软法治理视野下的行政指导发展趋势透析——以泉州模式为案例

高建勋

（福州大学法学院，福建福州，350108）

随着现代公共治理理念在行政领域的不断发展，行政指导这种不具有国家强制力的新型治理模式日益被行政机关所采用。与此同时，与硬法相对应的“不具有法律约束力但有实际效力”的软法这一全新研究领域也在中国行政法学界迅速崛起。［1］这些现象在法学界引起了学者们的广泛思考，行政指导与软法之间究竟存在怎样联系？行政指导未来的发展趋势将如何？这些都是学者们非常关注的重大课题。本文选取了泉州市工商行政指导模式（以下简称“泉州模式”）为案例来对其进行研究。通过对泉州模式8年来的行政指导的实践回顾，试图找出二者之间的内在联系和契合性，并对软法治理视野下的未来行政指导发展趋势进行展望。

一、软法的缘起及与行政指导的契合

（一）软法的缘起及内涵

软法这个概念是一个舶来品，最早出现在国际法领域中，通常是指国际法主体之间达成的不具有严格意义上的国际法协议。后来随着国内法的发展，软法概念被引用到国内，并逐步发展为与硬法相对应的法律概念。姜明安教授认为“软法是法，却是非典型意义的法”［2］。罗豪才教授从主体、形式、内容、过程、效率等五个方面概括了软法的特征在软法的渊源上，宋功德教授认为软法的主要渊源包括了政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准和弹性法条五类。［3］

从这可以看出，软法是与硬法对应的一个法律概念，二者是互通有无、相互补充的关系。软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等。与硬法相比，软法在产生、形式、内容等各方面均表现出比硬法更多的灵活性。

（二）软法与行政指导的契合性分析

行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。它具有非强制性、主动补充性、相对单方性、方法多样性、广义合法性等特征。行政指导强调的是行政主体与相对人之间的对话、协商和协作，从而通过多种非强制性的手段来达到相应的行政目标。可见，软法与行政指导并不是相互割裂的，而是具有很强的关联性，它们可以相互契合进而共同促使行政管理目标的实现。这种关联性和契合性主要表现在背景、目标、效果三个方面：

1.背景的契合。二者的产生背景都是市场经济与民主因素发展的影响。二战后特别是近40年以来，随着市场经济的发展，西方民主演进到了一个新的阶段——当代民主阶段。传统的“命令—服从”模式已经很难适应现代市场经济发展的需求。行政管理领域越来越多地引进了直接民主的因素，如听证制度、陈述申辩制度、民意测验，等等。进而，行政指导应运而生并在各主要市场经济国家中得到了普遍的运用。而软法缘起于国际交往规则，后来发展并运用到国内法的公共治理领域当中，其重要理念是强调国家、社会、公民的共同参与，尽量减少和避免政府强制性手段。

2.目标的契合。软法与行政指导均强调公民的参与，都倡导主体的多元化。更主要的是，二者的实施均不以强制为条件，而是以各主体对整体规则的认同并自愿接受为基础。行政指导可以根据行政管理的实际需要灵活地采取说服、劝导、建议、协商、提醒、警示、调解、表彰、鼓励、奖励、宣传、示范等多种形式，这些方式的运用都在一定程度上融入了沟通和参与机制，与软法强调的共同参与、协商等目的一样，目的是减少抵触与对抗，增加认同度，提高效果。

3.效果的契合。软法与行政指导都可以达到共同治理和节约成本的目的。从成本上看，与带有强制性的硬法相比，软法的形成并不需要经过严格的立法程序，不管在制定还是执行方面都采取比较灵活的方式，可以大大节减人力、财力和物力的耗费，降低机制运作的成本；同时，行政指导中积极引导多元化主体参与，通过建议、协商、说明、奖励、帮助等方法，也有利于各方达成共识，减少公众的抵触情绪，使各种社会政策得以顺利实施，减少社会运行成本。

（三）软法治理视野下的行政指导的发展趋势

从发展趋势来看，软法的发展一直呈现攀升的势头。罗豪才教授在2006年作过课题调研，调查了市场监管，财政、税务和金融，教科文体，城乡建设，司法行政，公安，医药卫生，农业等8个重要公法领域，共计500部立法，共有20482条，其中软法条款为4328，占21.13%。［4］除此之外，软法还广泛地存在于社会经济活动的各个方面。可以预见，随着时间推移，软法规范所占比例必将继续上升，软法在公共治理领域的影响将越来越大。作为公共治理领域重要内容的行政指导，其发展前景必然随着软法的升温而变得更加光明。然而，软法与行政指导的发展当中也存在着一些难点，如果不认真加以研究解决，势必会影响软法的发展和行政指导实践的效果。下面以泉州模式为案例进行具体分析。

二、软法治理视野下的行政指导实践评析——对泉州模式8年历程的回顾

（一）泉州模式的由来及8年来的实践总结

泉州市工商局从2003年开始尝试开展行政指导，2005年起结合工商职能和试点工作实际逐步建立和完善了“服务发展助导制、执法办案疏导制、巡查监管劝导制和依法维权引导制”四项机制，明确了推行行政指导的基本范围和主要内容。［5］其主要做法包括两个大方面：

1.立足职能，“四项机制”导入行政指导

具体体现在服务、执法、巡查、维权四个方面：第一，在服务发展方面推行助导制。遵循“信息公开、事务提醒、培育品牌、科学发展”的服务理念，对行政相对人公开信息，事务提醒，并积极引导扶助企业实施品牌战略。第二，在执法办案方面推行疏导制。依照“教育为主、疏堵结合、重在纠正、遏制违法”执法理念，由传统的“命令—服从模式”向软法模式转换，加强与行政相对人的沟通与协商，对违反相关法规的行政相对人重点是以教育引导为主，让行政相对人知晓法律和政策，实施教育与处罚相结合的原则，注重事后回访，重在教育。经过8年的努力，改变了在企业经营者和消费者心目中的“管理就是办证收费，执法就是处罚定罪”传统执法形象，获得了群众的好评。第三，在巡查监管方面推行劝导制。依照“苗头预警、轻违劝诫、加强自律、规范经营”监管理念，对一些有违法苗头的行政相对人给予预警提示、防患未然；对一些轻微违法行为、没有构成社会危害的及时予以劝诫；劝导行政相对人遵照法律的规范开展经营活动，履行法律规定的义务；加强巡查监管的力度，对各项交易行为进行审慎把关，避免出现行政相对人无意造成的违法情况。第四，在依法维权方面推行引导制。引导消费者和经营者“强化意识、提升能力、依法维权、自我完善”，做到知法、守法、用法，提高维权能力，以法律武器切实维护自身合法权益。

2.明确方向，“四制四化”推进行政指导

具体是建立和完善四项制度：第一，健全责任机制，推进行政指导工作日常化。在推行之初，为了使工作能顺利开展，采取了明确工作责任，“一把手”负总责的方式。推行即时指导，即在各个业务领域、各个工作环节、各个办事流程中推广和普及即时解答和现场作业方式，促进行政指导的日常化。第二，健全联动机制促进行政指导业务化。推行“项目＋案例”模式。项目是指某一方面的工作职能或管辖事务，案例则是对某一具体相对人开展行政指导的实例。2005年至2007年，泉州市局结合工作实际，先后选定了企业退出市场、商业秘密保护、食品安全监管、商标许可使用、加盟连锁经营、公司章程制订等21个项目，制定了相应的行政指导工作指南，由基层工商所参照运用。通过采用“项目＋案例”模式，一方面明确了业务科室与基层工商所的职责分工，另一方面又体现了两者工作的整体性和目标的一致性，从而形成了上下联动机制。第三，健全激励机制，推进行政指导工作长效化。为了促进行政指导工作长期化，泉州市工商局推行了绩效考评制度。从理念认识、技能培训、机制建设、协调督导、即时指导、业务融合、项目案例、调研总结、宣传报道等方面，逐一量化考核指标。并开展“双先两优”评比表彰活动。通过奖优罚劣，发挥激励导向作用。第四，健全保障机制，推进行政指导工作规范化。为克服行政指导本身局限性和行政程序制度、监督救济制度不健全而带来的负面影响，泉州市工商局在实践中不断加以探索完善。首先是事前把好立项论证关。即对一些对行政相对人权益有重大影响的行政指导事项，先经相应的机构对实施该行政指导项目的合法性、合理性、可行性等进行审议、论证，征求包括管理相对人在内的各方意见。其次是事中定期督导，及时掌握动态。防止出现违背法律原则的指导或是变成了行政强制指导或变相的强制指导。再次是事后及时评估反馈。通过对行政相对人采取座谈或是问卷的方式进行反馈调查，以及时发现工作中的不足，方便改进。

（二）软法治理视野下的泉州行政指导难点透析

泉州市工商局在行政指导勇于改革和创新，获得了国家工商行政管理总局的高度评价，并被当作成功的典范，向全国推广。①参见国家工商行政管理总局关于批转福建省工商局关于泉州市工商局推行行政指导工作的报告的通知（工商法字〔2009〕58号）然而其中也存在诸多不完善的地方。从依法行政及与软法治理融合的视角来看，笔者认为泉州模式的推广还存在以下几个难点：

1.受软法发展的制约

依法行政是现代公共治理的必然要求。而依法行政的前提条件是必须具备相当程度的法制资源（包括硬法和软法）。由于行政指导的非强制性特点，行政指导行为更多的是依赖于软法。然而，我国对软法的研究的兴起还是新世纪的事情，许多导致软法过“软”的难题，如法律、法规、政策中的“促进”、“原则”、“不准”、“严禁”、“须知”等，只是一种号召性、倡议性条文，并没有明确的操作法则，导致软法的实施效果很大程度只能依赖于各相关主体对法律“善法精神”的理解和道德上的高度自觉性。现实中常常产生软法过“软”的现象。行政指导也面临这种难处。软法过“软”容易导致行政指导过“虚”，行政指导的发展受制于软法的发展。

2.效果不确定

泉州模式在泉州工商部门领导的高度重视下，进行了积极大胆的探索和创新，在实践中获得了政府和法学界的一致好评。但是，软法过“软”与行政指导过“虚”的难题交织在一起，导致其缺少规范的操作步骤与细节，实施过程主要是建立在行政人员对“善法精神”的正确理解及执法上的高度自觉上，因而，效果难保证不走向异化。还无法排除传统行政执法当中的那种无利不作为、有利强作为；有知不指导、无知误指导的陋习的存在。其作为一种模式或是一套成熟的做法向全社会推广，从理论上还不具普遍性。

3.程序不健全

泉州模式的行政指导主要靠的是“一把手”负责制。具体行政指导事项分为普通和重大两种。对普通行政事务采取的是即时指导的做法，即由行政人员当场对行政相对人提供咨询、建议、帮助等服务。对重大行政事项则由机构决定（即由工商人员、有关专家、行政相对人代表等组成的一个临时会议组织来对其合法性、合理性、可行性等方面进行审议、论证）。虽然表面看，这种方式既突出了重点，又保证了灵活。但其缺点也是明显的，因为机构人员除工商部门人员外，其他人员均是临时邀请或聘请的，没有明确的权利、义务，甚至对工商相关的政策法规也不一定熟悉。这种对行政指导主体的范围、能力、责任等方方面面约束“过软”要求，必然使行政指导效果也会“过软”。从长久的制度建设来讲，这样的程序是不健全的。

4.实施成本高

泉州模式很好地贯彻了软法的精神，把行政相对人看成平等主体，充分地尊重了行政相对人的意愿，灵活、充分地采取了审议、论证、说服、劝导、建议、协商、教育等多种自愿方式。应该说，这对减少执法阻力，增加公众的认同度，提高执法效率是很有成效的。但是，“过软”的约束，必然要求增加与行政相对人沟通、协商的频度，也必然要更加规范审议、论证的程序，才能让相对人满意。而这必然会带来行政成本的增加。因为行政指导与政府其他方面行为不同：一般的行政行为是带有普遍性的，一项行政行为的受众很多；而行政指导讲究的是“具体问题具体分析”，其受众往往只是少数人，甚至只有一人。因而其单位行政成本非常高。过多过细的沟通、协调、论证、说服等等可能使财力上不堪重负。

三、软法治理视野下的行政指导发展趋势透析与建议

软法与行政指导的关系是非常密切的。软法的范围远远大于行政指导，行政指导本身的发展受软法的指导和制约。在软法指导下，行政指导的发展还有赖于制度的完善及参与主体的多元化。

（一）行政指导的创新与发展有赖于软法的发展与完善

行政指导具有鼓励性、倡导性、民主协商性等“软法”的柔性特质，合乎现代公共治理发展的趋势。然而，目前我国软法的一个“硬伤”就是软法不“硬”，过多的“原则”、“促进”、“不准”、“严禁”之类的用词导致不少软法成了“口号”或“倡议”，泉州模式的行政指导实践中也会遭遇类似尴尬。行政指导要避免类似的尴尬处境，首先就要让软法“硬”起来。在建立必要的程序正义的前提下，还要明晰立法诉求、夯实立法内容、严格法律责任、提升立法可操作性。让软法与硬法合理搭配，才能更好地服务于现代公共治理。

（二）行政指导的有效性有赖于透明化、程序化和规范化的制度设计

所谓制度，就好比是游戏规则。是所有游戏参与者都知晓并认可的游戏规则。既然行政指导注重的行政相对人的参与感与认同感，那么，首先就要加大宣传，使政府的各项政策法规等意图让行政相对人知晓。只有知晓，才能更好地参与。其次，为了避免随意性，游戏规则的设计要讲究透明、规范。例如，对因关系到行政相对人重大利益而进行的行政指导要进行论证、听证、审议等程序的，必须明确其适用条件，并对人员组成比例及来源、操作程序、各相关人员的权利与责任、相关经费来源及使用等方面都要作明确、细致的规定。在这方面，泉州模式经过不断努力，取得了较大成就，但软法公共治理作为一个系统工程，仍需要不断完善。只有透明化、程序化、规范化的行政指导，才能防止出现软法过“软”的尴尬，最大可能地减少临时组织起来的人员的工作随意性，防止出现不指导、多指导、瞎指导等异化行为。

（三）行政指导活动的参与主体应走向多元化

软法的重要特征是参与主体间的平等、自愿、协商。行政指导的有效性也必须建立参与主体的多元化、广泛性基础上。从泉州模式可以看出，目前行政指导创新的推动者仍然主要是政府部门。在市场经济环境下，政府本身也是一个“经济人”，其各类行为很易卷入到自身的利益纠葛中去。而行政相对人又往往处于信息不对称和相对弱势地位，在没有其他处在强制约束力的情况下，如果由政府单一主体去主导，无法保证行政指导行为不受政府自身利益的干扰而导致行政指导初衷目标不落空，甚至南辕北辙。因此，政府应加大宣传，主动吸引其他主体来共同参与，尤其是要吸引各类协会、社团等组织来参与。“众人拾柴火焰高”，参与的主体多，群策群力，相互监督，行政指导才能走出更光明的前景。

中共中央“十二五”规划建议明确提出要“进一步转变政府职能，深化行政审批制度改革”，“健全科学决策、民主决策、依法决策机制，推进政务公开，增强公共政策制定透明度和公众参与度”。这就需要不断加强和完善软法的创制和运行机制，健全以行政指导为主要内容的公共治理机制，从而更加突出以人为本的执法理念，实现经济长期平稳较快发展和社会和谐稳定。

［1］ 罗豪才，宋功德.公域之治的转型[J].中国法学,2005(5).

［2］ 姜明安.软法在构建和谐社会中的作用［M］//罗豪才，等.软法与公共治理.北京大学出版社，2006：85.

［3］ 宋功德.公域软法规范的主要渊源［M］//罗豪才，等.软法与公共治理.北京大学出版社，2006：189-203.

［4］ 罗豪才谈软法:中国的法治化应重视软法之治［EB/OL］.http:// news.xinhuanet.com/politics/2009-07/08/content_11671223. htm.

［5］ 国家工商行政管理总局关于批转福建省工商局关于泉州市工商局推行行政指导工作的报告的通知［EB/OL］.http://law. baidu.com/pages/chinalawinfo/11/67/5d4fab18330221ded782-d5d3246c5482_0.html.