特殊的普通合伙企业若干问题研究

夏凤英 董书萍

(山东工商学院法学院，山东烟台 264005)

特殊的普通合伙企业若干问题研究

夏凤英 董书萍

(山东工商学院法学院，山东烟台 264005)

国外专业服务机构采用有限责任合伙制度逐渐成为一种趋势和惯例。2007年我国《合伙企业法》增加了这种合伙方式，并采特殊的普通合伙企业的名称。特殊的普通合伙法律制度涉及的问题有待于进一步探讨，主要有特殊普通合伙的价值取向、如何理解特殊普通合伙的民事责任、如何建立有效的债权人利益保护机制等。

特殊的普通合伙;有限责任合伙;连带责任

特殊的普通合伙，即英美法中的有限责任合伙(Limited Liability Partnership缩写LLP)，是近年来在英美出现并流行的一种新的商事组织形态，主要适用于专业服务机构如会计师事务所、律师事务所等。我国2006年8月27日修订并于2007年6月1日实施的《合伙企业法》增设了特殊的普通合伙企业，在该法第六节中，对特殊的普通合伙企业的名称、责任、风险等问题，用5个条文进行了原则规定，但作为一种合伙企业形式，《合伙企业法》的某些规定过于简陋。在此，笔者试就特殊的普通合伙所涉及的几个问题进行深入的阐述，以期使该制度得到进一步完善。

一、特殊的普通合伙的价值取向

专业服务机构采用何种组织形式，无论在理论上还是实践中都存在着诸多争议。根据1994年《注册会计师法》第23、24条的规定，会计师事务所可以采法人和合伙两种形式。①第23条:“会计师事务所可以由注册会计师合伙设立。合伙设立的会计师事务所的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担责任。合伙人对会计师事务所的债务承担连带责任。”第24条规定:“会计师事务所符合下列条件的，可以是负有限责任的法人:(一)不少于三十万元的注册资本;(二)有一定数量的专职从业人员，其中至少有五名注册会计师;(三)国务院财政部门规定的业务范围和其它条件。负有限责任的会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。”据此有人认为《注册会计师法》规定了“合伙”与“有限责任合伙”两种组织形式，这种理解是不准确的。从目前我国实践来看，许多会计师事务所采用有限责任公司形式，按照法律关于人数、出资方式、注册资本最低限额的规定，进行公司登记后设立，从事专业服务所造成的债务仅以各自的出资额为限。这种方式之所以受到专业人士的青睐和追捧，原因就在于有限责任。②叶林、刘向林:《论我国公司立法结构的变革》，《政法论丛》2010年第3期。然而，专业机构的“人合性”与公司的“资合性”不同，其更注重的是合伙人的知识和技能，人力资本日益成为企业的重要生产要素，采用合伙企业形式更能体现其“人合性”的特点。同时，有限责任公司形式受到第24条的限制，例如要求有5名以上注册会计师才能设立。受此限制，当无法组成时只能采用合伙形式。

从根本上说，专业服务机构采用何种组织形式，取决于各方的利益平衡。“法律制度的本质是权利与利益的分配”。③刘燕:《职业利益笼罩下的法律制度创新——对英国〈有限责任合伙法〉的一个评述》，中国民商法律网，2007年5月23日。专业人士的职业利益与债权人或者社会公众利益的平衡是首先要解决的一个核心问题。而特殊的普通合伙企业恰恰解决了这一问题，既符合“人合性”的特点，又避免了普通合伙中合伙人无限连带责任的弊端，较好地体现了公平原则。

(一)“有限责任”——合伙人的护身符

特殊的普通合伙与传统的普通合伙相比，其根本不同在于，将合伙人对合伙债务的无限连带责任变为过错合伙人对特定合伙债务的无限连带责任，而其他合伙人则承担有限责任，这种有限责任是特殊的普通合伙企业的核心制度和重要特征。

就起源而言，有限责任合伙的创设是为了对采用合伙形式的专业服务机构的法律责任予以合理限制而作出的制度创新。①范健:《引入有限责任合伙制度的立法思考》，《国家检察官学院学报》2007年第6期。早期的有限责任合伙主要适用于专业服务机构，主要是为了克服专业服务机构采用普通合伙形式所带来的弊端——普通合伙下各合伙人承担无限连带责任，对债权人的利益保障比较有利，但在这种情况下，合伙人的责任重大，其中任何一个合伙人的疏忽都可能造成重大损失，从而最终导致该组织的破产，其他合伙人也面临着倾家荡产，从长远来看，不利于该行业的发展。由于各合伙人从事业务相对独立，难以有效监督其他合伙人的行为，由合伙人代人受过明显违反公平原则。对因其他合伙人故意或者过失造成的债务承担有限责任，体现了对无过错合伙人的保护。我国《合伙企业法》对有限责任的保护仅限于其他合伙人的故意或重大过失，范围较窄，采取了谨慎的态度。

(二)“无限责任”与保护机制——债权人或者社会公众的利益保障

特殊的普通合伙在发展专业机构的国际竞争力的同时也能够保护相对方的利益。与公司的有限责任不同，特殊的普通合伙仍然是合伙的一种，原则上仍采用无限责任形式，而合伙这一组织形式蕴蓄着成员平等、合作、共同决定、个人责任的理念，与会计师的职业特点非常接近。合伙制下的个人无限责任，似乎也成为会计师们为树立一个权威而公正的专业人士形象，为追求一个独立的职业地位而自愿承担的代价。这种无限责任也成为债权人或者社会公众利益的较为有利的保障。同时，由于专业人员在提供服务时，一旦出现失误，往往会造成巨额债务，由个别合伙人承担无限连带责任，甚至由全体合伙人承担连带责任均可能会因其财力有限导致其无法清偿，因此立法上往往要求设置债权人利益的保障机制，以确保债权人或者社会公众的利益。

(三)特殊的普通合伙有利于专业机构的规模化和专业人士的职业化

一般公司的资产投入主要是有形资产，而在专业人士组成的合伙中，资产投入主要是这些专业人士个人的无形资产——他们的智力和社会交易能力，这种资产具有更强的个人性。②刘燕:《职业利益笼罩下的法律制度创新——对英国〈有限责任合伙法〉的一个评述》，中国民商法律网，2007年5月23日。虽然目前我国的专业人士青睐采用有限责任公司的形式，但公司的双重税收、治理结构以及其鲜明的营利性都不适合专业机构，公司的有限责任也得不到社会公众的信任，从长远看必然会抑制专业的发展。而采用有限责任合伙形式，则可较好地解决有限责任公司的双重税收问题，便利专业机构以人为纽带扩大规模，对做大做强专业机构具有重要的意义。

二、特殊的普通合伙的债务承担

《合伙企业法》第57条规定:“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其它债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”据此，合伙企业对外承担债务责任可能存在两种情况，一是有限责任，体现了“特殊”的内涵;二是无限责任(或者无限连带责任)，体现了“普通”的内涵，作为普通的合伙企业的一种特殊情况，承担无限连带责任仍是其常态。在此，故意或者重大过失成为区分两种责任的关键。

(一)合伙人故意或者重大过失的理解和掌握

责任承担主要取决于合伙人执行合伙事务造成合伙债务时的主观心理状态，即是否故意或者重大过失。故意是指行为人预见到自己行为的后果而仍然希望或者放任这种结果的发生。而过失的形式，在民法中分为重大过失、轻过失。对过失的分类取决于所违反的注意义务，注意义务通常有三种:一是普通人的注意，即按照一般人能够注意到为标准，一般人能够注意到而行为人没有注意到，为有过失;二是与处理自己事务为同一注意，即以行为人本身在主观上能否尽到注意义务为标准，而每个个体受知识、智力、年龄等的影响，其注意能力不同，因此也叫主观标准;三是善良管理人的注意，即按照交易一般观念，以具有相当知识经验的人对于一定事件的注意为标准，其注意程度更高，也叫客观标准。违反了不同的注意义务，构成的过失不同。违反普通人的注意义务为有重大过失;违反应与处理自己事务为同一注意的义务，如果行为人不能证明自己在主观上已尽到注意，则存在具体轻过失;违反善良管理人的注意义务，不依行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准，未尽注意义务为抽象轻过失。只有在合伙人存在故意或者重大过失的情况下才能由其他合伙人承担有限责任。①丁海俊、吴克孟:《论作为法律技术的连带责任——兼评我国〈侵权责任法草案(二次审议稿)〉第12、13条及相关条文》，《政法论丛》2009年第4期。

(二)故意或重大过失合伙人无限责任的承担问题

特殊的普通合伙中的无限责任有两类:一是过错合伙人对因故意或者重大过失造成的合伙债务;二是合伙人在执业中非因故意或者重大过失造成的合伙债务以及合伙企业的其它债务。前者由过错合伙人承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人则受到有限责任的保护;后者由全体合伙人承担无限连带责任，不受有限责任的保护，与普通合伙企业承担债务完全相同。

对责任合伙人执行合伙事务时因故意或者重大过失造成的债务，无过错合伙人仅以出资的财产份额承担有限责任。由于合伙成立后出资的财产成为合伙企业的财产，实际上也即特殊的普通合伙企业以合伙的财产承担责任，因此，“无限责任”的责任财产既有合伙的财产，也有责任合伙人的个人财产。在存在替代性补偿制度的情况下，如《合伙企业法》中的执业风险基金、职业保险，承担责任是否按照一定的顺序，对此法律没有明文规定，但这又是一个现实的问题。笔者认为承担债务的顺序:首先考虑职业保险，之后是执业风险基金，其次是合伙的财产(这里面主要是合伙人的出资和合伙的收益或依法取得的其它财产)，最后是责任合伙人的个人财产。

合伙企业对外向债权人承担民事责任后，是否可以向合伙人追偿是一个有争议的问题。《合伙企业法》关于“特殊的普通合伙企业”一节对此未作明确规定，但第55条第2款规定:“特殊的普通合伙企业适用本节规定;本节未作规定的，适用本章第一节至第五节的规定。”即适用关于普通合伙企业的法律规定。依照普通合伙的规定，因合伙人承担连带责任，对于承担责任超过自己份额的部分，有权向其他合伙人追偿。

三、特殊的普通合伙企业的债权人利益保障

特殊的普通合伙企业对合伙人的责任进行了一定的限制，相比普通合伙而言，其承担债务的能力受到一定程度的削弱，如何保护债权人的利益成为这一制度中的难点。在采用有限责任合伙的国家，通常都有一些保障债权人利益的制度性措施，即替代性赔偿措施，例如，英国《有限责任合伙法》中的合伙成员担保机制和资产取回规则。合伙成员担保机制要求，有限责任合伙的成员在合伙清算时，有义务按照法律规定的范围对合伙补充财产;资产取回制度则规定，如果在清算前的两年内，合伙成员提款时知道合伙已无法清偿到期债务，或者预见到合伙在自己单独提款或与其他成员一起提款后变得无清偿能力，则清算人可以行使资产取回权。美国一些州的有限责任合伙法通常要求有限责任合伙建立替代赔偿制度，如风险基金、强制保险等。我国借鉴了美国模式，《合伙企业法》第59条规定:“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。职业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

(一)关于职业保险

特殊的普通合伙企业的职业保险属于专业责任保险，其目的是分散行业风险，既体现对专业人士的损害填补，又体现对受害方的损害填补。在国外，该职业保险制度比较完善，我国尚不成熟，仅在一些较大的城市开展。2000年7月，中国平安保险公司深圳分公司与深圳市注册会计师协会签订了我国第一份注册会计师职业责任承保协议，随后，上海、北京等地的注册会计师职业保险也进入实际操作阶段。但是，同注册会计师行业发展的要求相比，该职业保险的发展仍显滞后，其业务量占保险总业务量的比例很小。据业内人士分析，虽然职业保险针对性强，但目前购买方式限制较多，因此，笔者建议可将特殊的普通合伙企业的职业保险设定为强制保险。

(二)关于职业风险基金

在《合伙企业法》修订之前，1994年《注册会计师法》明确规定:会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险。当年底财政部制定的《会计师事务所财务管理的暂行规定》要求，职业风险基金按业务收入的10%计提，这一比例较高，造成事务所负担太重，1999年会计师事务所改制后，财政部要求事务所必须按规定提取职业风险基金。2007年3月1日财政部发布的《会计师事务所职业风险基金管理办法》规定，会计师事务所以本年度审计业务收入为基数，按照不低于5%的比例提取职业风险基金。这一比例比较恰当，可以延伸至其它专业服务机构。职业风险基金的提取有无上限，是一个比较有争议的问题。事务所累计提取职业风险基金是否要确定一个最高数额的限制，《会计师事务所职业风险基金管理办法(征求意见稿)》第9条曾规定，事务所专户储存的风险金余额达到该事务所最近3年平均年审计业务收入3倍以上的，或者风险金余额达到该事务所最近3年平均年审计业务收入5倍以上的，可以中止提取。但最终通过的《会计师事务所职业风险基金管理办法》删除了该内容。职业风险基金作为事务所职业风险赔偿的准备金，是一种或有负债，具有很大的不确定性，达到一定的合理额度就没有必要无限制提取。①刘燕:《职业利益笼罩下的法律制度创新——对英国〈有限责任合伙法〉的一个评述》，中国民商法律网，2007年5月23日。应当允许达到一定数额后停止提取，可以按照年度审计业务收入为基数，当达到3—5倍后停止提取，因承担民事责任减少后再予以补足。

(三)职业保险与职业风险基金是否需要并存

事务所办理职业保险是国际惯例，在办理后是否应当按规定提取职业风险基金，各地做法不同，既有只办理职业保险不办理职业风险基金的，也有要求二者皆办理的。对此问题，从我国目前的法律条文规定来看，很不确定。考虑到职业保险和风险基金的功能都是为可能的损害赔偿提供保障，二者可互为补充;同时，目前我国的职业保险市场还不成熟，且各地发展不平衡，财政部《会计师事务所职业风险基金管理办法》规定，实际缴纳的保险费可以抵扣职业风险基金金额，可抵扣金额为当年度负担的保险费的15倍。

由于合伙企业的财产是其责任财产，合伙企业财产的减少会降低其偿债能力，国外的有限责任合伙制度通常还有一些其它的措施，避免合伙企业财产减少，如英国的资产取回制度。我国对此没有规定，在我国尚未建立起个人财产登记制度和个人信用体系的情况下，可以借鉴该制度，追回合伙人的提前提款，以防止企业责任财产的减少。

《合伙企业法》的修订和实施为专业性事务所的发展创造了条件。尽管现行的《律师法》不要求事务所必须采用特殊的普通合伙的形式，注册会计师法(修正案)(征求意见稿)也初步规定，②吕宗才:《对会计师事务所职业风险基金的提取及其管理问题的探讨》，Wtokj．com．2005年8月25日。“会计师事务所可以采取普通合伙、特殊的普通合伙、有限责任、个人会计师事务所的组织形式”，不限于特殊的普通合伙的形式，但从长远来看，专业事务所采用该种形式是大势所趋，不断完善特殊的普通合伙相关制度是今后一段时间内应当重点关注的问题。

DF411．91

A

1003－4145［2011］07－0125－04

2011－01－24

夏凤英，山东工商学院政法学院教授;董书萍，山东工商学院政法学院副教授。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)