中国古代法律文化传统的变革

闫博慧

(廊坊师范学院社会发展学院，河北廊坊 065000)

中国古代法律文化传统的变革

闫博慧

(廊坊师范学院社会发展学院，河北廊坊 065000)

自19世纪以来，中国社会开始发生不可逆转的、深刻的社会变革，中国传统法律文化赖以生存的社会物质生活条件逐步失去。古代法律文化作为一个整体已经瓦解，但其包含的很多因素则分散地以各种形式延续下来，其法律意识、风俗习惯、行为方式等内容在现代社会仍具有建设性价值。

法律文化;古代文化;法律变革

一、中国古代法律文化传统的形成和危机

中国是一个有着悠久历史和灿烂文化的文明古国。在法律方面，中国古代社会创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。中国古代法律文化是中国传统文化中历史根基深厚、民族认同感强烈、实际影响深远的重要组成部分。因此，我们要理解当代中国的法制实践，把握中国法制的未来发展走向，不能不深入分析正确把握中国古代法律文化传统。自夏代步入阶级社会以后，中国的法律文化就在以往的原始习俗文化的基础上开始生长发育。历经夏、商而至西周，中国法律文化传统的基本格局和特点初步奠定。到了春秋战国时代，中国社会进入了一个大变革、大动乱的时期，中国文化开始了一场大裂变、多元化的运动。随着周天子统治的日益衰朽和逐步瓦解，西周开创的“礼治”局面随之崩溃，诸子百家纷纷著书立说，百花齐放，百家争鸣，这是中国历史上少有的思想发展的黄金时代。在为政治国之道上，诸子百家各陈己见。儒家俨然以正统自居，力图挽救“礼崩乐溃”的局面，倡言“为国以礼”、“为政以德”、“德主刑辅”、“宽猛相济”。道家则基于“小国寡民 ”、回归自然的社会理想，主张“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“刑政不用”、“无为而治”。法家为了适应新形势的需要，帮助诸侯国进行社会改革，主张“以法治国”、“以刑去刑”、“以杀去杀”。法家虽然帮助秦国统一天下，但法家的思想贯彻到底，却有悖中国的社会民情与文化传统，难以作为长久的统治之术。秦王朝任法而治、二世而亡的教训，使汉以后的统治者主要以儒家思想为治国之道。至两汉时期，中国古代法律传统已经基本形成。汉儒董仲舒在继承先秦儒学的基础上，吸收各家各派的思想，全面阐述了被奉为封建正统思想的新儒学思想。汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的文化政策，正式确立了儒学的官方意识形态地位。中国古代法律传统历经魏晋南北朝而至隋唐，遂进入成熟与发达状态。唐代的《永徽律》代表着中国古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基础上发展，有所损益。

19世纪以前，尽管不断有周边少数民族入主中原，不断有外来文化传入中国，但中华法律文化传统绵延不绝，与时俱进，显示了强大的活力和生命力。19世纪以来，随着西方列强以武力打开中国的大门，西方文化涌入古老的中国，中国传统文化遇到了前所未有的巨大冲击和严峻挑战。

面对着传统文化的危机和西方文化的冲击，有识之士认识到中国不变革就没有出路，发出了变革的呼声，并着手进行变革的实践。最早发出变革呼声的是清朝统治阶层中的开明士绅和官僚。他们从战败的教训中认识到，中国在器物装备上不如西方，因而主张学习西方的技术，“师夷长技以制夷”，实现富国强兵的理想。这种变革理论在实践中的体现就是曾国藩、李鸿章、张之洞等人领导的洋务运动。甲午战争战败的惨痛教训，使一些知识分子进一步认识到不能只关注、学习西方的技器，更要学习西方的制度，进行变法维新，要从器物层面的变革进入到制度层面的变革。

但在愈来愈高涨的变革呼声和愈演愈烈的革命风暴中，始终存在着另外一种声音，即主张在一定程度上认同和维护传统文化，虽然这种声音相对而言比较弱小，而且越来越微弱，但这种声音的存在是必然的，在某种程度上说也是必要的。

首先，从消极方面说，中国传统文化具有强劲的历史惯性。任何传统文化形成之后，就会以各种形式和途径保存和延续下来，并且会尽其所能地排除一切阻碍其延续的因素，表现出一定历史惯性。而且，若一种传统文化在存续时间上越长、在存续过程中越稳定，则其对一个民族的影响就越深刻、越久远，也就越有力量对抗来自外部的冲击和来自内部的变革，也就表现出更大的历史惯性。因而，与其它一些存续时间较短的传统文化来说，几千年来一脉相承的中国传统文化无疑具有更为巨大的历史惯性。

其次，从积极方面说，中国传统文化中的不少内容在现代仍具有积极的建设性价值。从整体上说，古代文化已与现代社会生活不相适应，但并非所有的内容都与现代社会生活是对立的，相反，其不少内容与现代的意识和制度是共生性的，甚至在现代社会生活中具有建设性的价值和意义。

再次，民族的传统文化往往是一个民族的象征和标志。民族既不单纯是一个地域概念——生活在相同地域或相邻地域的人们不一定构成一个民族;也不单纯是一个生物学概念——具有相同的肤色、毛发、体格等生理特征的人们不一定属于同一个民族;也不单纯是一个政治概念——生活在同一个国家中的公民不一定属于同一个民族;而主要是一个文化概念——具有共同文化传统的群体构成一个民族，纵然这个群体可能散布于世界各地。因此，很多第三世界国家在争取民族独立和解放的过程中，往往通过认同和维护传统文化来增强民族的凝聚力和自信心。近现代中国诸多认同传统文化的知识分子，既有发自内心的依恋和珍爱民族传统文化的天然情感，又有借此恢复和增强民族自信心的动机。正像一个人难以从情感上接受将自己贬得一无是处的评价一样，一个民族也难以从情感上接受类似“全盘西化论”这样的文化投降主义论调。

二、中国古代法律文化传统与近现代法制变革

与其它领域一样，变革同样是一百多年中国法制发展进程的主旋律。近现代中国大规模的法制变革有三次，即清末的法制变革、国民政府的法制变革、新中国的法制变革。

(一)清未法制变革——传统框架下的法制变革

1901年至1911年，清政府在危机加剧、内外交困的形势下，不得不主动开始推行所谓“新政”、“立宪”、“变法”。在沈家本和伍廷芳的主持下，清政府开始了一场大规模的修律变法活动。这次修律并不是要彻底否定传统法制，而是想在传统法制的框架下，通过吸收西方法制的某些合理内容，变革传统法制的某些不合理的内容，达到延续传统法制的生命的目的。因此，清政府虽然一方面肯定要参酌西方列强的法律制度，“取人之长以补吾之短”，但另一方面又一再强调，“凡我旧律义有关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝”，“不戾乎我国世代相沿之礼教”。

虽然清末法制变革的内容大多只是表现为一种纸面上的变革，但其在中国法制发展史所具有的重要意义不容否定。从法律文化演变的角度看，清末法制变革一方面标志着中国古代传统法律文化在国家法制层面上已无可挽回地衰落了，另一方面又标志着西方法律文化对中国法制的影响不可抗拒地增强了。

(二)国民政府的法制变革——以三民主义为指导的法制变革

1927年4月，蒋介石在南京宣布成立“国民政府”，后依孙中山的五权分立原则建立了五院制政府。在1928年—1949年的22年中，特别是前10年中，为了标榜民主和法治，巩固统治秩序，国民政府进行了大规模的立法活动，在很短的时间内建立了一个庞大的法律体系。在立法的指导思想上，国民政府宣扬其立法是三民主义的立法，这种三民主义的立法既不是古代的家族本位，亦不是西方的个人本位，而是国家本位和社会本位。但与清末、北洋军阀时期的立法相比，国民政府立法中传统法律的内容进一步减少，西方法律制度的内容进一步增多。单从制定法层面而言，国民政府时期的法律制度已基本实现近代化，传统的法律制度已所剩无几。但从实践方面来说，古代传统法律文化的影响远未消逝，还牢牢地控制着人们的观念和行为。且不说普通民众是这样，就连国民党当权派也是一样。蒋介石就极其推崇儒家的政治哲学，以儒家的思想重新解释孙中山的三民主义思想，将革命的三民主义儒家化。再加上连年不断的战争的影响，这套近代化的法律制度在社会生活中的作用实际上甚微。

(三)新中国的法制变革——社会主义旗帜下的法制变革

新中国成立后，人们对法制变革与发展问题的思考，已不仅仅局限于文化的角度，也不仅仅局限于一般的政治思考，而更多或主要是从阶级性质或社会制度方面来思考。中国古代的法制被认为是封建主义法制，西方欧美国家的法制被认为是资本主义法制，清末与民国时期的法制被认为是半殖民地半封建社会的法制。而我们所要建立的法制是社会主义法制，这是中国历史上一种全新的法制。这种新法制同以往的旧法制是根本对立的，因此，必须彻底废除旧法制，这是建国前后我们党在法制建设上的根本立场。1949年2月，中共中央发出的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确指出:“国民党的全部法律只能是保护地主与买办官僚资产阶级反动统治的工具，是镇压与束缚广大人民群众的武器。”“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新法律作依据。在人民的新法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据……同时，司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其它一切反动的法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法来教育和改造司法干部。”①《民事诉讼法参考资料》(第二辑第一分册)，法律出版社1981年版，第36页。

尽管我们曾采取很多激进的甚至革命的措施来反对传统的、封建的东西，但传统的、封建的东西在我们的政治生活、法律生活和社会生活中仍然有着深刻的影响。特别是在“文化大革命”中，许多封建的东西打着社会主义的旗号发展到了无以复加的程度。对于这一点，邓小平曾作过非常深刻而精辟的揭示。他指出，党和国家的传统的领导制度、工作制度的主要弊端，如官僚主义现象、权力过分集中的现象、家长制现象、领导职务终身制现象和形形色色的特权现象，都同封建主义的影响有一定关系。他说:“封建主义的残余影响当然不止这些。还有，如社会关系中残存的宗法观念、等级观念;上下级关系和干群关系中在身份上的某些不平等现象;公民权利义务观念淡薄;经济领域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官农’式体制和作风;片面强调经济工作中的地区、部门的行政划分和管辖 ，以至画地为牢，以邻为壑，……文化领域中的专制主义作风;不承认科学和教育对于社会主义的极大重要性，……对外关系中闭关锁国、夜郎自大;等等。拿宗法观念来说，‘文化大革命 ’中，一人当官，鸡犬升天，一人倒霉，株连九族，这种情况曾发展到很严重的程度。”①《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第334－335页。

三、结论

纵观中国传统法律文化的变迁史，可以得出以下基本结论:其一，经过一百多年的法制变革 ，完整形态的古代法律文化已不复存在了，这在国家法律制度层面上表现得最为突出和典型。通过大量移植国外的法律制度以及法制创新，我们既创立了大量直接否定或取代传统法律制度的新法律制度，也创立了大量在古代法律文化中很难找到对应物或历史渊源的新法律制度。如果说在20世纪初清政府变法之前，甚或其倒台之前，传统的国家法律制度和法律运行机制，仍在中国社会中处于支配地位，那么在当代中国，在法律体系和法律制度层面，传统法律文化的影响已大为削弱。法律学术研究领域也是一样。现代中国的法学，从法理学到部门法学，很少有直接渊源于古代律学的法律概念、法律学说。其二，虽然古代法律文化作为一个整体已经瓦解了，但其包含的很多因素则分散地以各种形式延续下来，存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中，作用于国家正式法控制之外的社会生活领域，在维护民众的日常生活秩序上依然发挥着重要的作用，甚至还影响着国家正式法的实施。当然，在现代社会生活中存在的传统法律文化因素同其古代的形态相比，在形式上、实质上、地位上、功能上都已经发生了变化或转换。正是这种变化或转换，构成了传统法律文化得以存续下来的现实基础，也体现了传统法律文化的生命力和时代价值。其三，近现代法制变革的主流是重变革而轻传统。从总体趋势看，中国近现代史可以说是一部激进的、反传统的革命史。这些革命无疑具有历史的必然性与合理性，它们加速了中国社会的现代化进程，给中华民族带来了新的生机和活力。但这些革命往往将传统视为实现其理想社会模式的障碍，而主张彻底地否定和摧毁传统。这种极端的反传统倾向在“文化大革命”中达到顶峰。对于这种偏向，一位学者评论说:“经过一个多世纪的代价巨大的社会实验，中国人终于懂得了一个真理:未来的陷阱原来不是过去，倒是对过去的不屑一顾。就是说，为了走向未来，需要的不是同过去的一切彻底的决裂，甚至将过去彻底砸烂;而应该妥善地利用过去，在过去这块既定的地基上构筑未来大厦。如果眼高于顶，只顾在白纸上描绘未来，那么，所走向的绝不是真正的未来，而只能是过去的某些最糟糕的角落。”②庞朴:《文化传统与传统文化》，《中国社会科学季刊》(香港)1996年夏季号。其四，传统法律文化元素与新型法律文化因素的并存形成了法律二元格局。不同的学者对这种法律二元格局有不同的认识和描述，其中主要有三种有代表性的认识和描述:第一，现代的制度性法律文化与传统的观念性法律文化。“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化的或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的。”③梁治平等:《波斯人信札》，贵州人民出版社1988年版，第101页。“当代中国法律文化的冲突并不主要表现为两种不同类型的整体性法律文化的冲突，而是一种法律文化内部结构的冲突。即:制度性法律文化与观念性法律文化的冲突，简称为‘文化结构冲突论’。”④刘作翔:《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第187页。第二，本土的、传统的民间法与外来的、现代的国家法。一方面，“至少从上个世纪中叶以来，由于外国法律制度的引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的激进的和保守的法律改革，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念或术语所构成。”另一方面，“中国的传统法律制度和文化，以及在那些文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观，……仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性。”⑤苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第53页。第三，人治型法律秩序与法理型法律秩序。“随着从自然经济半自然经济向现代市场经济的转变，当代中国法制现代化的初级阶段乃是人治型法律秩序与法理型法律秩序二元并存时期。”⑥公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。

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1003－4145［2011］07－0139－03

2011－05－13

闫博慧，廊坊师范学院社会发展学院讲师，法学博士。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)