论我国刑种结构设置的调整——从行政犯罪角度展开的思考<br/>

论我国刑种结构设置的调整——从行政犯罪角度展开的思考

2011-08-15张小霞

铁道警察学院学报 2011年3期

张小霞

(四川师范大学法学院，四川成都610068)

一、行政犯罪:背景、概念与特征的交代

当前，科技促进经济的发展、经济改变社会的结构已经成为社会发展的一个基本模式。当市场经济得以确立与拓展，社会关系便逐渐由简约、单一向复杂、多样、多变、专业化转变。为了应对管理的需要，国家行政急速发展并逐步从政治领域独立出来，成为治理国家的强大力量。如果说早期的国家政治与行政管理之间尚无明显的界限，那么，随着国家内部政治的发展，政治与行政出现了二分的可能性。并且，这种功能上的分化还成了民族国家政治发展的一个标志［1］。如果说19世纪以前，国家的行政职能还只是在国防、治安、税收、外交等有限领域内“施展才华”，那么进入20世纪以后，在世界范围内行政权的扩张已成为一股不可阻挡的历史潮流。行政权力逐渐渗透进社会生活的方方面面:经济调控、金融贸易管理、医疗卫生与社会保险、科学教育与文化、环境控制与资源管理、城市规划与大型建设、产品质量与消费者权益等等。至此，我们不得不面对，在世界范围内，人类社会迎来了一个“行政国家”的时代。这个时代就是，人类社会发展到了这么一个历史阶段——国家的行政权力渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和影响国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物［2］。

但同时，我们也开始发现，伴随这种新型安全管理所需要的行政国时代的到来，一种使人类生活、生存随时随地伴随着风险的时代也已到来。因此，社会现实的需要呼唤对这种风险的重新评估与控制。正是基于此，涉及各个领域的行政法律体系日益膨胀，成为介入风险的前期屏障。而作为社会风险控制的最后一关，我们的刑事法律也就不得不去正视这种“犯罪形态的结构性变化”。也即，犯罪形态在数量变化上由传统的刑事犯罪占绝对优势逐步演变为行政犯罪占绝对比重的局面。

行政犯罪，学界通常将其界定为“违反行政法规、危害行政管理秩序、触犯刑法、应当承担刑事责任的行为”［3］。行政犯罪以行政管理为前提，与社会发展相联系，因此，它反映出复杂的违法属性。由于国家的行政管理随着国家职能的不断扩展而几乎遍布社会生活的方方面面，涉及行政不法的范围与领域也必然非常之广泛。仅就目前比较定型的领域涵括了治安、经济、财税、环境、道路交通、公共卫生、劳动就业、公共安全等十几项。因此，相较于稳定的刑事犯罪，其体现出明显的动态性、开放性以及多元性特性。而行政犯罪的这些特性也就决定了对行政犯的处遇必须体现出多样性与层次性。这对我们的刑罚体系是一个考验。

二、问题的提出

如果说“刑由罪生”算是一个定律的话，那么行政犯罪，作为一个伴随社会发展、与传统刑事犯罪类型有所不同的一类“罪”，其对刑事法体制的拷问就不仅仅局限于刑事立法的“犯罪论”部分，同样，它会波及“刑罚论”的革新。一个国家刑罚体系的合理建构包括了刑种的设置和刑度的配置两个方面的问题。其中刑种的设置是刑罚体系合理建构的前提性条件［4］。而每一种刑种在刑罚结构体系中的“份额”与“比例”，则决定了该刑罚结构的价值取向。就刑罚结构的类型而言，储槐植教授很早就曾指出，从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型，即死刑在诸刑罚方法中占主导地位，死刑和监禁刑共同在诸刑罚方法中占主导地位，监禁刑在诸刑罚方法中占主导地位，监禁刑和罚金共同在诸刑罚方法中占主导地位，以及监禁刑替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去，而第五种尚未到来。中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁刑占主导的可称重刑刑罚结构，而监禁刑和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构”［5］。就我国现行刑罚结构而言，学界多数学者都认同“重刑结构”［6］的简单界定。然而，我们认为，我国现行刑罚结构所反映出来的问题，并不仅仅是重刑这一个侧面。实际上，我国刑罚结构的不甚合理是一个体系性问题，问题的“导火索”则是刑种设置过于单调［7］(P81)。刑种是刑罚结构之组成要素，刑种之间的合理配置、轻重有序、比例适当，是刑罚应对错综复杂之犯罪现象的前提条件。正如边沁所说:“单独考察，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。［7］(P83)”也就是说，“刑罚的选择是诸多因素的结果，它们应该具有量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性、与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎等等［8］。”而我国现行刑法寄希望于仅以5种主刑、4种附加刑，总计9种的刑种就能应对纷繁复杂的犯罪现象，尤其是不断发展变化的行政犯罪现象，显然是不太切合实际的。这种刑种不足的问题直接导致的就是一种刑罚“两极化”的趋势。由于刑种欠缺，不能完全满足罪刑相适应的需求，也就更别期待刑罚个别化之“效益”追求的高一级目标的实现了。于是，要么面对重罪，无奈地不断向高层刑种浮动，适用与罪行不相称的较重的刑罚;要么面对轻罪，不当地将其推出刑罚界域，随意交由“劳动教养”等具有刑罚属性的行政罚处遇，使法治不能得到很好彰显。同时，却存在着不少的轻刑种“闲置少用”的情状。于是，一个表面看起来就是“重刑”的结构问题就显现了。

三、刑种设置的基本思路

应确立由犯罪态势和犯罪类型的特点来决定刑种设置的基本思路。我们认为，问题不是孤立的。刑罚体系所涉及的问题与刑事立法模式、刑罚价值观等许多前置性问题都存在着密不可分的关联。更为重要的是，一个刑罚体系的设置是否能与当下犯罪实态相呼应，则是几乎所有问题的根源与基础，它是衡量刑罚结构是否科学合理的唯一标准，也是调整刑种设置的重要导航仪。

首先，不可否认的是，目前社会发展已经使犯罪形态由“刑事犯核心形态”发展至“刑事犯、行政犯并立形态”。于是，刑事立法模式由单轨制向双轨制转变已经成为历史必然。在刑事立法单轨制下，全部的“罪与刑”都只存在于刑法典中，大都针对的是刑事犯的处遇，这种状况使得对行政犯罪的司法操作性大打折扣。落实在司法实践中，就是刑事司法适用的困难大都体现在了对行政犯的处遇问题上。而一个不断发展变换着行政犯罪类型，需要的就是刑种设置的多元性、针对性，从而体现出刑罚的效益性。在以处遇刑事犯为核心的刑罚体系下，报应主义是刑罚的主要价值体现，而面对犯罪形态的巨大转化，面对行政犯时代的到来，我们除了对犯罪的报应以外，更多的还需要考虑到效果以及对社会整体利益的保护。因此，针对行政犯罪的特殊性，面对刑事犯、行政犯并立的双轨制刑事立法模式的发展趋势，对于刑罚及刑种设置的认识，我们应该树立这样的基本观念:刑罚的改革、刑种的调整应该与犯罪态势的发展现状相呼应，与犯罪类型所反映出来的本质特征相适应。当前阶段，刑罚仍然是在应对行政犯罪问题时的主要手段，这是当前犯罪实态所决定的。但是，使用不等于滥用，提高刑罚的实效性才是调整刑种设置的根本目标。面对动态、多元的行政犯罪，刑种设置应重点体现出“刑罚的多元化”特性，并最大限度地实现刑罚的效益性目的。正如著名犯罪学家王牧教授所说:“刑罚确实不可多用，这是文明发展的必然要求和结果。但是，在我国一定历史时期的一定范围内，还是不可以随意减少使用，有的可能还需要多用，例如在经济领域。在这里，刑罚不在于要不要用得宽，而在于刑罚本身是严重还是轻缓。严重的刑罚绝不可多用。要充分发挥刑法的作用，刑罚的方法就要轻缓、多样。在现代经济活动中，对贪财而不讲道德的行为，主要用财产刑、资格刑、名誉刑之类。这是经济发达国家的经济刑法、行政刑法等向我们所展示的在现代社会条件下利用刑法的基本思路。刑罚是否滥用，主要不在于刑法用得多还是少，而在于刑法中的刑罚程度是重还是轻。如果按照实证刑法设计刑罚体系和方法，刑罚多样而轻缓，那么，刑法利用面宽，并不等于古典刑法下的刑罚滥用，刑法就可以在管理社会生活中被充分利用而发挥它应有的作用。”［9］基于此，针对我国当前行政犯罪的实际态势，面对现行刑种设置单调、呆板的问题，是到了应该作出相应调整的时候了。

四、刑种设置的调整思路

(一)废止行政犯罪的死刑设置，进一步使无期徒刑的配置科学化

死刑的目的与本质是死刑制度确立和存在的前提基石。而死刑作为刑罚方法中的一种，其所反映的目的与本质自然也就是刑罚之目的、本质的一个侧影。关于刑罚的目的，尽管学界的论派各有侧重，但不可否认的是，任何单一的论点都是不科学的。一般认为，关于刑罚目的主要就是三个层面目的的统一结合，即报应、预防及维护社会公正［10］。

首先从报应的层面看。刑罚的首要本质就是是惩罚，惩罚施予犯罪行为的人就是为了使其感受到刑罚的痛苦，而这种痛苦正是由于其带给了他人痛苦所必须付出的代价，正是刑罚的惩罚本质决定了刑罚的报应目的。而这种“报应”是以一个社会浓郁的伦理道德作为其存在根基的。而我国传统道德中的很多观念正是死刑的道德基础。比如，一个诈骗分子将一个濒死患者的救命钱给骗光了，导致其死亡的结果。那么社会公众对其的“憎恨”情绪使一个对诈骗分子的重判结果很容易得到公众道德感知的呼应与接纳，哪怕是死刑。然而，在同样涉及欺诈的虚开增值税发票罪中，犯罪分子可能就很难引起民众要求以死刑进行报应的道德反应。这是为什么呢?当然，原因可能是多方面的，但至少包括这样的简单思维:首先，究竟什么是增值税发票，虚开增值税发票会形成什么样的不良社会后果，这些多少带有些专业性质的问题，对于大多数的老百姓来说并不清楚。自然，这种危害行为难以在民众头脑中形成伤害感。其次，这种虚开增值税发票行为所引起的经济损失无论多少，至少与人的生命比较起来绝不能在价值上简单画等号。往往在直观的、感性的伤害感有所缺失的情况下，人的理性思维就会占据上风。在面对经济损失与人的鲜活生命的直接比较时，接受金钱与生命的等号是困难的。最后，也是最关键的，对于公众道德的集体反应来说，无论如何这种行为与“缺德”这样的道德评价还不能形成直接的联系。于是，一个值得引起深思的问题出现了:在我们的刑法体系中，对于大量的，类似于虚开增值税发票罪这样的，与传统刑事犯罪存在明显差异、在伦理道德上具有弱化性的犯罪类型——行政犯罪来说，以死刑为核心的重刑设置明显超出了国民基本道德情感的普遍容忍度。从这一层面来看，对行政犯罪设立死刑，如果要说具有“报应”的目的，显然相对比较牵强。我们认为更多的是倾向于实现一种体现政治化的工具性目的。因此，从这个角度讲，我们认为对行政犯罪设立死刑的正当性是不足的。

再从预防的层面看。对行政犯处以极刑，从表面上讲当然达到了特殊预防的目的。死刑的实施当然性地导致了再犯可能的消灭。然而，对于行政犯来说，行为人的主观恶性与刑事犯是存在差异的，这部分行为人往往只是人性中贪欲的不良膨胀导致了其走上犯罪的道路，无论造成的管理损失、经济代价有多大，毕竟不是针对人的直接伤害。因而，对这类罪犯施以死刑，不仅剥夺了其悔过自新、回归社会的可能性，而且明显有悖于刑罚的人道性。即使针对一般预防来讲，死刑的实施也必然是负面效益远远大于正面效益:死刑在行政管理领域、经济运行领域的大面积适用，只能使得本应宽松活泼的管理环境、经济环境变得压抑而拘束，从而导致人们在行政管理领域、经济运行领域，对刑法只有“畏”，没有“敬”。不能起到良性的引导作用。

最后，即使是从维护社会公正、社会正义的角度来看，我们认为在行政犯罪领域设置死刑也是不合适的。在行政管理领域内发生的犯罪行为，其产生的原因往往是非常复杂的。它当然性地跟行为人本身有关联，但是不能否认的是，比起刑事犯罪来说，行政犯罪的社会因素要更加复杂。国家政策的频动、管理体制的漏洞、资源分配的不公、社会相应监管体制的缺失等等因素都有可能成为行政犯罪的诱因。因此，当一个行政犯罪行为发生后，将所有的责任都推由行为人个体来承担，而且还是以剥夺生命的形式来承担，显然是有失公允的。所以，我们说，无论从哪一个立场与角度来看，在行政犯罪领域废除死刑都必将是历史发展的正确方向。

当然，不可否认的是，行政犯罪领域也存在着对社会安全具有巨大威胁与伤害的严重犯罪行为，尤其是近年来多宗涉及公共安全的食品卫生案件，造成了民众对食品安全的巨大恐慌，应该说后果是极其严重的。但尽管如此，我们仍然认为死刑在行政犯领域的废除是一个不可逆转的发展趋势。针对严重的行政犯罪，死刑在很大程度上并不一定比“科学的活刑”更为有效。免除“死罪”的前提与基础是“活罪”的进一步科学化。构建合理的死刑替代措施是死刑废除的必由路径，其中，就我国当前刑罚体系的基本结构下，提倡绝对无期刑与相对无期刑有机结合的无期刑制度，并以此为基础进一步科学化无期徒刑的设置，是一个简单可行的方案。

(二)设置伸缩自如、灵活高效的有期徒刑制度

有期徒刑在所有刑种中是一个弹性相对比较大的刑种，它本身就可以涵括长期有期徒刑、中期有期徒刑以及短期有期徒刑。因而，它可针对的罪犯类型幅度是最大的。故而，在有期徒刑内部构建出一个有梯度、有层次、高效灵活的基本结构是最大化发挥有期徒刑作用的基础。而该刑种的“大跨度”也为处遇行政犯的多样性提供了条件。具体制度设置可以重点考虑以下几个关键点。

1.适当增加有期徒刑的长度

我国现行刑法所规定的有期徒刑幅度，通常来讲为6个月至15年不等，数罪并罚最高可至20年。从世界范围来看，这个最高刑期的设置还是相对较短的。不少国家的有期徒刑上限往往能够突破20年达到30年。我们认为，一个相对量刑幅度较为宽泛的有期徒刑设置，一方面有利于适应世界人口年龄普遍增长，而犯罪年龄普遍低龄化的社会现实，另一方面，针对某些严重的行政犯罪来说，有期刑上限的扩增，在一定程度上还是能够加强对严重行政犯的心理威慑的。

2.在有期徒刑的适用上可以设置更为灵活的执行机制

为了提高有期徒刑应对行政犯罪的效率，我们认为，在徒刑的具体执行上可以适当增加制度设置的灵活性。比如，将徒刑进一步划分为有条件刑与无条件刑。通过对行政犯主观内容的考察，来确定其是否适用徒刑的缓刑，甚至于适用非监禁的，或半监禁的处遇形式。通过加强对有期徒刑运用的灵活性处理，进一步推动针对不同主观内容的行政犯的有效处遇。

(三)提高罚金刑的地位与使用率

罚金刑因其优点甚多，现今已经逐步成为世界各国刑罚体系中普遍适用的刑罚方法。尤其是对于行政犯罪来说，罚金刑是一个实效性很高的刑种类别。这主要体现在三个方面:其一，与自由刑比较起来，罚金刑具有前者所不具备的开放性特质。此开放性，一方面体现于罚金刑在实践运用中的灵活性、经济性特性，另一方面则体现于其可以完全避免犯罪人之间的交叉感染，对于主观恶性较轻的行政犯来说，具有很强的针对性。其二，在市场经济体制日益确立和完善的今天，社会的价值观念已经发生了深刻的变化，传统的重义轻利观念逐渐为义利并重的观念所替代，有时甚至出现了唯利主义的倾向。在人们日益重利甚至唯利的情况下，罚金刑就具有了其他刑罚方法不可替代的作用，尤其是对以经济犯罪为主的行政犯罪具有特殊预防的效果。因为它不仅可以通过剥夺犯罪人的经济利益来抑制其谋利的动机，并且，还能剥夺犯罪人利用金钱进行犯罪活动的条件和物质基础［11］。因此，针对以经济犯罪为主的行政犯罪类型来说，罚金刑对犯罪人能施以较强的威慑作用与惩戒功能，因而，是当今时代对行政犯最为有效的刑罚种类之一。其三，对于行政刑法的刑罚结构来说，如若能够将罚金刑设置为主刑，必然会增加刑罚结构的开放性，尤其是对于单位犯罪这类典型的行政犯罪来说，将意味着结束单位犯罪没有主刑设置的局面。

由此可见，针对行政犯罪设置罚金刑为主刑是一个相当重要的刑罚政策。虽然，目前我国罚金刑从立法到适用都还存在着不少的问题，但总的说来，我们认为逐步地、有针对性地、高效地提高罚金刑在行政犯罪领域内的适用是一个未来的必然趋势，尤其是与自由刑、资格刑等刑种有机结合、共同作用下，这是一个针对行政犯罪防控的有效刑事方案。

(四)重视资格刑在行政犯罪中的适用

资格刑是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚［12］。这是一项具有相当历史渊源的刑罚种类，最早可溯源于古罗马的名誉减损，后来逐步蜕变为名誉刑［13］。我国现行的资格刑内容就是“剥夺政治权利和驱逐出境”。由于驱逐出境是针对外国人适用的资格刑，故而，我国刑法中实际适用的资格刑其实就只有剥夺政治权利这一种。即使如此，司法实践中适用剥夺政治权利这一资格刑的对象也主要是针对危害国家安全、危及人身安全、危害国防利益的刑事犯罪。显然，当下我国刑罚体系中资格刑的设置已经完全不能适应社会发展变化所引发的犯罪态势的演变。

客观分析，资格刑对于行政犯罪来说，应该是一项特质非常契合的高效率刑种。从今天看来，行政犯罪往往呈现出复杂性、多样性、专业性等特质，与此相应，行政犯则往往凸显出专业背景性、知识技能性，以及“白领性”。也就是说，从事行政犯罪的犯罪人大多具有某个领域内“特定的身份性”。这一点尤其在专业性特性明显的证券犯罪领域内体现得很突出，例如，基金经理就可以利用其特定的专业知识、特定的身份背景，实施相对隐秘的经济犯罪。所以，特定的身份对于行政犯来说，往往是一个非常重要的致罪要素。故而，针对这些特定的“身份”，实施剥夺性的惩戒，势必将是一个立竿见影的特殊预防措施。因此，我们认为，资格刑的科学设置对于行政犯罪来说，将是一个既经济又高效，还符合刑罚人道性的良好举措。重视资格刑在行政犯罪中的适用是行政刑罚结构调整中重要的一环。

总之，针对行政犯罪的防控，刑罚结构与刑种的调整应以遵循“多样化、灵活性、实效性、轻缓化”的基本原则为核心，构建出阶梯型层次分明、刚柔相济的行政刑罚体系。

［1］白锐.“行政国家”解析［J］.云南行政学院学报，2005，(2).

［2］姜明安.行政国家与行政权的控制和转化［N］.法制日报，2000－02－13.

［3］米传勇，陈巧燕:行政犯罪刑罚轻缓化片论［J］.东南学术，2009，(5).

［4］刘守芬，李瑞生.刑种设置结构研究［A］.戴玉忠，刘明祥.和谐社会语境下刑法机制的协调［C］.北京:中国检察官出版社，2008.171.

［5］储槐植 .刑事一体化［M］.北京:法律出版社，2004.281.

［6］梁根林.刑罚结构论［M］.北京:北京大学出版社，1998.154.

［7］谢望原.欧陆刑罚制度与刑罚价值原理［M］.北京:中国检察出版社，2004.101－103.

［9］吉米·边沁.立法理论——刑法典原理［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1993.

［10］王牧.我国刑法立法的发展方向［J］.中国刑事法杂志，2010，(1).

［11］马骊华，余芳.我国经济犯罪死刑浅析——以适用死刑的目的为视角［J］.广西政法管理干部学院学报，2005，(5).

［12］杨秀英，李晓君.论我国食品犯罪罚金刑的完善［J］.行政与法，2007，(9).