都将得到相同的审理结果，这使当事人不可能利用法律在不同地域的差异或法律规范在不同部门法间的矛盾针对其他当事人制造陷阱、牟取不正当优势，也使法官难以上下其手，在发挥其主观判断力弥补法律空缺的过程中徇私枉法，从而有效地抑制司法腐败。

“步入法院诉讼的人民必然希望司法是“可预测的”，即法官将会依照既有的法律来审判。……如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而只是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”[12](2-3)

最后，严格依照现存的法定权利和义务裁判是保持法的安定性的保障。只有当法官扮演“法律的嘴巴”而不是激进的改革者的角色时，司法裁判才能避免偶然性，市民社会的主体才能对有序的社会生活产生预期，对司法正义产生信赖。

（二）法的安定性向法的社会妥当性的转变是近代民法走向现代化的主要趋势

法律作为天下之公器必须稳定，才能为人类提供稳定的心理预期与行为指南，才能发挥法规范社会、实现社会秩序化的价值。但是，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。正是在这个意义上，罗斯科•庞德提出了法律必须稳定但不可一成不变的口号。因此民法开始了现代化的进程，其价值取向从法的安定性转为社会妥当性，在立法上寻求二者的结合点。

1.法律规则与客观世界无法实现一一对应的联系

由于社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。美国的法学家弗兰克认为法律是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系，只有滚动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[13]

2.许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论很难解决

法律概念大多存在引起争议的边际模糊的情况。[14](4)法律中的不确定概念的内容，需要由法官在个案中斟酌一切情事才能确定，也就是需要法官进行价值判断才能具体化。勒内·达维德指出：“……在很多领域，我们有恢复往日的明智，赞同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解决办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行时，这些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯错误，要求政府部门不滥用权力，而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”[15](138)

3.法律结构要求法官有进行自由裁量的权力

在一个法律体系中，存在着各种不同的必须遵守的法律价值。这些法律价值之间常是互相矛盾的，如契约自由与国家权力的干预，过错责任与绝对责任等。法律价值的矛盾与现实世界的矛盾性相一致。在法律中，当遵从其中的一个法律价值时，往往会与其他法律价值发生冲突。不同法律价值之间的界线经常是不清晰的，某一法律价值判断将与其他什么样的法律价值发生冲突，事前并不清楚。法律价值判断的冲突需要法官从中协调。

总之，概念法学从来就不具有任何绝对的优势，亦不具有任何绝对的劣势。鉴于在历史条件和思维习惯上，中国已经形成了适合概念法学生存的土壤，而概念法学的弊病又并非不能缓解，我们认为中国不必要也不可能抛弃概念法学，现有的司法解释制度已是对概念法学缺陷的良好补救。学者的任务应当是加紧消化大陆法系的传统法学理论，使之赶上时代步伐并以此指导我国立法和司法，为我国民法典的制定提供更有力的理论支持。

[1]董彪，景朝阳.关于民法学方法论的一点思考——认真对待概念法学[J].太原理工大学学报（社会科学版），2004（2）.

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[3][德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾：台湾五南图书出版社，1996.

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（责任编辑：朱 丹）

Theory Foundation and Value Pursuit of Interpreting Civil Law in China: in the Light of Conception Law Theory

YU Hai-yan
(Chengdu University, Chengdu 610106, Sichuan)

The conception law science had once exerted far-reaching influence to the theory and legislation of civil law in countries of continental law family. However, since 20thcentury, the conception law science has suffered fierce criticism from the free law movement as well as challenge from the tradition of case law in countries of common law family. It is necessary to repeat the basic principle and spirit of conception law theory with an important of civil law development stage in history, to understand the conception law reasonably in a historical light, so that illustrate theory foundation and value pursuit of interpreting civil law in China .

continental law family; the free law movement ; conception law science

D923

A

1009-8135（2011）01-0134-05

2010-10-09

余海燕（1981-），女，四川宜宾人，成都大学经济政法学院讲师，法学硕士，主要从事民商法学研究。