浅析我国关于禁止传销的法律制度

黄俊

随着我国政策和法律的不断变动，“传销”一词在不同时期有不同的涵义。自传销进入中国以来,一直到1998 年4 月21 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台前，“传销”与“直销”没有明显界定。2005年出台的《禁止传销条例》出于多重考虑，将“收取高额入门费”、“团队计酬”和“拉人头”等传销行为列为违法行为，实际上相当于国外立法中说的“金字塔欺诈销售”。

多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。因此直销商的收入，除了自身销售产品的酬劳外，还可以通过发展新的直销商，提取一定的佣金作为奖金。多层次直销本属于正当的营销方式，但因为其具有组织的封闭性、交易的隐蔽性、营销人员的分散性等特征，在实际运作中很容易被一些不法商人利用。国际上称为“金字塔欺诈销售”，也叫“老鼠会”。“金字塔欺诈销售”本质上是一些操纵者通过所谓的几何倍增模型引诱、发展人员并收取他们高额入门费用，从而达到敛财目的的行骗犯罪活动。

一、传销罪名法定的必要性

（一）严峻的形势及传销的危害

20 世纪90 年代初期,直销开始进入中国，随着其快速发展，相关管理法规没有及时出台,一些不法分子打着“直销”的幌子，采用虚假宣传、“拉人头”、收取高额入门费等手段敛取钱财，从事传销活动。针对上述情况,1998年4 月，国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，明确指出：传销经营不符合我国现阶段的国情,已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。2005年国家施行《禁止传销条例》。

（二）现行规定不足以规制传销犯罪

2009年2月28日我国人大常委会审议通过《刑法修正案（七）》以前，我国并没有专门针对传销的罪名，打击传销犯罪的主要法律依据是最高人民法院在2001 年3 月29 日给广东省高级人民法院的复函《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，其规定：“对于1998 年4 月18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

二、我国“传销罪”罪名法定之路径及其完善

1.传销罪的概念

传销罪概念的认定关键在于对传销的认定，要完整、准确地认定传销罪名，必须明确传销的本质特征。

笔者认为，我们所要禁止和严厉打击的“传销”本质上是“借新债填旧债”、没有经济增值的所谓交易，是一种商业欺诈行为，内涵等同于国际上普遍禁止的“金字塔欺诈销售”。传销的主要特征如下：（1）以高额回报或者收入为利诱，吸引参与者加入；（2）参与者加入时通常要支付高额的入门费；（3）参与者的报酬主要来自介绍他人加入和自己的下线介绍他人加入的入门费，而非向组织外的最终消费者销售产品或提供服务的利润；（4）在行销过程中强制或鼓励参与者超出自身能力囤货；（5）产品价格通常高于其自身价值，或者大大高出合理价格；（6）无退货保障或退货条件苛刻。

认定传销的关键在于判断参与者的收入来源，若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润，则认定为传销。至于如何界定“主要”的概念，个人认为可以参考美国联邦贸易委员会在1997 年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企业Jewel Way 判例中关于“最终销售”的界定，即“50%原则”。该原则要求直销公司的销售收入至少50%来自非行销计划参与人，而非直销网络之外的最终消费者，否则有传销之嫌（FTC v. Jewel Way International Inc. 1997)。

2.传销罪的构成要件

（1）客体要件

本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。本罪的犯罪对象是公民个人财产,通常是货币。

（2）客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。但不是所有的传销行为都构成犯罪，情节一般的，属于一般违法行为，由工商部门予以行政处罚；只有行为人实施传销行为情节严重才构成犯罪，依法追究刑事责任。另外，要区分传销罪与直销活动中的违规行为。情节严重的认定应结合传销涉案金额、传销发展人员数量、传销中使用的手段以及造成的影响等多方面因素综合衡量。个人认为涉案金额可以参考诈骗罪中的3万元人民币或者当事人及其下线累计发展人数20人为界定“情节特别严重”之标准。

（3）主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。

（4）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法牟利的目的。

3.本罪与其他罪名的区别

（1）传销罪与集资诈骗罪的区别

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪与传销罪有相似之处，它们都使用新投资者的资金支付给较早入局的投资人。但是二者是有区别的。1） 从客体上看，集资诈骗罪侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权，而传销罪侵犯的是社会经济秩序、社会管理秩序和公民的财产所有权。2）从客观行为上看，集资诈骗罪行为人往往要求他人以资金投入而承诺以利息、红利、利润等形式定期返还巨额利益，一般没有或者很少有货物经营行为。传销罪一般以销售产品或提供服务为幌子，存在货物买卖行为，但利益主要靠传销人自己亲自发展下线来获取。3） 从主观方面来看，集资诈骗罪需以非法占有为目的；而传销罪行为人在主观上具有非法牟利的动机。4）从危害后果看，集资诈骗的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人众多。而传销中的受害人数和金额都较集资诈骗要少。因此，集资诈骗的危害后果比传销的要严重很多。

（2）传销罪与非法经营罪的区别

非法经营罪和传销罪二者概念的外延不同，有很大的区别，前者是扰乱市场秩序，而且有经营活动，有真实的商品、标的在交易。而传销活动没有领取营业执照，也不可能获得行政许可，往往以拉人头、收入门费为主要谋利手段，并没有正常的市场交易活动。此外，非法经营罪需要计算经营所得，这与传销行为的所得是不同的。

4.草案中对本罪规定的不足之处

《刑法修正案（七）》（草案）对本罪犯罪主体的刑法规制范围不够，仅仅针对传销的组织、领导者，而没有针对积极参与者，而现实中积极参与传销者，其社会危害性同样很严重，主观恶性很大，应规定为传销罪的主体。积极参与者是指多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的人员。草案中规定“传销行为依照法律、行政法规的规定确定”，因此尚需要完善相关的行政法规和配套措施，科学界定传销的法定概念，并明确“情节严重”和“情节特别严重”的表现形式，以及这界定二者的衡量标准，以有效加强执法。