我国反垄断法例外制度的立法构想

贺卫东，袁凤友

(1．河南商业高等专科学校工商管理系，河南郑州450006;2．河南商业高等专科学校市场营销系，河南郑州450006)

一、反垄断法例外制度的立法概况

反垄断法以其原则性强和弹性大的条款织就了一张“疏而不漏”的恢恢法网，但它并非对所有的垄断和限制竞争行为都予以禁止。利益权衡和合理原则在反垄断法中占据着重要位置，也就是说在限制竞争行为或垄断行为既有积极效果又有消极效果的情况下权衡利弊，当利大于弊时，反垄断法就可以网开一面对此类行为予以豁免，由此就产生了反垄断法的例外制度。例外制度又叫除外制度、豁免制度，也就是排斥适用反垄断的特殊情况。从一般意义上说，例外制度是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法的制度中排除出去，主要指对反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免。例外制度通常是利益权衡的结果，即从经济效果上对限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在利大于弊时将排斥适用反垄断法的禁止规定。其法律效果是:一旦限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法意义上的法律效果。

从反垄断法立法来看，对于豁免的规定大体上有两种情况:一是针对不同的反竞争行为适用不同豁免规定，或者针对不同的情形规定不同的豁免情况。例如欧盟竞争法、德国反限制竞争法、日本反垄断法等对反竞争协议的豁免规定就属于此类情况。但这些反垄断法没有规定适用于所有反竞争行为的统一豁免制度。二是集中规定适用于所有反竞争行为的例外制度，澳大利亚就属于这种情况。澳大利亚贸易行为法第四编先是对反竞争协议、滥用行为以及反竞争的购并行为作了禁止规定，然后规定了法定豁免。例如贸易行为法明文规定允许联邦法律、州法律、地区法律以及其他规定作出例外规定的情况。下列协议可以申请豁免:有关雇工等的产业协议;仅仅为保护购买者的利益而在有关出售营业或者公司股份中的合同约定;遵守澳大利亚标准协议规定的标准;出口协议;消费者联合抵制;有关专利、版权、商标和设计的安排。显然这种规定只不过在形式上将各类反竞争行为的豁免放在一起，实际内容仍然是因不同行为而做出的不同规定。从豁免规定的方式来看，有的立法直接规定了豁免的具体类型，如德国反限制竞争法、日本反垄断法等有关中小企业卡特尔、专门化卡特尔、合理化卡特尔等规定;有的立法规定了抽象的豁免标准，如欧盟竞争法第85条;有的立法则留给法院和执行机关在个案中按照合理分析规则进行自由裁量。

二、反垄断法例外制度的范围

垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出了明确规定，而且还要规定例外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使反垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格地适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。西方发达国家的反垄断法对例外制度的范围作出了较为详尽的规定。从各国反垄断立法来看，例外制度主要包括以下几个方面:

1．特定的经济部门。第一，自然垄断行业。一些关系到国计民生的公用行业，例如铁路、电力、邮电、煤气、自来水、通讯等行业往往投资较高、设施布局较大。假如已有经营者参与其中，别的经营者是不愿意再投资建设的，这就使得先投入的经营者合法地取得了垄断地位，这就是所谓的自然垄断行业。一方面，根据经济学理论，这些行业本身不适合实行自由竞争，否则会造成资源配置的极大浪费;另一方面，社会实践中出现这种竞争状态的情况微乎其微。很显然在这些行业中，采取限制竞争要比实行自由竞争更符合国家利益。但是，国家也不应对它们放任自流，而应当在服务质量和价格上对其作出更为严格的规定，防止这些行业滥用其优势地位进行不正当竞争。第二，某些金融行业。在国家中一些金融行业，如银行业、保险业等大部分是被排除在反垄断法之外的，然而这种反垄断法的例外适用并不是绝对的。一方面，这些行业关系到每个人的利益，社会影响面较大，运营中一旦出了问题也不会轻易被宣告破产。这就给它们在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合亦或共同行动提供了有利条件，防止过度竞争;另一方面，它们的合法垄断行为一旦形成市场壁垒，将会给竞争秩序造成极大混乱而损害公众利益。因此，这些金融行业中的过限垄断行为不能也不应当免受反垄断法的追究。如我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定:“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条规定:“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”从这些立法来看，我国法律对银行业和保险业等金融行业的豁免不是绝对的，而是相对的，它们的某些行为仍然要受到反垄断法的约束。第三，农、林、渔行业。农业、林业、渔业自身的特点决定着它们不适合过度竞争。一方面，这些行业比较依赖自然条件，参与者不会随着市场的变化而迅速转产;另一方面，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活。所以，世界大多数国家都允许这些行业的参与者之间订立限制竞争的协议，甚至有些国家规定了价格保护，或者政府给予补贴，还有的是国家直接参与购销活动。这方面比较典型的例子是欧盟。欧盟的大多数农副产品是统一管辖的，由其欧盟成员国共同议定最高价格和最低价格，对其实行出口补贴。《欧盟共同体条约》第42条规定，欧盟共同体的农业政策优于竞争政策，并且农业是欧盟共同体中唯一可以豁免的行业。

2．知识产权领域。知识产权包括专利权、商标权、著作权和一些法定权利，如特许专营权等。反垄断法对这些权利的排除适用是基于法律的特别规定，是比较典型的合法垄断行为。这类权利是知识产权法赋予其所有者特定的财产权。根据法律的适用规则，当特别法和普通法冲突时，优先适用特别法，因此行使知识产权不受反垄断法的限制。另外需要特别说明的是知识产权本身就具有独占性和垄断性，所以不适用反垄断法。但是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人加以限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益时就构成对竞争的危害，也要受到反垄断法的制裁。

3．特定组织和人员的行为。某些组织和人员往往有其特殊的职业道德和行为准则，他们是市场经济中的特别群体，因而不宜适用自由竞争。第一，工会组织、消费者协会。工会组织和消费者协会都是具有一定目的的公益组织，从各国实践来看，这些群体在实现自己的合法目的时，即使触犯了反垄断法也可予以豁免。例如美国《国家劳工关系法》规定，劳工可以不受反垄断法的约束，因为劳工不是商品。第二，自由职业者。大部分国家规定医生、律师、会计师等自由职业者排除适用反垄断法，因为这些人员的工作具有崇高的社会性，不应当一味地追求经济利益，他们之间的竞争应通过行业自律来解决。第三，企业间协同行为。从大多数发达国家的实践来看，经济的繁荣不但要重视大企业的发展，更要特别保护中小企业的成长。通过对中小企业的特殊保护，可以防止过度的“大鱼吃小鱼”的现象，这也是一种阻止大企业垄断的有效方法。

4．特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动。这是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。另外，反垄断法对企业间为技术进步和经济发展而实行的协作、对中小企业的联合行为、对发展对外其贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。

三、对我国反垄断法例外制度的立法建议

随着我国市场经济的发展和市场竞争的日益激烈，尤其是加入世贸组织之后，垄断和反垄断问题越来越成为社会关注的焦点。近年来除行业垄断和行政垄断屡禁不止，甚至愈演愈烈外，经济性垄断也开始抬头。而且外国经营者针对我国市场实施的跨国垄断行为也开始出现。反垄断问题已经成为促进我国市场经济体制建设和发展，维护竞争秩序的重要问题。但并非所有的垄断行为及垄断状态都应予以禁止，应根据自身违法原则和合理原则去综合衡量它们是否违法。因此，制定反垄断法例外制度是非常必要的，对此笔者提出以下几点构想:

1．以世界贸易组织、经济全球化、知识经济为立法背景。我国加入世界贸易组织后，经济全球化已经成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。因此我国21世纪的反垄断立法应以此为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。

2．例外制度的适用范围应采取概括和列举相结合的立法体例。例外制度可以说是反垄断法的特例，各国出于各种原因和目的排除适用的最根本原因就是为了促进国内市场竞争。在当今世界国内市场和国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻找资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康稳健运行。采取概括的立法方式可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式则更具可操作性。两项结合可以使例外制度既适应经济全球化、知识经济的变化，又能满足法律规范稳定性的要求。

3．反垄断立法应引入行政审批制度并注重保护本国利益。反垄断立法应采取行政审批制度，对于自然垄断行业、银行和保险业、农林渔业等特定行业的合法垄断行为应当规定有条件的，而不是绝对的垄断。如果这些行业滥用其垄断地位损害消费者的利益，反垄断法也应予以追究。为了减小垄断行为的消极影响，我国应建立反垄断法的例外审批制度，对反垄断法例外的企业进入市场的条件、产品质量和价格实行政府监管。在反垄断法的执行过程中应建立配套的申请、审查、批准、听证或复议等制度，并应对材料的申报、审批豁免的条件、审批机构的确立等问题作出相应规定。另外，从各国的立法实践来看，反垄断法的制定重在保护本国企业的利益，对外国企业在本国内的垄断行为均加以严格管制，必要时还实行市场禁入。我国反垄断立法应借鉴外国经验实行差别对待，对于本国外贸企业的某些垄断行为予以豁免，这不但提高了经济效益，同时也增强了我国外贸企业的国际竞争力。

4．结合我国国情，制定适合我国实际的例外制度。作为一个发展中国家，尽管我国目前的经济的确比以前大有好转，经济增长势头也十分强劲，国民生产总值已步入世界先进行列，但人均收入还比较低，与先进国家相比仍相差甚远。法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑不能太超前，也不能过于落后。否则法律会成为空中楼阁起不到对经济基础反作用以促进经济发展的目的，那么制定法律也就变得毫无意义。因此，要制定适合我国现实状况的反垄断法例外制度。反垄断法是经济法的核心，而例外制度又是反垄断法的重要组成部分。所以，反垄断法例外制度的立法，应当借鉴世界发达国家的立法经验，“去粗取精，取长补短”。同时也要立足于我国的国情，特别是在防止知识产权滥用、国际垄断等方面要注意保护本国民族工业和国家经济的安全。

［1］孔祥俊．反垄断法原理［M］．北京:中国法制出版社，2001．

［2］王晓晔．竞争法研究［M］．北京:中国法制出版社，1999．

［3］曹士兵．反垄断法研究［M］．北京:法律出版社，1996．

［4］王日易．论反垄断法的一般原理及基本制度［J］．中国法学，1997，(2)．

［5］郑鹏程．美国反垄断法例外制度发展趋势探讨［J］．现代法学，2004，(1)．

［6］黄欣．WTO、经济全球化、知识经济与我国反垄断立法关系研究［J］．政法论坛，2001，(5)．

［7］中共中央政策研究室，国务院发展研究中心“农业投入”总课题组．农业保护:现状、依据和政策建议［J］．中国社会科学，1996，(1)．