论我国应确立绝对再审不加刑原则

2011-04-13王永杰

河南社会科学 2011年1期

关键词：刑罚检察院裁判

王永杰

（华东政法大学，上海 201620）

论我国应确立绝对再审不加刑原则

王永杰

（华东政法大学，上海 201620）

尽管上诉不加刑原则在我国已经得到确立，但是在审判监督程序中加重被告人刑罚，甚至通过再审程序规避上诉不加刑原则的现象却屡见不鲜。这一现象不仅侵害了当事人之合法权利，而且会动摇司法机关的公信力，也不利于社会主义法治的进程。因此，有必要参照国外立法规定之情形，结合我国司法实践，探讨在我国确立再审不加刑原则，并随之确立相关制度保障。

再审不加刑；绝对再审不加刑；上诉不加刑

一、再审不加刑概述

（一）再审不加刑概念

再审不加刑，顾名思义就是指在再审程序中不得加重被告人的刑罚。学者对再审不加刑做了两种不同的区分，即相对再审不加刑和绝对再审不加刑。前者是指在刑事诉讼中，由被告人申请的再审或者其他机关和个人为被告人利益而提起的再审，不得加重被告人的刑罚①。后者是指在刑事诉讼中，无论是为被告人利益提起的再审还是为被告人不利益提起的再审，均不得加重被告人的刑罚。相应地，由于各国社会主流价值观念的差异及刑事诉讼价值取向的不同，“再审不加刑”在各国分为两种模式：一是绝对再审不加刑，以法国最为典型②。二是相对再审不加刑，以德国最为典型③。在我国《刑事诉讼法》中并没有确定再审不加刑原则，但是《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”似乎这条规定倾向于相对不加刑模式，但是不然。《规定》只是确定在“一般”情况下不得加重被告人的刑罚，并没有完全排除不加刑的可能，所以它同相对再审不加刑模式有实质意义上的差别。

（二）再审不加刑原则的理论基础

再审不加刑原则的理论基础在于正当程序和司法公正。

诉讼制度的生命基础首先在于其公正性。刑事诉讼公正一方面就体现在控辩双方皆为诉讼主体、地位平等，保障两者的平等对抗④。法院作为维护法律实施的最后一道屏障，应当维护法律的权威。由于新事实、新证据的发现，认为已经确定的判决可能存在需要改正的错误，应当予以更正，对案件进行再次审理，以维护司法公正的目标。但是，诉讼的生命在于公正，效率低下的诉讼往往使公正丧失意义④。司法效率要求我们尽快对刑事案件作出判定，对已经确定的判决不得再行审理，遵守“一事不再理”原则。现代法治下的再审程序绝非为一切司法错误而设计，或者说绝非为一切并不影响司法公正的司法错误提供补救⑤，只有那些切实为司法公正所不容忍的错误裁判才应该得以纠正。因此，对确有错误需要予以纠正的判决的范围应当严格确定、限制。

正当程序在要求程序安定性的同时，也要求程序的稳定性。被告人的刑事责任如已为生效裁判所确定，则不得任意变更。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”被告人和强大的国家司法机关在司法资源的拥有上存在明显的差距，如果允许国家在通过一审、二审程序之后，还可以通过再审重新对被告人进行追诉，显然与保障人权、正当程序相违背，必然丧失司法裁判公信力，所以有必要对再审条件加以限制。

二、我国应否确立再审不加刑

（一）我国应否确立再审不加刑

理论界和实务界对我国是否应该确立再审不加刑原则，长期存在激烈的争论，有支持者也有反对者。支持者认为，在我国确立再审不加刑原则有以下几方面意义⑥：第一，可以保证被告人申诉权的有效行使。申诉权是宪法赋予公民的基本权利，确立再审不加刑可以消除被告人的后顾之忧，有效保障被告人申诉权的实现。第二，可以保证上诉不加刑原则的有效实施。上诉不加刑原则是对在只有被告人一方上诉的情况下，二审法院不得加重被告人的刑罚。然而，1998年最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，《解释》第二百五十七条第一款第五项规定：“对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”这一条无疑是将“上诉加刑”以法律的形式固定下来，不利于上诉不加刑原则的实施。第三，可以增强司法机关的责任感，确保案件得到正确裁判，节约司法资源。确立再审不加刑原则促使司法机关在一审、二审中对案件作出正确处理，以免放纵罪犯，保证裁判的正确性，从而减少再审提出的频率，节约有限的司法资源，确保诉讼经济。第四，有利于推进诉讼制度的国际化和现代化。在诉讼中确立再审不加刑原则已经成为各国通例，并得到国际社会认可。我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”再审不加刑在我国的确立标志着我国诉讼制度的国家化、现代化。

反对者则认为，在我国不应该确立再审不加刑原则，原因有：第一，再审程序不同于二审。再审程序属于非常救济程序，是为了补救错误裁判，保证案件审理的正确性。案件经过审理查明后，应当按照新确定的事实和证据进行裁判，可以加重被告人刑罚。第二，实事求是一直是我们的指导思想。认识论告诉我们人的认识活动是有局限性的，真理随着时间的推移最终可以被人们所认识。在再审程序中，也应当按照实事求是的原则，确立被告人的刑罚，再审不加刑同“实事求是”原则存在明显的矛盾。

（二）我国确立再审不加刑的意义

本文认为，我国确立绝对再审不加刑原则的意义，主要在于有助于上诉不加刑原则的实现和法检公信力的维护。

1.有助于上诉不加刑原则的实现。上诉不加刑原则按照我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定是指：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”但是，法律对上诉不加刑却有另外之规定，《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》中指出：“必须依法改判的，应当在第二审判决裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第一款第五项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”即如果人民法院认为原判畸轻，虽然不可以在第二审中加以改判，但是却可以通过审判监督程序“纠正判决中的错误”，加重被告人的刑罚。再审也就沦为上诉不加刑原则的“避风港”。贯彻再审不加刑原则就意味着法院已经不可能通过再审来加重被告人的刑罚，上诉不加刑能够得到切实的贯彻实施。

2.有助于法检行使权力之公信力维护。法院、检察院作为司法机关，是公众得以保护私权的最后一道防线，而行使这一功能的前提是法院、检察院具有较强的公信力，否则将会导致公众对公权力的不信任。审判监督程序在我国具有纠正错误裁判之功用。查错误裁判之原因，难免在于强大的国家机关并没有切实履行自己之职责，何况我国还有审级制度保障裁判之正确性。对于检察院来说，其无论是在侦查阶段还是在起诉、审判阶段均具有强大之权力和丰富之诉讼资源保障其行使攻击防御手段，即使在第一审并没有达到其预想之结果，它也可以通过第二审抗诉进行再次追诉，检察机关如果在具有两次攻击、防御的法定程序中依然没有达到预期追诉效果，则不应当再赋予其在再审中加重被告人刑罚之功能，否则，等同于对已经倾向于检察机关的天平再在其方位上加一重量级砝码。对于法院来说，法院作为具有独立行使权力之司法机关，应当切实履行不告不理原则，案件经过第一审人民法院的审判，如果双方并没有上诉、检察院并没有抗诉，则就应当赋予裁判最终确定力，以保障司法权威。

再审加刑一方面使得被告人权利处于极其不确定状态，另一方面使得法院裁判缺乏公信力，也可能使得检察机关在行使职权活动过程中，怠于行使自身职权，浪费司法资源，再者，也会造成法检机关权力行使缺乏公信力。

因此，我国确有必要确立再审不加刑原则。

三、探索：新意义上的绝对再审不加刑

历来理论界就有对我国审判监督程序提出批评，呼吁我国取消审判监督程序的呼声。但是，本文认为，在我国法治化进程不深入，法官素质、专业水平不高，普通民众中“欠债还钱，杀人偿命”的“报应刑”观念依然存在的情况下，再审制度可以纠正在一审、二审中的错误裁判，维护法律的权威和判决的公信力，利于对法院审判工作的监督。取消审判监督程序不符合我们国家现实。

在是否取消再审的争论中，存在另一种观点，即建立三审终审制。首先，一个案件经过三级法院的审理才告终结，会增加法院的诉累。我国刑事案件逐年递增⑦，法院工作压力增大，如果实行三审终审，无疑会进一步加大上级法院的工作量，增加法院的诉累。其次，三审终审也会导致滥诉现象严重，浪费诉讼资源。再次，三审终审将会增加当事人的负担，不利于诉讼经济。我国幅员辽阔，法院分布相对分散，一旦实行三审终审，当事人不得不远赴他乡进行诉讼，尤其是一些偏远地区，情况将更糟。三审终审也会导致部分当事人由于诉讼成本太高而不愿进行上诉，不利于案件事实的发现、当事人权利的保护，以及上级法院对下级法院的监督。因此，在目前阶段，我们不应取消再审制度，也不应当建立三级终审制度，只能在保留再审制度的同时，对它予以完善，充分平衡国家、社会利益和当事人之间的利益。在再审完善中，焦点无疑是被告人的刑事责任问题，也即是否应该确立再审不加刑原则。

对于是否应该在诉讼中确立再审不加刑原则虽然存在争论，但是无论在理论界还是实务界，现在观点基本趋于一致：应当在审判监督程序中确立相对再审不加刑原则，即除检察机关、自诉人抗诉或申诉的案件以外，再审案件不得加重被告人的刑罚。但是本文认为，在我国经济飞速发展以及公民法律水平迅速提高、维权意识增强的情况下，是确立绝对再审不加刑还是确定相对再审不加刑值得探讨，尤其是对于作为代表国家追诉的检察机关抗诉的案件是否可以加重被告人的刑罚，确有商榷之必要。

本文所谓新意义上的绝对再审不加刑同法国绝对再审不加刑原则不完全相同，也和德国相对再审不加刑原则不完全相同。其具体内涵包括：对于被告人提起的再审不得加重被告人的刑罚；对于检察机关等其他部门或自诉人提起的再审原则上不得加重被告人的刑罚，但是存在例外，在符合一定条件的情况下，可以加重被告人的刑罚。

（一）为被告人之利益提起的再审

对于为被告人之利益提起的再审，不得加重被告人的刑罚。被告人经过一审、二审法院的审理，其刑事责任已经确立。在发现新事实、新证据后，认为原判决确有不利于被告人的错误，为被告人之利益而提起再审的，不得加重被告人的处罚。基于对被告人申诉权的保护、上诉不加刑原则的有效实施和国际条约规定、国际惯例等原因，在理论界不加重被告人刑罚之观点已经趋于一致，不再赘述。

（二）为被告人之不利益而提起的再审

根据现行法律规定，在我国有权提起再审的是检察机关和法院，犯罪人和自诉人只有申诉权。因此，在我国有可能为被告人之不利益提起再审的主要是法院、检察院和自诉人。对于为被告人之不利益提起再审是否可以加重被告人刑罚，多数学者认为可以加重被告人之刑罚，而本文认为，此观点有待商榷。为被告人之不利益之再审原则上不应当加重被告人刑罚，但是存在特定情形者不在此限。

1.法院为被告人之不利益提起的再审

有学者认为应该废除人民法院提起再审权，因为由人民法院提起再审不仅违背了一事不再理原则和既判力原则，而且违背了不告不理原则和法官中立地位。本文认为，我们国家的诉讼模式不同于英美法系国家的当事人主义模式，法官拥有较大的“能动性”，且公众普遍具有惩罚犯罪的较大需求，因此，法院在自身职务活动过程中，发现法院的确定裁判确有错误的，可以发动再审。

那么，对于法院在职务活动过程中发现已经作出确定判决的案件，出现新的不利于被告人的事实、证据或者原判决适用法律错误，应当对案件进行重新审理的，是否可以作出不利于被告人的判决，本文持否定态度。

首先，我们国家实行“四级两审”的审级制度。一个案件经过两级法院的审理后，发生法律效力。人民法院作为拥有强大资源的国家司法机关，在案件审判程序中，应当根据双方当事人提供的证据查明案件事实，在认为必要的时候根据法律规定，可以自行依职权或依当事人申请收集相关证据。案件经过一审法院的审理后，如果当事人不服或检察院抗诉，则会引起第二审程序。二审法院并不受上诉和抗诉范围的限制，对原案件全部范围进行审理，当事人可以提出新事实和证据，法院亦可以调查新事实和证据，最终作出裁判。法院在经过两次对案件的审理后，应当可以作出正确的裁判。如果判决确有错误，需要改判，而可能不利于被告人时，法院自身应当承担由此而带来的法律后果，不可以也不应当让当事人再次陷入审判之泥潭，增加其诉累。否则，被告人权利将长期处于不确定状态，即使已经确定，也随时有可能因为第二次、第三次再审而重新处于不确定状态；同时，也会在相当程度上，损害判决的权威性和稳定性。因此，在两审终审制度下，法院由于各种原因而没有查明犯罪事实，作出了对被告人有利的判决，应当由其自身承担责任，所谓“罪责自负”。

2.检察院为被告人之不利益发动的再审

检察院在诉讼过程中具有双重地位。首先，作为法律规定的唯一监督法律实施机关，对人民法院的诉讼活动具有监督的权力和义务；其次，在刑事诉讼活动过程中也是代表国家追诉犯罪嫌疑人、被告人的国家公诉机关。检察院地位的双重属性，决定了检察院对人民法院确有错误的判决可以提起再审。

检察机关在诉讼活动过程中，应该坚持客观性原则，即在履行职责时，必须尊重事实真相，公正地采取诉讼行为，全面收集证据，查明事实真相，维护司法正义。在收集证据时，不仅应当收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据，还应当客观公正地收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻的证据⑧。检察机关在日常职务活动中或根据申诉，发现确定判决有错误，确有需要进行再审的，应当向人民法院提起再审抗诉。抗诉如果为被告人之利益而提起，则不得加重被告人刑罚，若是为被告人之不利益提起，是否可以加重被告人惩罚，理论界存在不同观点，多数学者认为，应当可以加重被告人的刑罚。然而，本文对此有不同之观点，即人民检察院为被告人之不利益而提起的再审，原则上亦不得加重被告人的刑罚。

（1）这是由检察机关的性质和职权决定的。检察机关在我国具有公诉机关和监督机关的双重属性，并且作为代表国家的司法部门拥有被告人所不拥有的强大的司法资源。根据法律规定，检察机关在侦查活动或提起公诉活动中，可以采取搜查、扣押、拘留、逮捕、取保候审、勘验检查等措施，并且检察机关公职人员均是受到良好教育，具有较高专业文化水平和经验的专业人员。在整个诉讼活动过程中，检察机关均参与其中。在侦查过程中，检察机关可以进行监督，并提出要求改正意见和通知，对逮捕进行审批，对移送审查起诉案件进行审批，对法院审判活动进行监督并出庭支持公诉。这一系列活动均可以保证检察机关对案件具有较深刻、清晰的认识，检察机关应该并且能够查明案情事实真相，如果没有查明，致使法院作出有利于被告人的判决，检察机关本身应当承担责任，不应当再利用其强大诉讼资源对抗被告人，否则不利于诉讼经济和资源的节约。

（2）这是由审级制度决定的。我国实行的是“两审终审”制度，在人民法院作出一审判决后，检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误，或是人民检察院根据被害人申诉，认为有理由的，应当向上一级人民法院提出抗诉。人民检察院在法院作出一审判决后，认为法院对被告人判刑畸轻、有罪判无罪、数罪判一罪的，可以向上级法院提起抗诉。法律为了维护司法权威和判决的正确性，赋予检察机关以二审抗诉的救济权，实际上再一次让检察院追究被告人以期达到加重被告人刑罚之目的。如果在再审抗诉中，仍然可以加重被告人之刑罚，则对于被告人之权利保护很难保证，且不利于国家司法资源节约，最为重要的是，会降低检察机关的工作积极性和责任感，出现“一审依赖二审，二审依赖再审”的不正常现象，认为即使一审、二审没有对被告人处于应有之刑罚，也可以通过再审予以加重。因此，检察机关为被告人之不利益提起的再审亦不得加重被告人之刑罚。

3.被告人提起的再审申诉

刑事诉讼的整个诉讼活动是围绕犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任有无及大小展开的。被告人是受法院判决最直接影响之人，因此，他对于不利于自己之判决有强烈的抵触情绪，他提起再审多是为能够减轻或免除自己所受刑罚而进行的努力。虽然，法律亦赋予被告人上诉权，并且规定上诉不加刑原则以有效保障被告人之权利，但是，在强大的检察机关面前，被告人显然处于弱势之地位，为了扭转此种情形，有必要赋予被告人以特殊权利。表现在再审上，即被告人提起之再审不得加重其刑罚，此已为学者认同，并没有争议。

4.被害人为被告人之不利益发动的再审

被害人是犯罪行为的直接作用对象，他对被告人有强烈的追诉愿望，希望对被告人处以更为严重的刑罚，以弥补自己所受到的伤害。但是，我国法律并没有赋予被害人之独立上诉权和再审权。《刑事诉讼法》第二百零四条赋予其申诉权，是否启动再审或提起再审抗诉，还需要经过法院、检察院审查决定。对于被害人申诉如被认为有理由，并据此得以提起再审的，能否加重被告人刑罚，在理论上多数学者均认为可以加重。但是，本文认为，原则上亦不得加重被告人之刑罚。

被害人向人民法院或者人民检察院提起申诉，均可能转化为法院发动的再审或是检察院发动的再审抗诉。因此，它与法院和检察院为被告人之不利益提起再审并无实质区别，亦不得加重被告人之刑罚。但是，对于被害人之利益保障来讲，并不表明无其他之救济。本文认为，对于被害人之权利可以通过国家补偿予以救济，因为被害人和被告人在被告人被处于较轻或免除刑罚中，均无过错，且被告人在诉讼过程中已付出极大的精力，他不能因不可归责于自己的过错而再次受到不利于自己的诉讼过程和结果的危险。所以，完善被害人国家之救济对于被害人和被告人之权利保障不无裨益。

四、结语

审判监督程序作为纠正错误裁判的最终途径，在特定时期起着非常重要之作用。在新的历史时期，废除再审程序目前并不存在其基础，因而有必要对其进行完善。法院、检察院相对于被告人来讲，具有强大的国家权力作为后盾，拥有被告人所不具备的诉讼资源；同时，四级两审制度对于检察机关追诉犯罪行为和法院保障裁判正确性提供了救济，而不应当再允许其在再审中加重被告人刑罚，否则，不仅使得上诉不加刑原则如同虚设，被告人权利处于不确定状态，也影响法院、检察院权力行使的公信力。在考察境外诉讼制度情形之下，结合我国实际，确有必要在我国确立绝对再审不加刑原则，以保障社会主义法治进程的顺利推进。

注释：

①邓华、赖黎明：《关于“再审不加刑”的思考》，载《西南科技大学学报》2005年第1期。

②[法]卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年版，第866页。

③李昌坷：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第132页；陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第357页。

④叶青主编：《刑事诉讼法学》，上海人民出版社2004年版。

⑤虞政平：《再审程序有限性的思考》，载《人民法院报》2001年9月2日第5版。

⑥郑利明、刘爱美：《论再审不加刑》，载《理论月刊》2003年第9期。

⑦最高人民法院王胜俊院长在2010年“两会”作工作报告时指出：2009年，最高人民法院受理案件13318件，审结11749件，同比分别上升26.2%和52.1%；地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3%、7.2%和16.4%。

⑧陈国庆：《检查制度原理》，法律出版社2009年版，第139页。

责任编辑韩成军

1007－905X（2011）01－0102－04

2010-10-01