浅析行政诉讼中的司法谦抑

李 富 民

(河南财经政法大学 民商法系，河南 郑州 45002)

浅析行政诉讼中的司法谦抑

李 富 民

(河南财经政法大学 民商法系，河南 郑州 45002)

美国司法审查中的司法谦抑态度的发展历史表明，司法谦抑只有在司法能充分发挥其作用的前提下才有存在的意义，而在我国，历史上长期以来的管理论思想仍有很大市场，实践中，行政权的优越地位依然没有得到实质性的改变。在这种情况下，如果说我们要借鉴美国经验的话，应该首先借鉴的是严格司法审查而不是司法审查中的司法谦抑态度，在司法不能独立有效地发挥其对立法和行政的制约功能时，过早地讨论司法谦抑的问题是没有任何意义的，应当在我国目前的行政诉讼实践中，对确立司法谦抑采取谨慎态度。

司法谦抑；司法审查；行政诉讼

司法谦抑问题并非一个成熟的学术理论问题，目前理论界对这一问题进行的分析阐述不甚清晰，在为数不多的文章中大都将司法谦抑与司法消极中立等特性混为一谈，而在司法实践中也很少有人将这一理论运用到行政司法审判中。本文通过对司法谦抑来源的探析和对美国司法审查中司法谦抑态度的考究，认为在我国目前的行政诉讼实践中应对确立司法谦抑采取谨慎态度。

一、谦抑是司法的本性？

(一)司法谦抑的嚆矢——刑法谦抑性

从词源上讲，“谦抑”在我国古代汉语中是指“谦逊推让”之意，日本辞典中也将“谦抑”一词解释为“谦逊退让”之意。日本的刑法学者首先将“谦抑”一词引入刑法领域，之后，被我国学者所借鉴使用，来表述刑法的“谦抑性”。关于刑法的谦抑性,日本刑法学者平野龙一的观点最为精辟和完整，他认为刑法的谦抑精神主要有以下几个方面的含义：首先是刑法具有补充性，换句话说，哪怕涉及的是市民安全等事项，也首先要用尽诸如道德的、习惯的等非正式的控制手段，或者穷尽了各种民事手段，仍不能加以解决时，才考虑适用刑法；其次是刑法的不完整性，也就是说，刑法仅仅是所有社会规范体系中的一个组成部分，其远不能涵盖社会规范的全部，它所调整的社会关系以及调整的手段都是有限的，其作用也不能渗透到公民生活全部；第三是刑法的宽容性,即使当市民的安全受到侵犯,其他所有的控制手段也没有充分发挥作用,刑法也大可不必一一作出处罚。而我国著名刑法学者陈兴良则认为,刑法谦抑性应当包含以下几方面的内容:首先是刑法的紧缩性,即从整个法律史的演变进程来看,刑法在整个法律体系中所占的比重呈下降趋势，刑法的紧缩性是显而易见的;其次是刑法的补充性,即刑法对社会的控制手段较其他社会控制手段具有补充性，只有当其他社会控制手段不能发挥其应有作用时,或者其他控制手段过于强烈,倘不动用刑罚手段，便造成巨大损失时，才可适用刑法;第三即刑法的经济性,又称刑法的节俭性,它是指刑法以最小的资源投入,而获得最大的刑法效益[1]。从上面的分析可以知道，刑法谦抑性的内容主要体现在两个方面:一方面,根据一定规则控制处罚范围；另一方面,对已经明确为犯罪的行为,倘如能够用较轻的刑事责任方式来抑制某种犯罪行为,就大可不必使用较重的刑事责任。刑法的谦抑性反映在法律制度层面，包含立法谦抑和司法谦抑两方面内容。前者是指在刑事法的制定过程中所蕴涵和体现的谦抑，后者是指在刑事司法过程中的立案、侦查、起诉、审理、判决等一系列程序和制度中所蕴涵和体现的谦抑。由此可见，刑事司法中的司法谦抑是刑法谦抑性在刑事诉讼中的体现，由于刑法与刑事诉讼法的天然联系，刑法的谦抑必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑，换言之，刑法谦抑对刑事诉讼法的谦抑具有基础性的关系和影响，而并非司法本身所固有的特性。

(二)司法谦抑与司法消极中立等特性的区分

司法谦抑是司法权理性的回归，是一种审时度势的自我收缩，是自觉的、主动的、积极的。有些学者将这种基于刑法谦抑性而产生的司法谦抑归因于司法自身，将司法谦抑问题与司法消极的特点混为一谈。如刘澍将权力斗争视为司法谦抑生成之外因，将司法的中立本性视为司法谦抑生成之内因[2]。

在三权分立的政治架构中，议会权力集中的趋势是十分明显的，因为一方面议会是民意的代表，是广大民众权利的集中代表，另一方面，作为最高权力机构的议会还掌握着财政预算的生杀大权，因此将全部社会力量集中于立法机构之下，就成为民主制度的一种趋势。立法机关的权力在不断扩张，并且将包揽一切权力的倾向变成了习惯，议会权力的扩张性是不言而喻的；而行政机关与立法机关相比，它虽不是什么民意代表，但历来是机构庞大、组织严密，并且牢牢地控制和支配着各种自然资源和社会资源的机关。作为国家和社会的直接管理者，行政机关拥有的权力是巨大的，也历来成为人民提防和戒备的对象，被认为是危险的根源。在三权分立的政治架构中，宪法和法律在很大意义上是限制政府的权力，立法机关和司法机关的设立也是在分化政府职权，高度戒备这一极其危险的权力。因为对这一权力稍一放纵，行政权力就会高度膨胀，这是行政权本身的性质所决定的。而相比之下，司法机关既不是什么权力机关，也不是什么民意代表，更控制不了财政的预算和决算，与议会相比，其地位显然处于劣势，而与行政机关相比，无论从组织结构还是可支配的资源上，法院都无法与之相比，即便对下级法院，也只是一种指导和监督关系，而非领导关系，即使是对具体案件审理的监督，也必须是审级监督，不能直接干预。因此，司法部门一开始就处于弱势的地位。正如孟德斯鸠所说“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的”。“既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”的司法部门又怎样能在权力博弈中获得三分天下呢？其原因就在于按照三权分立理论，法院作为行使司法权的机关，背负着行政权和立法权的制衡任务，它正是通过违宪审查、司法审查等手段对立法权和行政权加以制衡，但这种监督容易招致行政机关和立法机关反弹式的干涉。另外，法院对政治问题的处理也是无能为力的。即使赋予法院处理政治问题的权力，也必然会使法院陷入自相矛盾的悖论。这是因为法院的存在正是以现行宪法体制的正统性为前提的，而宪政体制恰恰是政治问题。如果赋予法院审查政治问题的权力，那么其必然反过来否定自身的宪政地位。另外，法院如果对某一政治问题做出了裁决，由此而引发的一系列政治风险，法院显然缺乏这样的应对能力。更何况如果这一问题处理不当，从而引发政府和法院之间的对抗，那么法院将不得不失去“法律仆人”的地位，对政府拒不履行裁决也将无能为力。因此司法的弱势地位决定了司法权的消极性，在没有人主动诉至法院的情况下保持消极的中立，在对案件进行审理时也尽量使自己保持在法律的界线之内，真正做到以事实为依据，以法律为准绳，准确且正确地适用法律，严格遵守法定的程序，从而使自己的裁决得到其他机关的认同和尊重。在笔者看来，这正是司法消极性的体现，而并非司法谦抑性的证明。在需要司法审查的时候，司法绝不会因其处于弱势地位而对立法权和行政权低头。以美国为例，司法审查的范围非常广泛，甚至连谁当总统也最终由最高法院作出裁决。因此，司法消极不等于司法谦抑。

二、美国司法审查中的司法谦抑

在美国，司法审查是指法院对国会制定的法律进行审查，对现行法律是否违宪以及对行政机关的行政行为是否违法作出判断的一种司法活动[3]561。在对行政活动进行监督的各种方式中，司法审查是最重要的监督方式，这是因为这种监督不仅具有经常性、局外性、程序性等优势，而且还具有传统的权威性，深受英美社会和个人的青睐。

在长期的司法审查实践中，行政案件的司法谦抑主要表现在法院审理行政案件的过程中，基于各种考虑，法院在针对行政案件的裁决时，往往对行政决定表现出一定的谦让、自我克制与尊重的态度。正是在这种态度的长期影响下，美国的法院系统在对待具体的行政决定时，逐步形成一套较为明确的、相对固定的原则、标准和做法，从而既能使行政机关的行政活动得到有效的监督和规制，又不给行政机关的具体行政活动造成不利的羁绊，以致使行政机关变得消极怠惰，有效地兼顾了公平和正义。有学者将这种谦抑的主要表现概括为行政案件的受理和受理之后的审理两个方面[4]。在行政案件受理方面，联邦法院主要适用以下几个原则来处理：第一是行政行为完成原则，也就是说，只有当行政行为按照法定的程序完成以后，并产生相应的法律效果，因这一效果(行政决定)产生争议时，法院才会受理；第二是穷尽行政救济原则，即指当事人在没有穷尽一切可能的行政救济手段之前，不能请求法院裁决对他不利的行政决定，换句话说，当事人在寻求救济时，首先应充分利用行政内部既有的、最近的、高效的、简便的救济手段，然后方能寻求法院的救济；第三是时机成熟原则，主要是指法院对行政裁决进行审查进入的时机把握，只有当行政程序已经发展到适宜法院处理的阶段，也就是我们所说的时机成熟的程度，法院才会启动司法审查。在具体的行政案件审理方面，则是通过事实问题和法律问题的区分来体现。然而王名扬认为：在受理行政案件中的各项原则不过是应有程序，司法以最后决定作为司法审查成熟的标准主要是为了避免法院过早卷入行政决定的程序。其次，从实际的观点来看，在行政机关作出最后决定以前，法院也无法审查。因为法院缺乏必要的记录作为审查的基础，在行政机关作出最后决定之前，法院不可能知道当事人和行政机关之间的争端的正确性质。而且在行政机关作出最后决定之前，当事人和行政机关之间还不能说已经有一个“案件”存在[3]642。

当然，美国联邦法院在司法审查中的谦抑态度并非一开始就是如此。王名扬总结说：美国司法审查演变的过程是从英国普通法的特权令状逐渐简化司法审查的形式和扩大司法审查的范围发展而来的。特别是第二次世界大战以后，美国司法审查的形式进一步改进和简化，司法审查的范围大为扩张。美国司法审查的另一重大发展是逐渐缩小或取消主权豁免原则。联邦行政机关的一切重要的决定，几乎都有成文法规定的司法审查形式。在成文法对行政机关的决定没有规定司法审查时，只要法律没有明白禁止司法审查，法院都假定可以审查[3]567。法院一般尊重行政机关的专门知识，这种尊重不是绝对顺从，不妨碍法院进行司法审查。一开始联邦法院对行政决定以“可以审查的假定”作为指导原则，在联邦法院看来，所有的行政行为都可以接受司法的审查。当法律有规定时，理所当然按照法律的规定进行；即使在法律没有规定的情况下，同样也要进行非法定的审查。总体看来，不能审查的行政行为少之又少，只有极个别的行为，诸如外交、国防、军队内部管理、国家安全等行为不在审查之列。对于这些可以审查的行为，法院进行的是全面审查，并且态度严格，司法与行政处在相对立的状况，这种对立状况差点引起美国20世纪30年代中期的宪法危机。20世纪30年代以后，随着罗斯福时代的到来，新政的不断推行，自由市场经济时代走向了终结，与之相适应，美国行政机关权力也随之扩张，甚至获得了相当大一部分的准立法权与准司法权，行政无论是对经济还是对社会事务的干预都越来越大。这就导致了行政机关所管理的事务越来越纷繁复杂，庞杂的社会事务也要求行政机关的分工越来越多、越来越专业、越来越细。在这种情况下，联邦法院的受案范围不断扩大，同时，与行政机关的冲突与摩擦也不可避免地与日俱增。为了这种冲突的政治需要，再加上对分工越来越专业的行政事务缺乏经验和知识，于是，司法对行政决定不得不采取一种相对宽松的审查标准，不得不对拥有行政专长的行政权给予相当的尊重，特别是1946年颁布实施的《联邦行政程序法》，对行政机关依法裁决的行政行为程序做出了详尽的规定。行政机关的行政决定必须严格遵循正当程序原则和法律关于相关程序的规定，从而在很大程度上限制了行政机关的自由裁量权，在这种情况下，美国法院对行政机关的决定一般都给予尊重。

可以说，司法谦抑态度是在严格的司法审查制度长期实施后，为防止矫枉过正、过犹不及而采取的司法有意识的收缩。它不是一种惯常的自觉不自觉的习惯，也不是一种根深蒂固的观念，更不是一种十分成型的制度，它仅仅是法院以及法官们对政府的一种态度[4]。

三、我国行政诉讼中的司法谦抑

司法审查制度之所以能在美国生根发芽直至今天枝繁叶茂，并被美国民众广泛接受，关键就在于其法院系统通过对立法机关、行政机关违宪或违法行为强有力的监督与制约，有效防止了立法和行政暴政的发生，维护了联邦政体，捍卫了人们依据自然法和宪法所享有的自由和权利。同样，二战结束以来，司法审查制度之所以被世界绝大多数国家所接受、借鉴与运用，也是因为通过司法审查机构的有效运作，可以防止多数暴政的出现，限制政府权力的滥用，避免类似德国希特勒统治时期议会民主实践的惨痛经历。因此，在不妨碍立法机关、行政机关功能正常发挥的前提下，加强对这些国家机关权力行使的监督与制约，已成为人们和社会对司法审查中法官角色的普遍期待。司法过于谦抑，意味着司法背离了人们的这种期待，忘却了自身的职责，从长期来看，法院的判决必然不能获得社会的赞同。

我们进行理论研究，无非是要解决中国的实际问题，必然要回到中国的现实中来。美国司法审查中的司法谦抑态度的发展历史表明，司法谦抑只有在司法能充分发挥其作用的前提下才有存在的意义。在美国，由于受行政法控权论的指导，行政机关的决定受到严格的司法审查，在长期严格司法审查的环境下，行政权受到极大限制，甚至在一定程度上不利于社会的发展，正是在这种情形下，司法谦抑才成为司法机关对待行政机关的态度，即使是如此，司法谦抑也仍然只是一种非制度化的观念。而在我国，历史上长期以来的管理论思想仍有很大市场，再加上中国漫长的封建社会历史影响，行政机关就是管理者、父母官的观念还根深蒂固。在行政机关的各项活动中，仍然是“权力-服从”的关系模式占据着主导地位，个人权利的保障被严重忽视，虽然在理论上目前占主导地位的是主张既要保障行政管理有效实施又要防止行政权滥用的平衡论，但可以说目前我们还没有达到这种理想中的平衡，更多时候是在“平衡”的幌子下继续着强调行政权优越，无视个人权利的行为。而且，由于我国目前的司法体系是按行政区划层层设计的，司法机关的人事权和财政权都受制于当地政府，地方党委、人大机关和政府都把法院视为同级地方政府的一个职能部门，政法委可以通行无阻地给法院定调子、批条子。法院不仅要在审判工作中听命于地方党委及领导个人，而且还要直接作为地方政府职能部门参与地方中心工作甚至为强制拆迁、违规征地等违法行政活动保驾护航。在这种情况下，司法机关的正常工作都受到行政机关的干扰，实践中大量存在本应受理的案件法院不受理，有些案件即使受理了也不能自主地作出公正的判决。也正是因为这样，许多公民都丧失了对法律规范的信心，宁愿顺从主管独断的人治，而不相信法大于权的法治，放弃通过法院来寻求权利救济，而是通过信访向更高级的行政机关反映以求得问题的解决。在此情况下，再强调行政诉讼中的司法谦抑，难免贻笑大方。如果说我们要借鉴美国的经验的话，应该首先借鉴的是严格司法审查而不是司法审查中的司法谦抑态度，在司法不能独立有效地发挥其对立法和行政的制约功能时，过早地讨论司法谦抑的问题是没有任何意义的。

[1]陈兴良.刑法理念导读[M].北京：法律出版社，2003：21.

[2]刘澍.论司法之谦抑品格[J].国家检察官学院学报,2007(4).

[3]王名扬.美国行政法[M].北京：法律出版社，2005.

[4]黄先雄.从美国司法审查看行政案件中的司法谦抑[J].求索,2007(3).

[5]陈云生.宪法监督司法化[M].北京：北京大学出版社，2004：396.

[责任编辑孙景峰]

DF74

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1000-2359(2011)01-0083-04

李富民(1972—)，男，河南辉县人，河南财经政法大学民商法系讲师，主要从事民商法研究。

2010-09-26