民事检察权优化配置论纲①

2011-04-13黄生林

河南社会科学 2011年1期

黄生林

民事检察权优化配置论纲①

黄生林

党的十七大政治报告提出了“深化司法体制改革，优化司法职权配置”的重大课题。笔者立足我国检察权是法律监督权的宪法定位②，遵循检察权配置的基本原则和一般规律③，着重探讨民事检察权科学配置，以期对检察职权优化配置有所裨益，进而推动停滞不前的检察改革。

一、民事公诉权

民事公诉权是检察机关基于国家授权或法定情形，代表国家利益或社会公共利益对某些民事公益案件向法院提起诉讼或参与诉讼的权力④。根据现行法律规定，我国检察机关并不享有民事公诉权，这是不合适的。建议在修改《检察院组织法》和《民事诉讼法》时赋予检察机关民事公诉权。

（一）赋予检察机关民事公诉权的正当性根据

第一，法律监督机关宪法地位使然。宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，保障法律的统一正确实施，当然既包括对刑事法律实施的全面监督，也应包括对民事法律和行政法律实施的全面监督⑤。公诉权在本质上是以公权力为基础，以维护国家和社会公益为目的，因此，无论检察机关是提起刑事诉讼，还是提起民事诉讼或行政诉讼，都是代表国家以行使公诉权的方式对刑法、民商法、行政法、诉讼法等法律的实施情况进行监督的权能体现⑤。所以对侵害国家利益和社会公共利益的民事案件提起公诉，实是法律监督应有之义。

第二，公共利益保护主体缺失。固然，在我国现行民事诉讼制度中并不存在民事公诉，但是这是因为当时制定民事诉讼制度时尚不存在设置民事公诉制度的必要性。目前，随着我国社会主义市场经济的迅猛发展，出现了民法公法化的现象⑥，实践中公共利益得不到有效保护的问题越来越突出。这就需要设定一个能够代表公共利益，而且拥有有效法律手段和权威的主体代表国家提起诉讼、参与诉讼。自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益代表的面目出现，作为国家的法律监督机关，其有义务也有能力担当起维护国家利益和社会公共利益的职责⑦。因此，赋予检察机关民事公诉权能够弥补公共利益保护主体缺失这一缺憾，同时也具有现实可能性。人民检察院在实体上拥有完整的结构体系和专业的人员配备，并且拥有监督司法的独立的国家机关的地位，能够从现实上保证公益诉讼中的主体平等和诉讼结果的公正性⑧。

第三，赋予检察机关代表国家利益和社会公共利益提起民事公诉是世界上许多国家的通行做法。例如，在大陆法系代表性国家，法国1806年《民事诉讼法》与《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼⑨；在英美法系国家中，由于检察权被定位为一种行政性质的权力代表国家参与诉讼是无可厚非的；在苏联、东欧等社会主义国家在列宁的检察理论基础下，检察机关提起民事诉讼的范围更加广泛⑩。

第四，符合检察权配置的一般规律。民事公诉权属于程序性权力，不具有实体处分权。当前世界司法改革的潮流是，赋予检察机关的职权在不断充实、扩大，提起、参与民事诉讼的权力就是其中重要一条。

第五，在司法实践中具有可行性。这是因为我国检察机关有历史经验和实践经验以及国外立法实践可以借鉴。据史料考证，大概从清末法学家沈家本主持修律时期到新中国成立初期，都有关于检察机关有权提起和参与民事诉讼的立法，而且国外也有比较丰富的立法实践可以借鉴（11），再加上近十几年检察机关参与民事诉讼的司法实践也在一定程度上为检察机关行使民事公诉权提供了可行性论证（11）。所以检察机关行使民事公诉权具有实践上的可行性。

（二）检察机关民事公诉案件受案条件与范围的限定

保护国家和社会公共利益，虽然需要赋予检察机关民事公诉权，但是检察机关如过多干预，则有诉权被滥用的危险，必须按照谦抑性原则对民事公诉权的行使给予严格限定，以避免检察权的过分扩张。因此，笔者主张对民事公诉案件的受案条件与范围加以必要限定。

民事公诉案件受案条件，实质上是指检察机关受理民事公诉案件的标准，是属于民事公诉范围的前提性条件。有学者提出了把握公诉权范围的四项原则，即有限干预原则、处分权原则、公益救济原则和效率原则。参照国外的立法经验和我国检察机关的民事公诉实践，笔者赞同钟琦同志的意见，即检察机关提起民事公诉，必须掌握两个标准：一是有损害国家利益或社会公共利益的事实，二是无特定主体起诉、特定主体不起诉或者不能起诉（12）。第一个标准是事实条件。只要发生了可能造成损害国家利益或社会公共利益的事实，检察机关就应当启动民事公诉程序。第二个标准是主体条件。检察机关提起民事公诉，毕竟是检察机关公权力对私法领域的强力介入，这种介入应当在穷尽其他救济手段的情况下实施。民事诉讼主要属于私法领域，一般还是以尊重当事人意思自治原则为先。检察机关介入民事诉讼还是非常有限的。只有当国家利益或社会公共利益受到损害又没有其他主体能够给予必要保护前提下，检察机关才能受案，提起民事公诉。

关于民事公诉案件范围，笔者认为限制于涉及国家重大利益和重大社会公益的民事侵权事件为宜。具体范围应主要限制在国有资产流失案件、环境污染案件、垄断案件、消费者权益保护案件等（13）方面。第一类是国有资产流失及其他损害国家重大利益的案件。当前主要包括大、中型国有企业改制中引发的重大民事纠纷以及其他可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件，甚至包括掠夺、破坏国有、集体资源案件，如掠夺式开采、利用矿藏、土地、水流自然资源及毁坏农田、森林、草原等严重损害国家利益的案件。此类国有资产、国家集体资源虽然也有一些行政部门负责管理，但是对于侵害国有资产、国家集体自然资源的违法行为，现行法律并未赋予这些行政管理部门以诉权，这些行政管理部门对行为人只能予以行政处理，而不能追究其民事法律责任，这就致使违法者肆意妄为，侵害行为也就难以得到遏制。因此，应当授权国家和社会公共利益代表检察机关对此类违法行为提起民事公诉，通过行使诉权启动法院的审判活动进而追究行为人的民事法律责任，以保护国有资产不受侵犯。第二类是环境污染公害案件。由于环境污染本质上是对社会公共利益的侵害，也是对国家利益的损害，因为土地、水域、空气等都属于国家领域范围，当然应视为国家重大利益（14）。环境污染公害案件直接侵犯了人类的居住生存权利，负有环境保护监管职责的行政机关通常虽然对此类行为作出行政处理，但往往只是罚款了事，并不能真正追究污染者的法律责任，因此，此类案件应当授权检察机关代表国家和社会公共利益提起民事诉讼。第三类是垄断案件。由于垄断行为不仅侵害了合法经营者的利益，损害了消费者和国家的利益，而且会削弱资源配置的基础性作用，破坏正常的竞争秩序，容易滋生腐败现象，影响甚至威胁国家的经济安全（15）。因此应当赋予检察机关对于此类案件提起民事诉讼的权力。第四类是消费者权益保护案件。当前生产伪劣产品、侵害众多消费者权益的案件不断出现，由于受害者人数众多且分散，不便于保护自身的合法权益，且这类案件往往影响到整个社会秩序和公共利益，理应由检察机关行使民事公诉权以保护消费者权益。第五类是其他案件。如损害社会公共设施和文物、文化遗产、古迹案件等。由于此类民事违法行为，侵害的是国家和公众的合法权益，检察机关应当有权提起民事诉讼。

（三）与民事公诉权有关的几个问题

关于检察机关在民事公诉中的诉讼地位。笔者认为，检察机关作为法律监督机关，代表国家为维护国家利益和社会公共利益向人民法院提起民事公诉，其诉讼地位只能是民事公诉人，而不是一般的当事人。主要理由有二：第一，检察机关的法律监督宪法定位使然。检察机关是民事审判的法律监督者，如果将其定位于一般当事人，将会导致监督者与被监督者的角色错位，无法实现检察权制衡审判权的使命。而定位于民事公诉人，一切问题则迎刃而解。第二，由民事公诉受案条件所决定。没有损害国家利益或社会公共利益的事实出现，纯粹属于一般当事人之间的私法领域内的纠纷，检察机关不会介入，只有当为公益时，才能提起民事公诉。

关于检察机关民事公诉案件的证据制度。证据制度是民事诉讼的核心内容之一。检察机关享有民事公诉权将对传统民事诉讼证据制度带来一定程度的冲击。为确保民事公诉权运行，法律应当对民事公诉案件证据制度作出一些有别于普通民事诉讼证据制度的规定。笔者认为有两点应当立法规定：第一，赋予检察机关调查取证权。这是因为：一方面，检察机关受理的民事公诉案件都是危害国家利益和社会公共利益的重大案件，此类案件大多案情疑难复杂，社会影响较大。赋予检察机关调查取证职权，可以弥补其占有证据资源不足的劣势。另一方面，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定：涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实，人民法院可以依职权取证。既然人民法院可以为维护国家利益、社会公共利益依职权取证，那么检察机关在民事公诉案件中也应当依法享有调查取证的职权。因为检察机关作为民事公诉人并不是单纯为了保护某一方当事人的局部利益，而是为了维护国家、社会等广泛的公共利益不受侵犯。再一方面，检察机关是民事公诉人，并不是案件直接利害关系人，也不承担民事实体权利义务的法律后果，在提起民事公诉之前基本上是局外人，对于案件证据的掌握方面明显劣于案件当事人。在此种情形下，如果不赋予检察机关调查取证权力，其根本就无法提起公诉，进而实现公诉目的。第二，在民事公诉程序中，实行“举证责任倒置”原则。一般民事案件审理，在举证责任分担上，实行“谁主张谁举证”原则。而公益诉讼领域普遍认为，国家利益和社会公共利益高于当事人个人利益，是否有损害国家利益和社会公共利益的事实，当事人承担法定举证责任，有利于查清事实真相，维护国家利益和社会公共利益（16）。

关于检察机关民事公诉案件来源。笔者认为主要有三：第一，公民、法人或社会组织举报、控告、申诉。这是案件主要来源。检察机关通过受理民事案件，进行依法调查认为符合受案条件与范围的，应当决定提起民事公诉。第二，自行发现。检察机关在履行法律监督职能过程中发现案件线索后，依法立案调查和取证以确认是否提起公诉。第三，人民法院通知。人民法院在审理案件过程中认为案件涉及国家或社会公共利益的损害而又没有保护主体，需要人民检察院提起诉讼给予维护的，应当通知人民检察院提起民事诉讼。

二、民事诉讼监督权

（一）强化检察机关民事诉讼监督权的必要性

所谓民事诉讼监督权实质上就是民事审判监督权，笔者之所以称之为民事诉讼监督权是为了涵盖检察机关对法院民事诉讼活动的全部监督，并不仅指狭义上的审判活动。关于检察机关的民事诉讼监督权，有论者坚决主张取消（17）。笔者认为，这种主张是极其荒谬的，不但不能取消，而且应当强化并完善该项检察职权。强化检察机关民事诉讼监督权是有其必要性即合理根据的。

首先，民事检察监督制度有明确的宪法法律依据。对一种法律制度是承认还是否认，要审视有无法律依据（18）。关于民事检察监督制度，我国宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，民诉法规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，并且规定了民事审判监督方式。这足以说明我国检察机关的民事诉讼监督权是有充分的宪法法律依据的，具有合宪性、合法性。检察机关只能依法行使民事检察权，而不能放弃此项权力，这是其法定职责所在。尽管目前民事检察监督制度举步维艰，但是设置该项检察制度20年来的实践证明，该种监督制度对于维护司法公正、保障当事人的合法权益起到了积极促进作用，已经成为当事人获取权利救济的重要渠道。在这种情形下，如果取消检察机关对民事行政诉讼的法律监督，不仅是对检察机关宪法地位的削弱，是对检察机关法律监督职能的取消，而且还势必造成对法院外部监督制衡的失调，并且不可避免地导致对当事人权利救济渠道的堵塞，这与司法改革要强化监督的要求显然也是背道而驰的（19）。

其次，民事检察监督制度有充分的法理基础。民事检察监督的法理基础是国家权力制衡理论（20）。人民法院作为国家的审判机关，拥有定分止争的审判大权，这样一种实体裁决权力，如果没有相应的权力制衡，则无法想象。从分权制衡制度设计看，检察权就是制衡审判权的当然权力。民事审判监督就是建立在权力制衡基础之上的纠错机制，它既保护了当事人的合法权益，又维护了人民法院的审判权威。设置民事检察监督制度的根本目的就是维护法制统一和司法公正。这也是民事再审程序中配置检察权的正当性所在。

再次，强化民事检察监督制度是现实的需要。当前裁判不公问题比较突出，尤其表现在民事审判方面。现实充分证明民事审判违法是一种不争的事实，民事检察监督制度的存在有其客观生成的土壤，是严峻的司法现实需要。可以说，强化民事审判的检察监督已经不再取决于法院或检察院自身的意愿，它与国家的命运休戚相关，关系到社会主义司法制度能否保障在全社会实现公平和正义（21）。

（二）完善民事诉讼监督权立法规定

现行民事诉讼法规定人民检察院有权对民事审判活动实行监督，在理论界和实务界引起了不必要的争议。有的认为“民事审判活动”立法原意是指民事诉讼活动，有的认为它仅指审判阶段不包括民事执行，对民事审判活动监督的方式也仅限定为抗诉。笔者认为，基于检察机关的宪法地位和维护司法公正的需求，对民事诉讼监督权的配置必须拓展、完善，建议修改《检察院组织法》、《民事诉讼法》，完善以下内容：

第一，明确规定人民检察院依法对民事诉讼活动实行法律监督，拓宽法律监督范围。通过此规定解决实践中不必要的认识分歧。因为民事诉讼活动显然包括民事案件的受理、审判以及执行活动，所以，对民事检察监督范围应当予以适当拓展：①明确将民事案件受理纳入法律监督范围。规定人民检察院对人民法院依法应当受理民事案件而不受理的，要求其说明不受理理由，理由不成立，通知其受理；对人民法院依法应当不受理民事案件而受理的，要求其说明受理理由，理由不成立，通知其撤案。为保障检察机关获取信息的知情权，规定人民法院应当将民事案件信息报送人民检察院备案审查。②明确将民事执行纳入法律监督的范围。实践表明，民事执行中消极履行职责或滥用执行权的现象相当普遍，长期以来没有解决好的“执行难、执行乱”问题也与民事执行程序中缺乏必要的检察监督有关。权力行使离不开内外监督，否则极易出现权力滥用。对于法院的民事执行而言，由于其本质上是运用国家赋予的公权力去实现生效裁判所确立的私权，因而具有单方性的特征，如果缺乏必要的外部监督，这种权力自然会去“寻租”，“执行难”和“执行乱”的出现就是一种必然（22）。而检察机关对民事执行进行法律监督则是解决这一问题的有效途径，因此建议将民事执行程序纳入检察监督范围。③明确人民检察院依法应当对违背自愿或合法原则，或者双方当事人恶意串通损害国家、社会利益而达成的调解书提出抗诉。民事诉讼法律规定，对违背自愿原则或合法原则的调解书，当事人可以申请再审，这说明错误的生效调解书是应当予以纠正的。那么检察机关对人民法院违背自愿原则或合法原则或者双方当事人恶意串通损害国家、社会利益而达成的调解书进行民事审判监督、提出抗诉也是顺理成章的，也是对实事求是、有错必纠原则的维护与落实。

第二，赋予检察机关民事诉讼监督调查权限。①明确规定检察机关在民事诉讼监督中有权调取、查阅人民法院审判卷宗以及其他诉讼文书、资料，审判机关不得拒绝，通过该项规定破解实践中的“调卷难”问题，减少检法两院冲突、摩擦机会。②明确规定人民检察院为查明人民法院或者法官是否存在违法审判行为，或为核实裁判的准确性，有权调查取证。

第三，完善民事抗诉案件的审级、审限。①明确规定抗诉再审案件的审级，应当由提出抗诉的人民检察院的同级人民法院直接进行审理并作出判决或裁定，不得发回重审。实践中，受理抗诉的人民法院一般都将抗诉案件交由原审人民法院重新审理，这不仅违背了审级对应原则，也使人民检察院的监督处于尴尬境地。②明确规定法院审理抗诉案件的审理期限，且审理期限应当自人民检察院送达抗诉书之日起计算。通过此项规定消除实践中民事审判监督抗诉案件审理结案遥遥无期，诉讼效率低下的现象。③改革民事抗诉级别，由“上级抗”改为“同级抗”，赋予基层人民检察院民事抗诉权。

第四，取消人民法院依职权主动启动再审程序的权力，实行人民检察院一元化启动再审制度。现行民诉法实行的审判监督体制是“双轨制”，即法院与检察院均有权发动再审。这种二元启动制度在理论界颇受诟病。规定人民法院享有审判监督程序启动权的本意是为了落实“实事求是、有错必纠”原则，但是它却严重违背诉讼法理，既违背生效判决之既判力原则，又有违背正当程序原则之嫌。因为如果人民法院享有再审程序启动权，那么再审程序启动权将会与再审裁判权合二为一，如同刑事诉讼中的控诉权与审判权合二为一。因此，建议取消人民法院依职权启动再审程序权力，赋予检察机关以审判监督程序启动权力唯一主体地位。同时取消当事人向人民法院申请再审权利，只保留当事人向人民检察院申请抗诉权。此外，取消法院启动再审权，实行检察抗诉一元化再审启动制度，既能避免检法两家对当事人申诉进行重复审查，减少不必要的司法资源浪费，促使检法两家践行各自的司法责任，又能避免检法相互推诿，切实保护诉讼当事人的合法权益（23）。

第五，完善民事诉讼监督权的结构性法律要素。根据检察权配置权力结构完整性的原则要求（24），修改《检察院组织法》、《民事诉讼法》，完善民事诉讼监督权结构性权力要素。①明确规定检察机关对民事诉讼中涉嫌违法行为及违法行为人的调查手段以及审判机关接受、配合调查的义务。②明确审判机关应当接受检察机关的民事法律监督及不接受监督所应承担的法律责任。③赋予检察机关对在民事诉讼中严重违法的办案人员，可以提出更换的处置建议权。④明确检察建议权效力。

笔者认为，民事公诉权与民事诉讼监督权共同构建了民事检察权，此必将促进检察权科学配置的实现，有利于建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。

注释：

“爬不上去是不是因为图图不够高呢？”（图图若有其事地嗯了一声）；“那我们怎么可以变得高一点呢？”（图图一脸迷茫）；“刚才图图站在盆上是吗？”（又嗯了一声）；“站在盆上是不是图图变高了啊？”（又嗯了一声。）

①根据权力配置的谦抑性原则，在取消一般监督职权之后，检察权的配置主要体现于诉讼程序。笔者将在民事诉讼中配置给检察机关的权力统称为民事检察权。本文部分观点参考程相鹏：《论我国检察权科学配置的立法完善》，载孙谦主编：《检察论丛》（第13卷），法律出版社2008年版，第195—196页。

②关于检察权的性质，学界众说纷纭，莫衷一是。本文从法律监督权说。理论依据参见孙谦：《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求——〈检察官论〉评介（三）》，载《人民检察》2004年第4期；樊崇义、王戬：《权力结构模式原理与中国特色检察制度》，载2008年5月19日《检察日报》。

③笔者赞同程相鹏同志的观点，检察权配置的基本原则有五：司法规律原则，古为今用、洋为中用原则，权力结构完整性原则，权力相互制约协调运行机制原则，谦抑性原则；一般规律有二：配置给检察机关的职权基本上是程序性权力规律、配置给检察机关的职权是在不断充实、扩大的规律。参见程相鹏：《简论检察权配置的基本原则和一般规律》，载《法制与社会》2009年第4期（下）。

④何文燕：《检察机关民事公诉权的法理分析》，载《人民检察》2005年第18期。

⑤⑦江伟：《略论检察监督权在民事诉讼中的行使》，载《人民检察》2005年第18期。

⑥姚欢：《我国检察机关在民事诉讼中的起诉权分析》，载《前沿》2003年第6期。

⑧吕梦宇：《公益诉讼制度现状及对策分析》，载《求实》2006年第11期。

⑨杨秀清：《我国检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，载《南京师大学报》（社会科学版）2006年第6期。⑩郭健、李万利：《论民事检察权及其完善》，载《西南科技大学学报》（哲学社会科学版）2006年第2期。

（11）刘方：《检察制度史纲要》，法律出版社2007年版，第25—280页。

（12）（16）钟琦：《国家民事公诉：检察权的新型配置与制度建构》，载《西南政法大学学报》2006年第5期。

（13）杨立新：《公益救济的制度比较与反思》，载《人民检察》2007年第22期。

（14）孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。

（15）邓思清：《论检察机关的民事公诉权》，载《法商研究》2004年第5期。

（17）黄松有：《检察监督与审判独立》，载《法学研究》2000年第4期；黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，载2000年5月9日《人民法院报》。

（18）田平安、李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期。