刍议我国电子档案立法的迫切性及其建议

2011-08-15路建华

科学之友 2011年19期

路建华

（同煤集团档案处，山西大同 037003）

从1970年美国国家档案和文件管理局（NARA）接收了第一批电子文件开始，世界各国的档案机构开始陆续接收、保管电子文件，电子档案的概念应运而生。并且随着电子文件应用和传输的方便快捷，以及世界范围内绿色、低碳、环保和无纸化办公潮流的发展要求，电子档案之发展趋势亦呈井喷之状，据我国有关部门2006年进行的调查显示，仅我国中央和国家机关、中央企业，每年形成的具有保存价值的各类电子档案就近2亿件，这还不包括各级地方政府、企事业单位和个人形成的浩瀚如烟的电子档案，没有人也更无法统计全世界每年究竟能产生多少件电子档案。而且电子档案不仅量的增长速度惊人，种类也日趋丰富，除了数据文件、数据库、电子邮件之外，地理空间数据、数字影像等甚至还有一系列无法预知的新型电子档案类型不断面世。可以毫不夸张地说，未来世界的档案主角必将是电子档案。但是由于电子档案信息的易复制和删改性、信息的非直接感官识别性、信息与载体的可分离性等特点，使得电子档案这个档案家族的新生宠儿从诞生的伊始，就因其不具有传统意义上最能体现档案原始性记录的内容与形式高度统一、直感形象的档案“原件”身份，而处于一种备受质疑、无所适从的被歧视地位，所以说电子档案的法律地位一天得不到确认，就无法真正取得“档案”的资格，档案天然的凭证或者证据属性则均与电子档案无缘。这无疑给档案界带来前所未有的冲击，迫使档案界、法学界不得从法律层面上来寻找合适的方法来规范电子档案的形成过程，力求用一种全新拓展的思维模式来定义电子档案的法律地位。实际上，从电子档案诞生的那一时刻起，随着世界各国，特别是发达国家关于电子文件法律地位确认和逐步完善的大量法律法规的不断颁布，在国际上，电子档案逐步回归到其本应享有的凭证或者证据能力的档案待遇，已是不争的事实。但在我国由于电子文件法律立法的缺失，使得电子档案独立的凭证或者证据能力的法律地位时常受到质疑，尤其在国际商务或诉讼中败北的案例已是屡见不鲜。故此，借鉴世界各国电子文件立法的发展思路，尽快加强我国电子文件法律的立法，乃是确认我国电子档案独立法律地位的当务之急。

1 我国电子档案的定义

提到电子档案，必然涉及到电子文件的概念，在我国档案行业，电子文件这一概念最早见于国家档案局2000年制定的《档案工作基本术语》的定义：“电子文件是指以数码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统阅读、处理并可在通讯网络上传输的文件。”2002年的《电子文件归档与管理规范》进一步将电子文件这一概念完善为“在数字设备及环境中生成，以数码形式储存于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通讯网络上传送的文件。”该规范虽然仅适用于党政机关电子文件的归档管理，但依稀可见电子档案概念的雏形。2007年9月建设部的《建设电子文件与电子档案管理规定》中，电子档案这一概念首次出现，却仅限定为“建设电子档案”的定义：“具有参考和利用价值并作为档案保存的建设电子文件及相应的支持软件、参数和其他相关数据。”2008年5月国家档案局和发改委联合下发的《国家电子政务工程建设项目档案管理暂行办法》将电子档案的定义更加限定为“电子政务项目档案”的定义：“是在电子政务项目全过程中形成的、具有保存价值的各种形式和载体的历史记录，是电子政务项目竣工验收、运行维护、升级改造等工作的重要依据。”直到2009年11月国家档案局颁布的《企业档案工作规范》才明确电子档案的定义：“电子档案是指具有保存价值的归档电子文件及相应元数据、背景信息和支持软件。”

2 电子法律制度的发展

2.1 世界各国关于电子法律制度的发展历程

从世界各国关于电子文件法律地位的立法进程看，由于许多国家传统的证据法都要求提交证据的原件。而电子文件最原始的形式是储存在计算机内的磁性介质中的电子数据，无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能为人识读，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。如果仍然只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件均不能作为证据的话，由此而否认电子文件所主张的事实的真实性的话，必将对电子商务的国际化潮流造成致命的打击。为了解决这些冲突，美国最早通过判例法确认符合“商业记录”要求的计算机文件可被采纳为最佳证据，并允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，可以使用抄本证明原件内容。并于1995年首先在犹他州颁布了《数字签名法》，成为全世界第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。

1996年联合国国际贸易委员会推出了具有风向标意义的《电子商务示范法》。该法第五条明确规定了“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”并在第八条、第九条对电子文件的原件形式和证据能力作了更具可操作性的详细阐述。

之后，许多国家和地区纷纷制定了实质意义上的电子商务法律，均承认电子文件与现实的书面文件具有相同的法律地位。其中，有代表性的包括：1997年意大利的《数字签名法》，1998年新加坡的《电子交易法》，1999年加拿大的《统一电子证据法》，2000年5月欧盟的《电子签名统—框架指令》等。

菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》更加开宗明义：确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息，以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等，都纳入到电子证据的范畴中来，使电子证据的法律概念呈现广义化特征，从而使电子档案独立的凭证或者证据属性得以充分体现。

2.2 我国电子档案制度的发展

在我国规范档案法律地位的基本法——《档案法》，甚至在1996年的修正时，电子档案仍然没有被纳入档案的概念之中，国家档案局1999年6月发布的《档案法实施办法》第21条规定：“档案缩微品和其他复制形式的档案载有档案收藏单位法定代表人的签名或者印章标记的，具有与档案原件同等的效力。”应当说这一规定为电子档案法律效力的确认奠定了一个良好的开端。1999年3月通过的《合同法》第11条首次赋予数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)于书面形式同等的法律地位。这里的“数据电文”显然指的是电子文件。但该法条仅对合同有效。我国的刑事、民事、行政三大基本诉讼法中也均没有给予电子文件证据以独立的法律地位，而是被涵盖在视听资料中，并附加了苛刻的“结合本案的其他证据”、或“经对方当事人确认、公证审查”等条件，才能作为认定事实的依据。

2005年4月1日《电子签名法》的施行，标志着我国第一次从法律层面上给予电子文件法律地位的确认，尽管其主要适用于商务领域当事人的约定使用，但其赋予电子签名具有与手写签字或者盖章同等法律效力，同时确认符合一定条件的电子文件“视同为满足法律、法规规定的原件”、“不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”的规定，毕竟为电子档案回归其独立的凭证、证据能力及原件的法律地位，扫清了法理上的障碍。

此外，《档案工作基本术语》《电子公文归档管理与管理规范》《建设电子文件与电子档案管理规范》《企业档案工作规范》的陆续公布施行，则为确保各类电子文件的法律效力，提供了权威性的管理规范和技术标准。

而2011年被提请审议的《刑事诉讼法修正案草案》将“电子数据”作为一种独立的证据种类的规定，看似寥寥几字，却意义重大。这一修正案一旦通过，意味着电子档案将彻底摆脱长期以来司法实践对其法律效力质疑的尴尬局面，从而为电子档案的全面立法铺平了道路。

3 我国电子档案的立法建议

基于我国目前电子档案立法的空白和其管理规范和技术标准的初具框架现状，笔者建议应采取“母法先行，子法细行，地方试行，逐步推广”的立法步骤，以达到既要解决目前电子档案的法律地位和效力问题，又要考虑立法的全面、准确，更要兼顾法律的可操作性。

3.1 母法先行

首先在《档案法》的修订中明确电子文件、电子档案概念的内涵和外延及其法律效力，并对电子文件的归档要求、认证机构运行机制等作宏观方面的原则规定，既对电子档案的法律地位予以确认，又为规范具体的电子文件立法形成方向性的指引。

3.2 子法细行

由于电子文件贯穿到社会的方方面面，一部《档案法》远不能囊括电子文件法律规范的全部，所以在我国已有或者即将颁布的有针对性的电子文件法律、法规和规范性文件中，应当详细地修订或规定具体的内容，做到既要统筹兼顾，又要避免互相冲突。

3.3 地方试行，逐步推广

由于电子档案的内涵在不断丰富，其立法在国际上也没有多少经验可循，直接进行国家层面的立法可能由于高度的抽象、概括而不具有可操作性。如果先由地方立法，不仅调整范围小，而且可灵活地作出更具可行性、可操作性的调整，待先行探索的方案成熟时，再将其上升到国家层面的法律，从而保证了立法的严肃性。例如：由安徽省档案局研究制定的《文书类电子文件元数据方案》档案行业标准通过安徽省范围内的试用可行之后，由国家档案局审定并在全国颁布施行。