论行政自由裁量权的伦理问题

仓明

摘 要：行政自由裁量权的存在和广泛运用是现代行政的必然要求。在伦理学的视野中，行政行为人是具有一定意志自由并能够运用伦理理性进行独立价值判定和道德决策的行政主体。因此，行政自由裁量权从本质上来讲就是一种伦理裁量权。一个健全的行政自由裁量行为至少应符合公正、合理、灵活、诚信、程序等伦理要求。我们应通过加强行政伦理教育，确立正确的裁量观，建构德性伦理，强化行政自律精神，使行政伦理制度化以及设立行政伦理监督机构等措施，实现行政伦理对行政自由裁量权的规制。

关键词：行政自由裁量权；行政伦理；行政行为人

中图分类号：DF312文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）06-0028-04

自由裁量是当代行政发展的重要特征和趋势。国家实现行政职能需要行政管理的能动性，而行政管理能动性的实现又依赖行政自由裁量权的运用。行政自由裁量权既是行政法学、行政伦理学的一个复杂的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权力管理国家公共事务过程中需要解决的一个实践问题。探讨行政自由裁量权，研究如何正确行使行政自由裁量权，对加强依法行政，提高行政水平都具有十分重要的意义。

一、问题的提出

行政自由裁量权是指行政行为人在法律法规规定的原则、幅度、范围内，依照立法目的和公正合理的原则，结合行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施公务管理的权力。现代行政必然要求行政自由裁量权的存在和广泛运用。王名扬教授在《美国行政法》中，详细分析了现代行政为何要被授予广泛的裁量权。他指出：现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化；现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定；现代行政技术性高，专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；现代行政范围大，不可能制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；法律关于行为的种类和幅度规定即使存在诸多可供选择的规定，行政机关在具体适用时也需要自由裁量权，才能作出合理、公正的决定[1]。

行政自由裁量权有其存在的必要性，但在实际运行中，容易造成权力滥用和显失公正的现象。权力从本质上看具有自我腐蚀和自我扩张的特性。因此，行政自由裁量权是一种有着合法外衣的特殊行政权，如果运用这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，将因为权力的滥用而导致腐败。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的规制。

从法律角度说，对行政自由裁量权的规制主要有行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则要求行政主体按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其行政行为承担相应的法律责任。它主要审查行政自由裁量权的行使是否合法，是否超越了法定的幅度、范围而越权违法。行政合理性原则要求行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的目的和精神，基于正当动机和适当考虑[2]。目前，理论学界已形成共识，行政自由裁量权的行使，除了理所当然地必须遵循行政合法性原则外，更应受制于行政合理性原则。但具体如何以合理性原则规制行政自由裁量行为，实践中却缺乏可操作性。行政行为人的裁量必须符合公平、正义、适当、合理的理念，这不仅取决于行政行为人的执法水平，同时还受到行政行为人的人生观、价值观、心理状态等因素的影响。现实中权力的运作方式、效率与效果在很大程度上取决于行政行为人的主观价值判断。这就是从行政伦理角度研究行政自由裁量权的重要动因。

二、行政自由裁量权的伦理本质

所谓行政伦理，指调整行政行为人在国家事务的管理活动中所产生的各种利益关系的，并能以善恶进行评价的行为规范以及制度、体制、规则、程序等行政构件所体现的伦理精神和道德倾向。行政伦理的本质在于追求行政过程的伦理价值及行政行为人的道德完善，即行政的道德化诉求[3]。行政自由裁量权是行政伦理学的一个核心概念，从一定意义上讲，它就是一种伦理裁量權。有学者提出，确定行政自由裁量是适当、合理而非滥用权力，其评判标准包括：是否符合法律精神，是否正确理解法律原意，是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑，是否受先例和惯例约束，是否滥用程序自由，是否不行使或忘记行使行政自由裁量权等等[4]。在这里，行政行为人的能动性被放在了行政自由裁量权行使的中心位置。它要求行政行为人依据理性来行使权力，侧重于考察行政行为人的主观意识领域，也就是行政行为人如何对行政自由裁量权加以合理控制，使公平正义得到最大限度的彰显。在行政伦理学领域，行政行为人是具有一定意志自由并能够运用伦理理性进行独立价值判定和道德决策的行政主体。他们根本性地受自身个体伦理自主性的约束，有能动的道德义务承担倾向，具有公共利益和个人私利的共同价值载体的特性[5]。

库珀对行政伦理问题的探讨告诉我们，同每一个生活在现代社会中的普通人一样，行政行为人必须同时在家庭、社区和社会中承担着不同的角色，每一种角色都须承担一系列的义务和责任，有着各种不同的利益诉求，这必然会导致各种角色之间发生利益冲突，难免使行政行为人处于尴尬、矛盾之中。因此，行政行为人必须通过某种行为才能最终消解这些冲突。但对于采用何种行为，通常拥有很大的随意性。尽管法律和法规会从原则上对行政行为人的行为进行角色规范，但它们通常只是给行政行为人的行为提供一些含义宽泛的倾向性指导，如何精确到具体实践中是行政行为人自己的任务。这样一来，对于拥有一定自由裁量权的行政行为人来说，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的决策，决策者的伦理素质和良知就显得至关重要了。“如果说后现代社会中的政角色具有本质上不可避免的政治性和严重的自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要性”[6]。行政自由裁量权的存在，正说明了行政行为人并不是没有灵魂、没有任何意志自由的政治工具。国家和社会对行政行为人的伦理价值要求体现为：以积极主动的态度，创造性地使用法律和政策所赋予的自由裁量权；忠实地执行国家法律和政策；提供高效率、高质量的服务；维护社会公平和公正等等。行政自由裁量权充分肯定了行政行为人的道德主体性，自由裁量领域就是一个法律作用式微,伦理道德大显作用的特殊领域。在这里，行政行为人的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，行政行为人的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。

行政自由裁量权的规范行使要求行政自由裁量权行使过程中行政行为人的道德完善，它反映了社会对行政行为人的道德诉求。只有拥有公平正义的价值观念、正确的权力观、忠于职业操守的道德品质，才能够作出符合伦理要求的恰当裁量行为。由此，我们确定，行政自由裁量权从本质上来讲就是一种伦理裁量权，没有行政自由裁量权或否认自由裁量权的存在，就没有行政伦理问题可言。

道德规范与法律规范具有的外在强制性不同，它是行为人内心的自我约束。但正是道德规范升华了人的行为。行政伦理学领域的行政自由裁量权无疑是一种深层次的自由裁量权，它揭示了行政自由裁量权的伦理本质，突出了伦理道德在行政自由裁量权行使中的重要性，彰显了行政行为人的公共性角色要求和决策伦理自主性特征，为我们提供了行政自由裁量权行使的伦理道德要求。

三、行政自由裁量权行使的伦理要求

行政自由裁量权行使的伦理要求是指行政自由裁量权正当行使时必须遵循的伦理规则。只有确立科学、合理的伦理规则，才能让行政行为人知道应该做什么、应该怎样做，使行政行为人有着正确的道德价值定位和价值取向。

英国学者加利根在《自由裁量权：官员裁量权的法律研究》中指出，行政自由裁量权的行使结果，应以合理性、目的性、道德性三者综合论述，以期在创新与守成间，透过综合辩证，达到行政效率、效能、公平、公正的均衡状态[7]。我们认为，一个健全的行政自由裁量行为至少应考虑以下几个伦理要求：

1.裁量行为符合公共取向性。这是指公共利益的实现。它要求行政行为人在行使自由裁量权时应超越个人的利益计量，用公共利益至上的原则取代个人利益至上的原则。把公共利益作为一种精神信仰和价值追求融入自己的主观责任意识和实践理性中，使之成为指导行政自由裁量行为的内在而根本的精神动力，当自己面临利益冲突时能够站在公众的立场上并切实采取符合公共利益的裁量行为。

2.裁量行为符合法律目的和精神。我们从符合法律规范的目的和正确理解法律规范原意两个方面来理解。行使行政自由裁量权必须符合法律规范的目的，不得为达到某种其他目的而故意偏离立法目的。在解释不确定的法律概念时，必须符合法律规范的精神、价值目标和公认的基本原则，不得任意进行扩大或缩小的解释，对相同的概念解释不得前后不一致，不得违背已有的规范性文件对此概念所作的政策性解释[8]。

3.裁量行为必须出于合理的正当动机。行政自由裁量权是法律法规授予的，行政行为人在行使自由裁量权时应忠实地执行法律，承担起法律授权的同时所授予的相应责任。因此，行政自由裁量行为的实施必须符合法律授权的要求，不能出于其他不合理的不正当的动机，更不能在执行法律时，强加进将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等，更不能借法律的名义以权谋私、恶意报复。

4.裁量行为具有合理性。这是指行政行为人在行使行政裁量权时，必须基于公平、正义的价值理念，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果等相关因素，不得偏颇一方或忽略某些应该考虑的因素，亦不得考虑与行政行为无关的因素[9]。合理性要求从本质上说是行政行为人的一种伦理判定，它要求行政行为人在自由裁量过程中，综合考虑全部事实情况，排除不相关因素的干扰，以法律规范的明示或默示为指针，正确把握法律规范的意义及规范背后的社会政治、经济、文化内涵,把法律条文与详细事实结合起来，做到自由裁量行为合理、正确[10]。

5.裁量行为体现灵活性。按照罗尔斯的正义理论，正义的社会制度首先要最大限度地保证平等的正义，在无法实现完全平等的正义的情况下，应当实现对最少受益者的倾斜。因此，行政自由裁量权也应当体现原则性和灵活性的统一，实现人性化执法。它要求行政行为人在行使自由裁量权时首先要严格依法行政，遵循法律面前人人平等的原则，体现法律的公正性、严厉性与权威性。同时也应当发挥主观能动性，依照个体正义的价值追求，兼顾情理，使裁量结果尽量符合社会的正义预期，加强政府行政行为的公信力[11]。

6.裁量行为符合诚信原则。诚信原则作为民法中一项最基本、最重要的原则，同样也适用行政法领域。它要求行政行为人实施行政自由裁量行为时应用发自内心的真诚，依据事实真相善意地裁量，应该包括以下几方面内容：一是行政法律规范应具有稳定性和不溯及既往；二是行政活动应当具有真实性和确定性，出于真实的意图和目的，提供的信息准确、真实；三是行政行为人应当信守诺言，应当使依法作出的行政行为的内容得以实现；四是信赖保护，私人基于对行政行为人的行为而产生正当的信赖利益应当受到保护，并有权得到补偿[12]。

7.裁量行为必须认真履行法定程序。行政程序是行政行为人实施行政行为的时间与空间方式，也是行政行为实施时必须遵守的步骤、方式的总称。行政行为人应该遵守程序公开和程序公平原则，依法办事。如果行政行为人违反法定程序、滥用职权、任性而为，将使整个行政体系无法维持，行政的稳定性也必然遭到破坏，行政相对人的合法权益更无法得到保障。当法律明确规定了程序时，行政自由裁量就必须认真履行相关的程序，不得故意不启动程序、拖延履行程序或者为程序的履行设置障碍。

8.行政裁量与行政不作为。行政行为人不能不行使或怠于行使行政自由裁量权。行政自由裁量权是行政行为人实现其职能的重要方式或者手段，不行使或者怠于行使，与积极的滥用一样，可能给行政相对人的合法权益和公共利益带来危害，都需要受到监督和制约[13]。

四、行政自由裁量权的伦理规制

行政伦理追求行政过程的伦理价值及行政行为人的道德完善，在本质上是他律与自律的统一。他律具有被动性的特征，反映的是社会对行政行为人的行为要求。行政伦理更强调精神自律，它反映在行政行为人的价值观念上，体现在行政行为的过程中由行政义务向行政良心的转化。良好的行政自律精神是行政行为人有效履行行政职责的重要条件，它以无形的方式时刻制约着行政行为人的自由裁量行为。能否正确行使行政自由裁量权，科学有效地执行公务，不仅取决于行政行为人拥有的知识和能力，同时也取决于其伦理水平。因此加强行政伦理的规制作用，对行政自由裁量权的合理正确行使是非常必要的。行政伦理对行政自由裁量的规制大致可以通过以下几个方面予以实现：

1.确立正确的价值观导向，形成科学的行政自由裁量观。在现实的行政过程中，价值观念的选择构成了行政模式取向，在任何一个具体的行政实践中都体现了行政行为人对特定价值目标的选择。中国传统社会是一个重视人伦的社会，特别看重人情作用。行政行为人在作出裁量行为时容易受人情观的影响，根据人情关系而不是法理精神作出裁量选择。亚里士多德早就说过，如果说具体的法律规范在执行时可以根据情况加以变化的话，那么，法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。现代行政应该将以“人情”为主的行政伦理观转向以“法理”為主，突破传统行政伦理一般以抽象的善恶分辨为内容的思考，以对社会公正、平等问题的探讨作为现代行政伦理的基本内容，从而使行政行为人形成科学的正确的行政自由裁量观。

2.建构德性伦理，强化行政自律精神。所谓德性，通常指人的内在品德，是“使人成为善良，并获得其优秀成果的品质”。麦金太尔认为：“德性是一种获得性人类品质，这种德性的拥有和践行使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”[14]德性以人格为形式，反映了人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量[15]。德性是行政行为人最需要拥有的品性与资质，这些品性与资质能够使其自觉服务于社会，追求公共利益的实现。德性伦理的建构是行政行为人的道德社会过程，是社会将外在的道德规范转化为行政行为人的内在品德，从而使其遵守道德规范，慎重地选择如何面对行政自由裁量权运用过程中所可能遇到的各种矛盾与冲突。德性伦理建构的最终的目的在于培养行政行为人的道德自觉性与能动性，使之上升为道德信仰，由“他律”走向“自律”[16]。在行政自由裁量权的行使过程中，法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政行为人内在品质的德性，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政行为人自主做出公共利益取向的行政决策[17]。在行政自由裁量前，德性对行政行为人的行为选择起着导向作用，德性此时是“指挥官”。在行政自由裁量进行中，德性对行政行为人起着监督作用，对符合裁量行为规范的行为予以支持，反之予以纠正，德性此时是“检查官”。在行政自由裁量之后，德性对行为的后果和影响有评价作用，特别是能使行政行为人对自己违背裁量行为规范的行为产生强烈的自责和内疚，并决心用实际行动来改正，德性此时是“审判官”。因此，应强调行政行为人德性伦理的建构，强化行政自律精神，才能从根本上改善、提升其行政自由裁量能力。

3.行政伦理制度化，通过制度的强制力来维护自由裁量行为的道德纯洁性。行政行为中，我们一方面应强调行政行为人的行政自律，另一方面也须强化行政他律。人本身所固有的自利动机和认识客观事物的局限性，使得行政行为人不可能依靠内在德性制约而永远正确地行使自由裁量权。仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实的保障。所以，要保证行政自由裁量公正的实施，使行政自由裁量处于一种良好的运行状态，必须有行政伦理的他律保障，即奖赏和惩罚的制度。邓小平说过：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要，这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法做好事，甚至会走向反面。”[18]无数事实也证明，失去制度监控的行政权力是怎样轻易地冲垮了政府行政行为人的道德、良心的底线，把社会公共利益和公民权利仅仅寄托在政府行政行为人的一己善念上，社会可能付出沉重的代价，承担难以估量的伦理道德风险。因此把现代社会的行政伦理原则和要求提升规定为制度，并强调行政伦理的制度化、法律化，制定明确的行政行为人的行为赏罚规范，是非常必要的。它既为行政行为人解决自由裁量行为的伦理冲突提供了一般性的指导，也为惩罚那些违背最低道德要求的自由裁量行为提供了依据[19]。赏为行政行为人的裁量行为提供了内在吸引力，罚又为其施加了外在的压力。通过倡导和禁止并用，内引与外压结合，必能形成行政自由裁量行为趋善避恶的强大动力。通过制度的强制力来维护道德的纯洁性，已经成为现代国家共同的发展趋势。如果不通过法律、制度这样的赏罚机制来体现道德规范的作用，就很难保证伦理规则不被大量地破坏。例如，美國在1978年就制定了《美国政府行为道德法》，在1992年又颁布了内容更详尽、操作性更强的《美国行政官员伦理指导标准》，韩国在1993年也开始实行《公职人员伦理法》，以加强对行政伦理的制度化、规范化，这都是我们可以借鉴的。

4.设立行政伦理监督机构，加强对行政自由裁量权行使的监督。行政自由裁量权的公正行使是一种社会要求和行政标准，实践中的裁量行为是否符合这些要求和标准，需要有适当的监督方式和相应的监督机构来管理。虽然我国的行政法律给予了行政自由裁量相当程度的监督，如行政复议以及特定条件下的诉讼制度，但这些监督手段的成效并不显著，所以加强行政伦理对行政自由裁量权的监督尤为重要[20]。在美国设有政府伦理办公室，韩国设有公职人员伦理委员会来具体监督行政行为人的行为是否符合行政伦理规范的要求。我们可借鉴设立专门的行政伦理监督机关，以立法的形式确定其职责和权限，专门负责对行政伦理行为进行监督并对违反行政伦理的行为进行惩处，强化权力与责任的统一，从而在组织内部创建一个良好的伦理氛围。这样，在行政实践中，行事以公益、正义为核心，以和谐为基础的既有制度，又不违背伦理的适当裁量才能真正实现[21]。

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