试论新《破产法》中破产管理人的法律地位

范桂红

(中共郑州市委党校法律法规教研室,河南郑州450042)

破产管理人制度是国际上通行的一项重要制度,也是我国新《破产法》的一大亮点。然而,在新《破产法》实施了近两年之际,实践中的破产管理人制度却出现了诸多不尽如人意的地方,直接影响了新法律实施的效果和立法目的的实现。究其原因,与立法时受职权主义的影响且未明确破产管理人的法律地位密切相关,而法院指定破产管理人和确定其报酬的权力过大是问题的关键所在。

一、破产管理人制度及其法律地位学说的主要观点

1.破产管理人制度的历史沿革。破产管理人制度的起源可追溯到古罗马,破产程序的执行经历了从债权人的自力救济主义盛行到国家救济主义参与的转变,破产管理人制度在此过程中产生。早期古罗马的破产程序与个别强制执行程序相同,当债权人在诉讼中获胜后,可以自行执行债务人的财产,实现其权利。到了罗马共和国时期,以委付财产方式为主要形式的财产执行制度逐步建立起来并发展完善,即债权人请求法官发给管财命令,并公布于众,允许债权人占有债务人的全部财产,其他债权人也可以参加破产程序。到了罗马帝国时代以后,破产程序中对破产财产的拍卖方式发生了变化,即由总拍卖改为个别拍卖,这一变化使破产管理人的设置成为必然。破产管理人制度是破产法中的一项重要制度,是破产程序进行的必然要求,破产程序能否公正、高效、顺利的进行,与破产管理人有着密切的关系。整个破产程序包括从破产宣告开始直到破产程序终止,都是以破产管理人为中心而展开的,所有有关破产财产的管理和处分均须经过破产管理人,破产管理人在整个破产程序中起着至关重要的作用。所谓破产管理人,是指破产程序启动后,接管破产财产、处理破产事务的专业机构和人员。

2.破产管理人法律地位学说的主要观点。在大陆法系中,破产管理人法律地位的主要观点有代理说、职务说和破产财团代理说。代理说认为,破产管理人在破产程序中是以他人的名义、代理行使职务权限,实为代理人,无论是由法院指定还是依法被选任,破产管理人的身份属于私法上代理人。职务说也是从破产程序的性质入手,但它强调破产程序是国家强制执行的清偿程序,这种清偿实际是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序,因此,破产管理人与破产人及债权人之间形成的是公法关系。破产财团代理说认为,在破产宣告后,债务人的财产成为独立存在的财产,这些财产整体人格化而形成破产财团,而破产管理人成为这种人格化财产的代表机关,构成了独立的权利义务主体,并以破产财团的名义人管理和处分财产,是其法定代表人。三种学说各有优点和缺陷,它们之间的差异在很大程度上是各国国情及其法律体系的不同所致。在英美法系中,以信托制度作为破产管理人的理论基础,破产立法对其法律地位作了明确规定。美国联邦《破产法》第323条规定,破产受托人(破产管理人)是财团的代表人,并以自己的名义起诉和应诉,他是代表债权人(委托人)的利益而收集、整理、变卖和分配破产财产的人。为了使托管人能有效地进行这项工作,破产法赋予托管人三种身份,即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份。破产法的意图,只是使托管人可以按法律的规定行使这些人的权利。由此可见,英美法把信托制度引入破产程序,规定破产管理人是债权人的受托人,以受托人的名义执行职务,既避免了大陆法系无谓的争论,也便于在法律实务中的实施。而且,英美法系破产信托人制度的立法并未改变破产管理人应有的独立法律地位,以及在破产程序中的中心位置。

二、新《破产法》中破产管理人法律地位的缺陷

1.破产管理人的选任由法院决定,不符合破产法保护债权人利益的基本功能。破产的本质是当债务人不具有清偿能力时,通过公权力将其财产予以强制执行,公平地分配给每个债权人,维护市场交易的信用和秩序,它首先保护的是债权人的公平受偿权。然而,在我国新破产管理人制度具体设计中却忽视了债权人的权利。新《破产法》第22条规定:“管理人由人民法院指定,债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情况的,可以申请人民法院予以更换。”该条规定把管理人的选任权赋予了人民法院,随后的最高人民法院司法解释又进一步强化了法院在破产管理人的选任中的决定作用,司法解释第31条规定,债权人会议根据《破产法》第22条的规定申请更换管理人的,应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。这样带来的问题有两个:一是法院指定破产管理人的方式,未必能选出合适的人选。二是债权人的异议权须经过严格的程序并通过法院才能实现的规定,可能导致债权人对破产管理人的监督权流于形式。根据新《破产法》第64条的规定,债权人会议的决议,须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上,因此,要形成债权人会议决议是比较困难的。可见,在债权人对管理人的选任没有发言权的情况下,《破产法》保护债权人利益的基本功能就难以实现了。

2.破产管理人的报酬由法院决定,与破产管理人保持中立性的理念产生冲突。破产管理人的中立性是指破产管理人在破产程序中,超越利害关系的制约,站在客观公正的立场上处理破产事务,其职责是基于法律的授权,其利益与任何一方当事人的利益得失无关。然而,新《破产法》规定破产管理人由法院指定,其报酬也由法院决定。这样一来,破产管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下,法院与破产管理人之间就有一种天然的利益关系,这种天然的利益关系使破产管理人的中立性难以保障。另一方面,尽管最高人民法院的司法解释对报酬的幅度有严格的限制并赋予债权人委员会听取报酬方案和提出异议的权利,但这种权利很弱且无任何保障,这就为具体案件的法官留下了相当大的自由裁量空间,极易造成权力寻租现象。众所周知,破产管理人市场作为一块大的蛋糕,必然会引起各律师事务所、会计师事务所等中介机构的争夺。而破产是市场机制运作的正常淘汰机制,市场的问题应该由市场机制来解决。所以,法院不应干涉过多,破产管理人也不能将其自身利益牵涉其中。否则,债权人、债务人以及所有利害关系人的合法利益必然会受到损害,公正的天平就会发生倾斜,其结果只能是与破产法律制度的目标价值背道而驰。

3.破产管理人的市场准入限制由法院设置,难以保障破产管理人独立性的实现。破产管理人独立性的首要涵义是按照自己思路和想法,依法独立地从事破产实务,不能成为法院或其他机构的代言人和附庸。因为作为平等民事主体的债权人与债务人,可以相互牵制、互相平衡,而法院是拥有国家公权力的机关,债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的力量对其形成制约。然而,按照新《破产法》及相应司法解释规定,由法院直接审查各中介机构及个人能否被编入破产管理人名册,能否取得破产管理人的市场准入资格。这实际上是把法院自身置于破产程序一方当事人的地位。那么,当债权人与破产管理人出现矛盾、产生利益冲突需要处理时,法院难免会有倾向性;而当发生利益损失时,作为司法机构的法院将处于两难境地,有可能成为被告或共同被告,承担相应的责任。因此,破产管理人名册不应由法院编制,而且由法院评定管理人资格也勉为其难,因为法院评审委员会不是专设的审查、管理破产管理人的机构,其不一定具备相应的资格与能力。更为严重的是,由法院设置破产管理人的市场准入限制,这种天然的利益关系使破产管理人对法院的依赖性成为必然,破产管理人地位的独立性无法得到有效的保障。

三、以信托理论为基础确立破产管理人的法律地位,实现其独立性、中立性和专业化

我国《破产法》应引入英美法系的信托人制度,一则用信托关系解释债权人与破产管理人的关系较为恰当,可使破产理论研究进入新领域;二则有利于破产管理人的中立性、独立性和专业化。

1.改变以法院为主导的破产管理人选任方式,把决定权还给债权人会议,实现《破产法》的立法宗旨。当一个债务人发生破产事实时,债权人的债权会因此全部或大部分地化为泡影;债权人也是最脆弱的,因他们是分散的,没有组织的。正因如此,债权人利益充分保护就成为破产法的原则,实现债权人利益的最大化也成为破产管理人管理、处分破产财产的行为准则,所以,破产管理人的选任应由债权人会议决定。具体方法是,在法院裁定债务人破产的同时,为防止不良债务人转移破产财产,损害债权人的利益,必须立即对债务人的财产进行接管,但此时因债权申请尚未开始,债权人会议也就不能召开。因此,法律应规定先由法院选任临时破产管理人,待债权人会议召开时可选任新的破产管理人加以替代。在第一次债权人议上,由全体债权人表决是否任用法院选任的临时破产管理人,若任用,则临时破产管理人成为破产管理人继续工作;若不任用,则由债权人在会议期间重新选任破产管理人予以替代。可见,这种双轨制赋予了债权人较大的权限,充分体现了债权人自治原则,同时也避免了债权人权利滥用的情形,又不容易导致公权力过分干涉私权利,它符合破产法的立法宗旨。

2.具有强烈职权主义色彩的清算组应完全退出破产程序,形成应有的市场竞争机制。新《破产法》仍然保留了清算组制度,规定由有关部门、机构人员组成清算组进行破产清算。其主要原因缘于我国还面临大量国有企业破产的困境,必须靠政府各部门的支持协调配合,来解决好避免国有资产流失以及职工安置等问题。但实际上,在国有资产管理体制及监督机制没有根本性改变的环境下,保留清算组并不能有效防止国有资产流失,而且也与市场经济的运行规律相违背。诚然,企业破产是市场经济优胜劣汰的必然结果,企业不是慈善机构也不是政府的职能部门,它不应承载过多的社会功能,破产企业职工的安置,应该通过完善社会保障系统来完成。从深层次原因来讲,保留清算组制度缘于新《破产法》在破产管理人法律地位的定位上采用了职务说,其职责是为了完成法律规定的法定任务。这样就会导致其成为职业化的破产公务员,而不是职业化的破产受托人。所以,从立法上应摒弃清算组制度,避免现实中破产管理人制度的运作产生混乱。

3.建立破产管理人行业协会,形成统一的业务操作规范和职业纪律规范,实现其专业化。从新《破产法》实施两年的情况看,目前我国破产管理人明显存在专业性不足和分散性倾向的问题,实践中多次出现中签机构不能履行管理人职责的尴尬。从整个破产管理行业的长期稳健发展来看,有必要制订统一的破产管理人操作规范和职业技术规范,实施全行业统一的自律管理和惩戒,建立公信力。因此,我国应建立统一的破产管理人协会,国家也应设立破产管理局,对此协会实行归口管理。破产管理人行业协会的职能主要有两方面,一方面是通过宣传活动,提高社会各界对破产管理人的独立地位、法定职权等方面的正确认识,保护破产管理人的合法权益;另一方面是组织制订完善统一的破产管理人业务操作规范和职业技术规范,实行行业自律和必要的惩戒,确保破产管理人能够严格依据法律规定勤勉尽责。具体内容是:根据破产管理人的实际需要,组织业务培训和交流;制订统一的业务考核规则,组织统一考核和资信评级;对破产管理人实行职务的情况进行考核、登记并在履行相关程序后公示,实现其专业化。

总之,我国破产管理人制度应以信托理论为基础,结合破产制度的特点,将其定位于破产财产的受托人,以保护债权人的利益为中心,以破产财产的保值增值为目的,重新设计破产管理人的选任、报酬及市场准入限制,实现破产管理人的相对独立性、中立性和专业化。

[1] 刘冰,韩长印.论破产清算组的法律地位——兼论建立我国的破产财产制度[J].法学评论,1995,(3).

[2] 谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社,2005.

[3] 李曙光.管理人制度既济未济[J].财经,2004,(5).

[4] 邹海林.破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京:法律出版社,1995.

[5] 陈荣宗.破产法[M].台北:三民书局股份有限公司,1994.

[6] 黄锡生.破产管理人的法律地位及职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础[J].浙江学刊,2004,(5).

[7] 潘琪.美国破产法[M].北京:法律出版社,1999.

[8] 李棽.新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善[J].求索,2008,(5).

[9] 丁浩.论破产管理人制度的不足与完善[J].法制与社会,2008,(1).