专利审查程序与专利权的私权属性

文/李国旗

在我国，任何一件发明创造要申请专利，从而获得专利权，必须要向国家知识产权局专利局提出申请并且通过其审查程序。这个程序到底是什么性质？它对专利权的质的规定性有什么样的作用？要想回答这几个问题，至少要弄清楚专利局、专利复审委员会的法律职责，专利权作为知识产权的性质，专利权无效的诉讼的对抗模式等方面。这几个方面解释清楚了，对专利审查程序及专利权的私权属性也就有了一个明确的认识，这也有助于军工企业加深对国防专利属性的理解。

一、国家知识产权局专利局及专利复审委员会的法律职责

《专利法》中所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。它是国务院直属的行政机构。国家知识产权局专利局和专利复审委员会为国家知识产权局的直属事业单位。国家知识产权局将对专利申请的受理、审查、复审、授权以及对无效宣告请求的审查业务委托国家知识产权局专利局承担。因此，全国所有专利申请都要由国家知识产权局专利局统一审查和授权。国家专利局审查业务部门包括初审及流程管理部、机械发明审查部、电学发明审查部、通信发明审查部、医药生物发明审查部、化学发明审查部、光电技术发明审查部、材料工程发明审查部、实用新型审查部、外观设计审查部、专利文献部。

1．国家知识产权局专利复审委员会成立于1984年11月，当时全称为中国专利局专利复审委员会，为中国专利局内设机构。此后，伴随着1998年国务院机构改革以及2001年《中华人民共和国专利法》的修改，专利复审委员会经历了两次更名：1998年更名为国家知识产权局专利局专利复审委员会，2001年更名为国家知识产权局专利复审委员会。2003年年底，经批准，专利复审委员会成为具有独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位。

2．根据中央编办复字[2003]156号《关于国家知识产权局专利局部分内设机构调整的批复》，专利复审委员的主要职能：①对不服国家知识产权局驳回专利申请及集成电路布图设计登记申请决定提出的复审请求进行审查；②对宣告专利权无效的请求及集成电路布图设计专有权撤销案件进行审理；③负责专利复审委员会作为行政诉讼被告的应诉工作；④参与专利、集成电路布图设计确权和侵权技术判定的研究工作；⑤接受人民法院和管理专利的部门委托，对专利确权和专利侵权案件的处理提供咨询意见。

从国家专利局和专利复审委员会的法定职责中可以看出专利权法中公权的影子。专利权本身的专有特征决定了专利法在各种利益平衡中离不开公权的广泛介入和调整。在专利法中，存在很多方面的管理内容的规范，其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言，无论是知识产权的确权、知识产权的行使，还是知识产权的保护等方面，都在不同的程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透。知识产权要获得法律上的确认，就必须符合法律规定的条件，如同我国的专利管理一样，世界各国对知识产权的确认都采取行政确权的程序，由国家主管知识产权的行政管理机关，比如美国的专利商标局、英国的专利局、日本的专利厅，根据法律的规定，对有关知识产权的申请进行审查，决定是否授予知识产权专有权。政府行政管理机关对于发明专利、实用新型（或短期）专利、外观设计专利，一般都要经过实质审查或形式审查后才授予权利人专有权并登记和公告。各国国家行政机关除了在知识产权的取得和行使方面发挥重要职能，还可以根据权利人或者当事人的请求对知识产权权利归属纠纷进行调解、聆讯和裁决，以使知识产权处于确定状态。如美国的专利商标局的“行政法官”对专利归属纠纷进行调查和裁决。我国在知识产权的救济上采取的是行政保护和司法最终解决相结合的“双轨制”。与司法保护相比，行政保护程序简便、立案迅速、查处速度快、结案快、效率高，发挥着司法保护无可替代的功能。我国近期新修改的《专利法》补充了有关行政执法工作，对知识产权的行政管理部门提出了新的、更高的要求。

二、专利权作为知识产权的质的规定性

专利权作为知识产权是民事权利，是私权。“知识产权之所以属于民事权利是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体之间的财产关系，因而具备了民事权利共同的本质的特征。知识产权的发生、行使和保护适用于全部民法的基本原则和基本的民事规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、民事法律行为、代理、诉讼时效、期间、侵权行为、民事责任等。知识产权与物权、债权一样是民事权利的特殊形态。”《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）在其“序言”部分肯定有效保护知识产权的必要性时，要求“全体成员承认知识产权为私权。”这一规定为整个协议的保护确定了基调。TRIPS强调知识产权为私权，具有十分重要的意义。其本意在于强调知识产权主体的平等性。在权利主体平等的情况下，权利主体无论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权为私权，是强调知识产权的权利性质。知识产权的私权本质不以对该权利的法律保护手段不同而改变。在现行的法律体系中，对私权的保护手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至还包括国际法上的。保护手段的多样化并不改变知识产权的私权属性。知识产权为私权，不以立法技术上的不同处理而有所改变。国家对专利申请的审查行为、授权行为、注册行为实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信。

在第一部分中我们已经可以从国家专利局和专利复审委员会的法定职责中看出专利权法中公权的影子，也可以说是知识产权的私权的公权化，这一趋势也暗合了目前私法公法化的国际潮流。

三、专利权无效诉讼的对抗模式

按照诉讼法的一般理论，诉讼程序中处于对抗关系的当事人之间都必须具有实质意义上的对抗关系。可以说，实质上的对抗关系是诉讼程序中的对抗关系的前提和基础。诉讼程序中的对抗关系只是实质上的对抗关系的必然延伸和继续。两者处于同一延长线上。实质上不具备对抗关系的当事人就不具备诉讼对抗的前提和资格，不能被列为直接对抗的诉讼当事人。专利权无效诉讼中一审中是由专利复审委员会作为被告，二审中专利复审委员会诉讼地位一般都是按原审中的地位列明。专利权无效诉讼中实质的对抗是对专利有效性有争议双方的对抗，而不是任何一方和专利复审委员会之间的对抗。正因如此，在无效案件的行政诉讼程序中，败诉的后果与复审委并没有直接关系。不利的影响在于宣告无效专利的申请人。在一审中，专利复审委员会并没有动力去及时提交证据和答辩状；二审中，专利复审委员往往也会会放弃上诉权，有时是同原审第三人协商的结果，有时是其相互博弈的结果。在这类案件中，再也没有比原审原告和原审第三人更加关注判决结果的当事人，即使专利复审委员会也如此。这是因为专利权是否应维持有效与原审原告和原审第三人的根本利益更加息息相关，最终能够从判决中获得最大利益的也正是原审原告或者原审第三人，而不是专利复审委员会。

按照社科院郑成思教授的说法，从理论上讲，专利、商标经行政审批授权后接下来出现的事情，比如有人诉商标权、专利权无效，还有一方诉另一方侵权或另一方反诉等，都应交由法院来管。我国专利法、商标法是在上世纪90年代初颁布的。当时我们的法院系统一时还承担不了这一重任，因此，就成立了商标评审委员会及专利复审委员会负责审理当事人提出的商标权或专利权无效的诉讼请求。然而，自1993年北京法院率先成立知识产权审判庭后，我国大部分省、自治区、直辖市都相继成立了知识产权庭（现在，有关知识产权案件的审理基本是放在民事第三庭）。法官们以日趋丰富的审判经验已完全可以胜任相关的任务。在这种情况下，商标评审、专利复审这些工作又被提出应归位法院。但如何归法？于是便产生了设立知识产权法院的动意，目的在于综合知识产权案件的审理。例如美国、德国、韩国有专门的专利法院来审理专利无效纠纷案件，而日本则由特许厅审判部来审理。如果目前我们法院审判体制的改革还不能走得那么远，至少可以在专利法中规定专利无效的诉讼按照民事诉讼来处理，因为专利无效诉讼的争议本来就是对专利这种纯粹私权的有效性的争议。当然，这次新的专利法修改仍然没有突破原来对此的规定，不过，以上的建议也可为以后的修改提供一些参考。

通过本文以上三个部分的大致阐述，我们对专利局及专利复审委员会的法律地位、对它们审查程序的性质有了一个理性的认知，最后，可以对此再作个概括：知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益冲突、对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人。这种“要式行为”不能改变知识产权的固有属性。知识产权的私权属性与审理该类案件的司法审判组织的称谓或机构如何设置无关。以上分析的专利权的私权属性可以引申出对军工企业申请专利的两点建议：一是由于军工企业申请国防专利的主要目的在于保护国防建设安全和国家利益，而目前申请国防专利的费用较高且难以办理费用减缓，因此建议在国家知识产权“十二五”规划中国防知识产权部分增加“建立国防专利申请补偿机制”的内容；二是对在武器装备采购供应中涉及国防重大利益的知识产权归属不宜强制规定，对军工企业根据自己知识产权与技术秘密开发出的专利，建议规定此类知识产权的强制实施。