从医疗侵权举证责任配置的变迁观察立法机关价值取向的调整

刘 亮

（首都医科大学卫 生法学系， 北京 100069）

我国《侵权责任法》专章（第七章）规定了医疗损害责任，且在立法编排上与产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任和饲养动物损害责任等特殊侵权行为并列，这是我国民事立法（技术）的创新，因为严格说来，医疗损害并非归属于特殊侵权行为的类型，而仍然是以过错作为责任构成要件的一般侵权行为。因此，我国《侵权责任法》自公布实施以来，理论界和实务界的质疑之声就始终没有停息。但有一点是确定的，即两大法系的主要代表国家均将医疗侵权定格于过错责任，彼此之间的差别聚焦于“过错”的认定方式或者客观表现不同。例如，作为英美法系代表的美国在医疗侵权纠纷案件中经常适用“事实自证”（resipsa loquitur）的证据规则来减轻原告的举证负担；在大陆法系国家，德国和日本分别采用了“大概证明理论”和“过失大概推定原则”予以证明医疗机构在医疗侵权纠纷案件中存在过失[1]。在我国的侵权法理论中，尽管理论界和实务界对侵权责任的归责原则所涵括的内容尚存分歧[2]，但有一点是确定的，即归责原则决定了当事人之间的举证责任分配，医疗侵权纠纷案件亦概莫能外。综观而论，我国在处理医疗侵权纠纷案件这一问题上，医患双方当事人之间的举证责任分配一共经历了三个不同的历史时期。

1 我国医疗侵权举证责任分配的历史演变

1.1 第一阶段（2002年4月1日之前）

2001年12月6日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释获得通过，并于2002年4月1日正式实施。该司法解释第83条规定，“2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。”因此，在该司法解释正式实施之前，规制医疗侵权纠纷案件举证责任分配的法律依据主要是1987年6月29日颁布实施的《医疗事故处理办法》。2002年2月20日，国务院通过了《医疗事故处理条例》，并于2002年9月1日正式实施，该条例实施后，《医疗事故处理办法》同时废止。需要解释的是，尽管《医疗事故处理条例》在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释出台之后实施，但从医患双方当事人的举证责任分配这一视角观察，该条例与《医疗事故处理办法》完全一致，即完全由患者举证证明医疗机构存在过错且患者的损害与医疗行为之间存在因果关系，否则，患者将因举证不能而承担败诉的法律后果。

1.2 第二阶段（2002年4月1日～2010年6月30日）

2002年4月1日～2010年6月30日，这一时期正处于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正式实施之后和我国《侵权责任法》正式实施之前，医疗纠纷案件当事人（医患双方）举证责任分配的主要依据是该司法解释的第4条第（八）项，其规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”坦率地说，理论界和实务界对该条的理解不尽相同，有的学者认为此条是关于举证责任倒置的规定，有的学者认为此条并非是举证责任倒置的规定，而应当被视为举证责任的转移，目的是为了解决医患关系中的信息不对称和患者不掌握病例的矛盾，进而有利于此类案件的审理[1]，但无论如何，有一点是确定的，那就是该条与我国《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》相比，医患双方的举证责任配置发生了重大变化，即医疗过错和因果关系的举证责任由患者转移向了医疗机构。当医疗机构不能完成该项举证时，其必须承担败诉的法律后果。

1.3 第三阶段（2010年7月1日之后）

2010年7月1日，我国《侵权责任法》正式实施，其在第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”从上述两条的内容观察，我国在处理医疗纠纷案件中，坚持了患者承担医疗机构存在过错和因果关系的证明责任作为基本原则，同时在特定条件下实行过错推定，即给予医疗机构提出反证的机会进行抗辩，比如提出法定的免责事由，否则在患者完成了损害、因果关系等初步举证后，医疗机构的侵权责任即告成立。其与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》最显著的差异在于，不仅医疗过错原则性地转移到了患者一方，而且患者损害与医疗行为之间的因果关系的证明责任也绝对性地复原给了患者一方；与《医疗事故处理条例》、《医疗事故处理办法》最显著的差异在于，在成立我国《侵权责任法》第58条规定的三种情形时，医疗过错的举证责任不须由原告举证，倘若医疗机构不能提出法定的免责事由进行抗辩，则直接推定其有过错。

从我国医疗侵权举证责任分配的三个历史阶段考察，我国《侵权责任法》试图在《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之间取得某种平衡，这一平衡至少包括以下两个方面：第一，当事人所处的信息格局需要基本对称；第二，各主体之间的利益保护得到公平兼顾。需要说明的是，此处的“主体”主要涉及患者、包含医务人员在内的医疗机构、社会公众等三个方面。在一定程度上说，我国医疗侵权举证责任分配的三个历史阶段恰恰是信息不对称与平衡保护相互博弈的结果。

2 信息不对称和利益平衡对医疗侵权举证责任分配的影响

2.1 信息不对称和平衡保护的内涵

2.1.1 信息不对称

新自由主义代表人物哈耶克（Hayek）曾把知识作了科学知识和特定时间、地点知识的划分，前者是由专家所掌握的被有机组织起来的知识，可以在理论和书籍中获得；后者是由当时和当地的人所拥有，在一定程度上说，这里的“知识”就是信息。所谓信息不对称（Asymmetric Information）是指信息在相互对应的经济主体之间呈不均匀、不对称的分布状态，即有些人对某些事情的信息比另外一些人掌握得多[3]。大致说来，引起信息不对称既有客观方面的原因，亦有主观方面的局限。就客观方面而言，人们在实践中不可能获得自己所需的全部有用信息，进而使自己的每一次决策均达致效益最大化和损失最小化；其次，随着科学技术的发展，专业化分工的日益精细，使得信息的融通仅局限于特定领域，容易被特定人群所垄断；最后，囿于时空迁转等原因，主体在特定时空下所获得信息将在瞬时间变成历史信息，无法及时跟进，进而实现更新；就主观方面而言，主体在利益冲突面前容易滋生道德风险，很可能会人为制造信息不对称，进而作出“损人利己”的决策；其次，主体的主观偏好使得其在搜集和获取信息的过程中，容易导致偏颇与狭隘。比如，主体一般会积极地搜取对自己感兴趣的信息，而对其不感兴趣的信息，其关注度将有可能（大幅）下降，甚至被忽略，从而导致信息不对称；最后，信息的搜集和获取需要支出一定的成本，当这种成本大于机会成本时，决策主体往往选择放弃信息的搜集与获取工作，这亦在一定程度上形成了信息的不对称。对信息不对称理论的研究始于美国20世纪70年代，现已成为信息经济学研究的一个核心内容。信息不对称理论旨在说明，在一个不完全的信息市场中，相关信息在交易双方的不对称分布对市场交易行为的影响以及由此产生的市场运行效率问题。尽管我国理论界和实务界对“医院”和“患者”的定位存在分歧，即是否承认医院处于销售者（甚至特定情形下的生产者）和患者处于消费者的地位，但有一点不容置疑，即在医疗侵权纠纷案件中，作为专家的医务人员和医疗机构显然与患者处于信息不对称的格局之中。具体而言，医疗机构和医务人员掌握的信息多，而患者掌握的信息少，毕竟患者本人又身为医务人员的情形仅属于一种非常规的例外，而且还要剔除专业不相通的情形。

2.1.2 平衡保护

我国《侵权责任法》第1条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐的稳定，制定本法。”按照笔者的理解，就医疗侵权纠纷案件而言，该条中的“民事主体”不仅包括受害人（患者），而且包括侵害人（医疗机构及医务人员），还包括其他社会公众（除受害人之外的其他患者）。我国侵权法学者张新宝教授认为，侵权责任法的平衡保护是指对受害人的民事权益与行为人的行为自由予以均衡而恰当的保护，即受害人的损害在符合归责原则和责任构成要件的前提下，大致能够得到等值的赔偿；侵权人通常要对自己的加害行为造成的损害承担赔偿责任，但是过错责任原则、抗辩事由、与有过失等制度也为其“开脱责任”留出了若干后路，其行为自由受到同等的保护[4]。笔者大致同意这一观点，但亦应注意到，医疗侵权纠纷案件与其他侵权纠纷案件有所不同，它试图在患者损害赔偿、医疗机构（包括医务人员）的行为自由以及社会公众的利益（例如医疗技术的发展与进步等）中取得平衡，使三者均能得到公平而有效地保护。

2.2 信息不对称和平衡保护之间的相互博弈

2.2.1 信息与保护全面倾斜医疗机构

自进入20世纪80年代中期以来，为了适应改革开放的需要，我国医院处于稳步推进和快速发展时期，医院数量不断增加，医务人员逐年增多，医疗技术大幅提高，医疗设备全面更新。为此，党中央、国务院曾多次发文对其予以财政支持和政策保障，逐步将医院推向了一个较为“优势”甚至“强势”的地位。因此，自1987年6月29日颁布实施《医疗事故处理办法》之后，对于医疗事故的案件处理一直遵循的是我国于1987年1月1日正式实施的《民法通则》第106条第2款的规定，即过错责任原则——完全由原告对医疗机构存在过错和因果关系等责任构成要件进行举证。由于这一时期的案件数量不多，患者的法律意识淡薄，且国家过分强调处于“强势”地位的医院的快速发展，因而在我国的司法实践中，并没有意识到这是一个很大的问题。但仔细想来，《医疗事故处理办法》仅对构成医疗事故的纠纷案件进行赔偿，而是否构成医疗事故又取决于医疗事故鉴定结论，从民事诉讼证据的角度考察，作为专家证言的鉴定结论属于案件的事实范畴而非法律范畴，因而法院对其真实性、准确性有权进行审查，但无论是《医疗事故处理办法》，还是此后颁布的《医疗事故处理条例》及其相关司法解释，均无这方面的规定，这直接导致了在医疗侵权审判实践中，鉴定结论几乎成为了“圣旨”，不容置疑。但问题在于，根据我国《医疗事故处理办法》第12条第2款和《医疗事故处理条例》第23条的规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会主要由医疗卫生专业技术人员等组成。因此，这种“同行评价同行”的弊端就无法避免，其自身的独立性和公正性必遭质疑[5]，极易使患者一方当事人处于非常不利的境地，进而使医务人员和医疗机构双双免责；其次，在2002年《医疗事故处理条例》实施之前，医疗机构没有义务提供病历，因此患者几乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任，举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。但我们又很容易发现，医疗机构与患者相比，其在距离证据的远近、接近证据的难易程度、收集证据能力的强弱等诸多方面均处于明显的优势地位。换言之，二者处于极为不对称的信息格局之中；最后，2003年1月6日，最高人民法院曾发布了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》这一司法解释。该司法解释第1条规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这一规定人为地将医疗事故与非医疗事故所形成的人身损害赔偿区分开来，而忽略了二者具有相同的本质（均为损害）仅是损害程度存在差异而已，这直接导致了理论上的混沌和实践中的错位。这具体表现在，由于《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》对医疗费、误工费等赔偿项目、赔偿标准远少于和低于2003年12月最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因而出现了非医疗事故赔偿额高于医疗事故赔偿额的现象，即受到较轻损害的患者往往比受到较重损害的患者获得更多的赔偿，这一局面一直跨越了医疗侵权举证责任的第二阶段，直到第三阶段才宣告消灭，显然有悖常理。因此，在医疗侵权举证责任分配的第一阶段，患者的利益保护并没有得到充分的重视，医疗信息在医患之间亦处于极为不对称的格局中，医疗机构的利益得到了过度维护，唯一值得称道的则是，这一规定间接促进了医疗技术的发展与进步。综上所述，各利益主体在这一阶段信息与保护格局中的情况就可以简单地表述为表 1。这也意味着，完全实行过错责任原则的做法必将得以修正。

表1 各利益主体在第一阶段信息与保护格局中的情况

2.2.2 信息与保护全面倾斜患者

在医疗侵权举证责任分配的第二阶段，我国《医疗事故处理条例》已经颁布，其第10条第1款明确规定，“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”第2款规定，“患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。”由此可见，我国《医疗事故处理条例》在制度上保证了患者的知情权，从而在信息格局中与医疗机构处于大致相当或者对称的地位；其次，针对医疗过错和因果关系的举证问题，这一阶段采用先行推定医疗机构存在过错和构成因果关系的做法，在这一前提下，允许医疗机构提出反证，即就其自身不存在医疗过错和不存在因果关系进行举证，否则前述推定成立。继该规定出台之后，司法实践对这一模式变迁也作出了积极的回应，大量的医疗纠纷案件涌进法院，且从判决的结果观察，医疗机构在诉讼审判中多以败诉告终。与我国大陆地区不同的是，我国台湾地区却似乎没有遇到这样的问题。据调查，台湾地区2000年之后的医疗损害责任案件，由原告就被告过失负举证责任，原告胜诉率仅 19%；若举证责任倒置，由被告负担其无过失的举证责任，则原告胜诉率则为 41%。在举证责任倒置的情况下，由被告负担举证责任案件，医疗机构仍有59%的胜诉率[6]。应当承认，我国这一时期的法律规定对医疗机构的举证责任十分严苛，虽然从设立初衷上考察是为了规范医疗行为和诊疗活动，但在实践中却演变成了医疗机构为了躲避责任而实施过度检查、采取保守治疗等不利局面，严重制约了医疗技术的发展和进步。从长远的角度观察，医疗技术的滞后又会反过来影响到其他任何不特定患者的利益实现，涌现出大量的医闹事件。综观而论，各利益主体在这一阶段信息与保护格局中的情况就可以描述为表 2。因此，实行完全的过错推定制度亦是注定要被修正的。

表2 各利益主体在第二阶段信息与保护格局中的情况

2.2.3 信息与保护的均衡配置

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释经过8年的实践运行，立法机关认为有必要在此基础上进行修正。于是在制定我国《侵权责任法》之初就重点考虑了这一问题，但来自理论界和实务界的同志却意见不一，有的主张实行过错责任原则，有的主张仍然实行过错推定原则，有的主张实行无过错责任原则，甚至还有的提出公平责任原则亦有适用的空间[1]。我国立法机关在综合考量各种意见的基础上采纳了过错责任为基本归责原则，同时规定在特定情形下实行过错推定制度，具体表现在《侵权责任法》第54条和第58条。第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”同时，为了平衡医患双方在信息和保护方面的格局，促进医疗技术的持久发展与进步，我国《侵权责任法》辅以医疗机构的告知、说明以及禁止实施不必要检查义务等规定予以配套保障。例如该法第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第61条规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”由此可见，我国《侵权责任法》使医患当事人在信息格局和利益保护方面均处于基本平衡的地位，同时兼顾了社会公众利益的保护，可以简单描述为表3，基本契合了我国《侵权责任法》平衡保护的思想。

表3 各利益主体在第三阶段信息与保护格局中的情况

3 结语

我国《侵权责任法》医疗损害这一章虽然对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一司法解释作出了重大修正，同时又比《医疗事故处理条例》的立法层次更高，但这并不能说明其已经完美无缺了，相反，其仍然留下很多的“缺口”需要弥补，首当其冲的就是其如何与我国《医疗事故处理条例》、《执业医师法》等单行法律法规的衔接。另外一个重要的方面就是，我国《侵权责任法》并没有对医疗事故鉴定做出更为详尽的规定，仍然没有从根本上解决好我国先前存在的医学会鉴定和司法鉴定的“二元化”现象，这为最高人民法院出台有关鉴定的司法解释留下了充分的空间[7]。除此之外，在实行医疗过错和因果关系双重推定的模式下，医疗机构申请鉴定需要预先缴付鉴定费用，而在《侵权责任法》的背景下，需要由患者预先缴付鉴定费用，在实践中会不会因为患者无力缴付鉴定费用而自动承担举证不能的法律后果，如何通过其他制度予以保障亦是立法机关接下来需要重点考虑的问题之一。倘若从这些方面考察，医疗侵权纠纷案件要想得到彻底而公允地解决，则仍是任重而道远！

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2010:742-743,785-786.

[2]王卫国.民法[M].北京:中国政法大学出版社,2007:594-595.

[3]刘光岭.信息不对称对绿色产品市场的影响——基于制造商和消费者关系的研究[J].山西财经大学学报,2007,(8):68-69.

[4]张新宝.侵权责任法立法: 功能定位、利益平衡与制度构建[J].中国人民大学学报,2009,(3):4.

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:223.

[6]杨立新.论医疗损害责任的归责原则及体系[J].中国政法大学学报,2009,(2):68.

[7]王 成.医疗侵权行为法律规制的实证分析[J].中国法学,2010,(5):122.