房屋征收决定之可诉性的制度解读——评《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条

周佑勇，熊樟林

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

房屋征收决定之可诉性的制度解读
——评《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条

周佑勇，熊樟林

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条所创设之救济机制被寄予厚望，且其由司法裁决“公共利益”之制度趋向、以及对前置性控权机制的创设，颇值肯定。但是，事实上，14条仅为新条例整体之必然举措，其与《拆迁条例》之拆迁许可证的可诉性并无实质性差异，如此，晚近拆迁许可证之诉讼命运终会影射于“征收决定”之中；同时，14条本身亦有诸如“原告适格”等方面之细节不足。因此，14条的实际功能依旧有限，而一切问题的终极答案仍旧依赖于政府本身的法治意识。

征收决定；第14条；可诉性；拆迁许可

一、《征收与补偿条例》第14条制度价值之肯定

从内容上看，《征收与补偿条例》第14条的规定主要是在房屋征收决定环节设置了相应的监督门槛，为公民提供了可诉管道。因此，在意义或应然层面上，其确为一项值得肯定的制度条款。具体而言，其价值主要体现为两方面，其一，在城市房屋拆迁中，将涉及“公共利益”的终极裁决权交由司法机关确定，从而保证程序的独立性，避免政府做自己的裁判官；其二，基于前述理性选择理论，《征收与补偿条例》确立了对政府的不信任或警惕态度，并以法条的形式做到了将整体控权机制前移的制度设计，从而避免了矛盾在最后的强制拆迁过程中集中爆发。

（一）“公共利益”交由司法机关终极判定。

《征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（1）国防和外交需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（5）有政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共需要。”对此，理论界有人认为新条例依旧存在将“公共利益”内涵交由政府自身判定之瑕疵。这种认识的理由为：其一，在字眼上，第8条明确规定，“有下列情形之一……由市、县级人民政府作出房屋征收决定”；其二，第8条兜底条款之“法律、行政法规规定的其他公共需要”，此种宽泛行政裁量权之授予，非但给政府权力滥用留下余地，亦让公民丧失监督之信心。因此，在某种程度上，第8条存有不可饶恕的制度罪过。对此，我们认为，这种担心可能过于牵强，尽管第8条本身确有瑕疵存在，譬如兜底条款设置本身以及将“旧城”纳入公共利益范围的做法，①“旧房并不是危房，它的存在并没有妨碍其居住者及大众的合法权益。”参见王颖敏：对《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》之若干意见。载《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第6期，第130页。但罪过并不在14条本身。因为从《征收与补偿条例》第2章之“征收决定”总体内容观察，第8条所授予征收人（市、县级人民政府）对公共利益的决定权，并非终局性的。这是因为：其一，在“征收决定”篇章中，对于作为过程的征收人的有关公共利益的决定程序，除去第8条的授权外，亦有第9条、第10条、第11条、第12条、第13条所规定的来自社会以及上级机关的制衡；其二，更为重要的是，对于作为结果的征收人的公共利益决定权，亦并非是终局性。根据《征收与补偿条例》第14条的规定，有关征收决定是否合法最后是交由行政复议机关或司法机关裁决的，而又因为复议裁决本身亦并非终局结果，以及对征收决定合法性之判定要素存有公共利益之内容，因此，事实上新条例对“公共利益”的界定是交由司法机关最终加以完成的。当然，需要补充说明的是，尽管现阶段我们对国内行政诉讼究竟是否具有独立性依然有待商榷，但是，评估《征收与补偿条例》14条实际功能是否如其所愿，本身是不能归入价值层面的。因为价值评判理属应然内涵，其并不能因其他的偶然因素而加以否定，否则便是实然或者制度功效问题了。因此，对于14条本身所蕴涵的控权逻辑，我们必须予以肯定，尽管其最后展现出来的制度功效可能非常有限。

（二）设置前置性控权机制，避免行政两造矛盾集中爆发。

在《拆迁条例》时代，尽管拆迁人成为千夫所指，但对物权法稍微知晓的人都应该能够明确，“拆迁房屋本身不是问题的关键，因为在征收制度下拆除房屋是以房屋所有权的转移为前提的，拆迁人拆迁的不再是别人的房屋，而是自己的房屋。”[4]正因如此，暴力对抗的背后因素，是因为拆迁人往往以拥有拆迁许可证而义正言辞、同时被拆迁人亦因质疑该拆迁许可证违法而义愤填膺而引起的。因此，在《拆迁条例》规制时段，拆迁人与被拆迁人暴力对抗的症结在于我们疏忽了对征收决定的严格管理，亦即在《拆迁条例》的整体制度中，欠缺严格的前置性控权机制。这一整体机制的缺陷在于，其导致征收决定从一开始便具有欠缺民主的内部行政行为色彩，行政机关完全可以在不受任何限制的情况下自行决定并因而显现出高效率。而这种光鲜背后的诟病在于，其常常导致一切矛盾会在征收决定的执行上爆发出来，而又“由于执行程序本身是一种强力的事实行为，比起做出行政决定的程序来说理的空间小得多，得不到合理说服的双方就容易陷入暴力斗争的情形。”[4]因此，在既往拆迁现实中，大部分流血事件都偏多发生于此阶段。正因如此，《征收与补偿条例》便选择将“征收决定”列为第二章以单独篇幅加以规定，此实为新条例旨于弥补《拆迁条例》缺陷之良苦用心。

具体而言，《征收与补偿条例》第二章内容对“征收决定”的管控设计，基本上没有超出“实体与程序规范、以及司法监督”三位一体的控权传统。此其中，第8条、第9条、第10条、第11条、第12条、第13条皆为规则之治范畴，尤其是程序公正方面，而较为凸显的应当是第14条对征收决定予以司法监督的规定。我们认为，该条文的意义在于，其可将新条例第8条至第13条的规定、以及寄于其中的控权期望，置于司法权的终极庇护之下，从而保证《征收与补偿条例》第二章的整体内容并非纸上谈兵。而就《征收与补偿条例》这一更为宏观层面之意义而言，第14条以及第二章的其他条文的贡献在于，基于将“征收决定”与“拆迁补偿”予以分离的思想而形成的前置性控权机制。按照《征收与补偿条例》条文之间的设计逻辑，在14条保障下，第8条至第13条所涉“公众参与”之主题是可以得到最大程度的实现的，因为倘若在此方面有所出入，其便构成14条启动司法权审查其违法性之依据和理由。因此，在比较层面上，新条例事实上起到了弥补《拆迁条例》将“征收”与“补偿”混为一团之不足的功效，在权力与权利的紧张关系中，其所构建的前置性控权机制能够恰到好处地提供分流抑或是缓和的制度效应。

二、《征收与补偿条例》第14条制度逻辑之推演

从应然层面上，《征收与补偿条例》14条所构建的救济制度的价值，无疑是值得肯定的。但是，这种制度价值在实践中可能并不当然表现为完美的制度功效。事实上，实践中其亦可能由于诸如“疲软的司法状况”、“官本位”等方面的偶然因素而最终流入主观主义的言辞之中。但这一切仅仅只是预测，为了证成《征收与补偿条例》第14条本身的脆弱不堪，我们有必要对14条的制度逻辑予以展现，从而确立下文批判之前提。对此，我们试图从宏观与微观两个层面说明14条的制度逻辑，从而展现所有有关褒扬14条的并不值得信任的制度基础，并最终得出结论认为：14条所意欲管制的行政征收决定，实际上和原《拆迁条例》对拆迁许可行为的管制用心是异曲同工的。

（一）宏观层面：迫于无奈的第14条。

在《拆迁条例》时代，理论界有人基于《拆迁条例》第7条的规定①该条规定：申请领取房屋拆迁许可的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金说明。，认为“建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件这三项资料，实质性地表明房屋征收决定已经完成，欠缺的只是将这种决定通知被征收人”，[4]亦即在《拆迁条例》制度中，行政征收决定并非是由房屋拆迁管理部门做出的，而是诸如国土资源、建设等其他部门实质性决定的。但我们认为，就诉讼层面而言，城市房屋拆迁前期（主要是征收决定阶段）所有的争议事实上主要集中于“拆迁许可行为”上。因为，在国内行政诉讼缺乏“多阶段行政行为”理论指导下，追究拆迁许可背后的充满内部行政行为色彩的其他行为的合法性可能并不现实。因此，在《拆迁条例》中，检验征收决定是否合法的唯一司法途径便是对拆迁许可的司法审查。这一结论意味着，《拆迁条例》并未对行政征收决定程序全然放开，而是设计了对拆迁许可这一具体行政行为可以进行诉讼的路径加以控制，只不过是，因为行政诉讼疲软导致司法对该许可行为监督不力，而遮蔽了我们发现这一制度的存在。

现在的问题是，重新颁布实施的《征收与补偿条例》完全将拆迁人（建设单位）从拆迁活动中排除出去了，《征收与补偿条例》第27条第3款明确规定：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”换句话说，在《征收与补偿条例》中已经没有所谓的拆迁许可行为了，相应地，新条例所设计的替代措施是将对“拆迁许可行为”变更为“行政征收决定”。那么，此时在整个制度上，我们必然要设计相应条款准许对行政征收决定予以司法审查，这非但是基于对征收决定的监督，同时亦是替代拆迁许可行为应该具有的内容，只不过，因为我们之前将拆迁许可视为具体行政行为已是共识，而无需在《拆迁条例》中另外以条款加以说明而已。但现在不同的是，从字眼观察，在《征收与补偿条例》中的征收决定似乎更加具有抽象行政行为的韵味，如此，立法则必须予以强调。②类似强调情形在《征收与补偿条例》第5条中亦可窥知，第5条第1款规定：“房屋征收部门可以委托征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。”此处“委托”二字之意义众所周之，立法者大可不必在第2款中追加规定：“房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”当然，这也仅仅只是表面上的逻辑而已。如上所述，立法者在将拆迁人排除城市房屋拆迁活动之后，其相应所造成的对拆迁许可行为的废弃，并进而导致的对整个行政征收决定将失去监督路径的现实，才是立法者设计第14条的动机所在，其目的是不能让行政机关在行政征收决定过程中为所欲为。这一逻辑的简洁表述为：新条例为了继续对行政征收决定予以监管，才设计了14条的司法审查路径。因此，我们认为，在宏观层面上，《征收与补偿条例》第14条是立法者的必然选择或无奈选择，而非所谓的制度创举，因为倘若并不如此的话，相较《拆迁条例》而言，其便会背上“立法倒退”的骂名。

（二）微观层面：画蛇添足的第14条。

如上，我们已经明确，《征收与补偿条例》第14条在宏观层面上是为了达成司法监督的统一，从而避免出现征收决定阶段的监督真空。当然，必须坦诚的是，有人或许认为这一诠释路径过于主观和抽象，并于微观层面辩解说：“14条事实上是为了避免在司法实务中可能会出现有关行政征收决定具体行政行为，其自当归为《行政诉讼法》的受案范围，但尽管如此，依旧会出现司法怪圈。那么，按照这一逻辑，我们可以确认，不予受理的原因在于条文背后的政治阻力，而非立法本身是否以明文形式明确了可诉性。

三、《征收与补偿条例》第14条制度功效之评估

基于上述，我们接下来需要论证的主题是将那些所有对14条的褒扬予以怯魅，这一工作的效果在于，通过论证，我们将发现，14条可能并不像立法所预期的那样 “一呼即应”或“百呼百应”，有或没有14条，政府本身的利益需求依旧岿然不动。在司法实践中，14条将来的命运，也终将会与有关拆迁许可证的争诉一样不受待见，而所有问题的症结还是老调重弹的那句结语——“行政诉讼本身的疲软、以及政府是否洁身自好”。

（一）换汤不换药的第14条。

当我们在上文中已经完成了对14条制度基础推演的工作之后，我们便能彻底击垮那种对14条“包治百病”的立法奢望，因为我们已经确定，在《拆迁条例》与《征收与补偿条例》前后，立法者对城市房屋拆迁征收决定阶段的整体控权设计，只是从对“拆迁许可”的审查变为对“征收决定”的审查。我们认为，对于拆迁争议而言，这种立法上的变革仅是“换汤不换药”的形式举措，而并没有实质意义。①当然，这里仅仅是限于对14条的司法功能而加以评价的，我们不能将其放大于《征收与补偿条例》整体之中。

或许有人会质疑，本文所有论证的逻辑基点在于，我们假设了审查“征收决定”和审查“拆迁许可行为”是实质等同的，但事实上，恰好这一起点是存有问题的，因为《征收与补偿条例》和《拆迁条例》在征收决定的做出主体上并非全然等同。相较而言，《征收与补偿条例》并不存在类似由于《拆迁条例》第7条而导致的背后的复杂关系，②《拆迁条例》第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金说明”。而倘若既往司法实务果真是因为第7条而有所纠结，那么《征收与补偿条例》自当不会如此，因为《征收与补偿条例》第4条已经规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，且第8条第1款也已明确：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”。换句话说，《征收与补偿条例》已经完全消除了《拆迁条例》第7条所导致的政治因素，现在，征收决定由市、县级人民政府直接做出，而并不涉及其他部门。对此，我们认为，即使不考虑单凭上述《征收与补偿条例》第4条与第8条第1款市、县级政府是否真的能够实质性地将征收决定权予以收回，③有学者评论说：“其牵涉到现在建设行政管理部门的职权分配，建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序，绝不仅仅涉及到一个简单的《拆迁条例》本身，也不简单涉及到地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房产管理等立法的大变动。”参见涂四益：《从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点》。载《法学评论》，2010年第3期，第58页。另外一个是否可诉的争议。”对此，我们认为这种看法过于保守，甚至可以说其依旧停留于《拆迁条例》论域基础之上。

的确，在既往司法实务中，一种在形式上貌似于“决定”的“拆迁公告”，关于其可诉性争议颇大，实践中存有两种对立意见，一种认为拆迁公告是对拆迁事宜做必要的告知，其并未涉及具体拆迁行为，对被拆迁人权利义务不产生实际影响；另外一种则认为，从效力和结果上看，拆迁公告具有“一次性消费”与“直接执行”的效力，是一种抽象行政行为。[5](p33)坦诚而言，在《拆迁条例》时段，这一争议确实对司法实务造成了困惑；但，倘若我们基于此便断定《征收与补偿条例》第14条是为了解决上述争议的话，其便完全是一种断章取义的认知方式，且完全误解了14条的本义。这是因为，在《拆迁条例》中之所以会出现有关拆迁公告的可诉性，很大程度上是源于《拆迁条例》第8条的规定——“房屋拆迁管理部门在发放拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”基于该条文并未说明拆迁公告需具备那些内容，这造成实践中很多拆迁公告只是一种简单的通知，其往往被归结为行政法上事实行为，因而自会产生其可诉性问题之争议。

但这一问题在《征收与补偿条例》条例中事实上是并不存在的。尽管《征收与补偿条例》第13条第1款也规定了类似“拆迁公告”的“征收决定的公告”，但该条文的完整表述是：“市、县级人民政府做出房屋征收决定后应当及时公告，公告应载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项”。在字里行间，《拆迁条例》第8条与《征收与补偿条例》第13条之间的差异在于，后者明确了征收决定公告应当载明救济事项。这一增设内容的意义在于，“征收决定公告”已经并不是单纯的事实行为，在某种意义上，其应被归为征收决定的外在表现形式或内容载体，其与征收决定之间的关系，如同“行政处罚行为”与“行政处罚决定书”一样，“征收决定公告”就是“征收决定”本身。因此，否认《征收与补偿条例》14条具有解决这一争议之目的的说法，自然能够成立，否则相对于13条而言，14条反而可能被认为是画蛇添足。

此外，仅仅期望在《征收与补偿条例》中以文字方式解决不予受理的问题症结，也是不可能得以实现的。在前文中我们已经提及，立法者在《拆迁条例》中之所以并不写明拆迁许可行为的可诉性，并非为立法瑕疵，而是拆迁许可本身就是实无需多言；最后，需要纠正的是，即使是在《拆迁条例》规制时段，对拆迁许可行为的司法审查，也并不像上述所说那样缺乏程序性条款作为依据，尽管《拆迁条例》确实只有第8条有关公布的简单条文，但应该看到，拆迁许可本质上是一种行政许可行为的，其完全可以从《行政许可法》找到相应的程序规制依据。譬如，《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”，第46条亦规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”等等。

通过上述的论证，结论在于，致使拆迁许可司法审查遭遇尴尬的原因并不在于《拆迁条例》本身，而是其背后的制度问题，尤其是政府基于理性选择而表现出来的最大化利益追求，以及失败的税收制度等等方面，而同时，这一深层原因并不会因为《征收与补偿条例》的颁布实施便自动败北，其终究还是会以“症结”、“毒瘤”、“体制问题”等词汇出现于基于14条而启动的对“行政征收“的司法审查活动中的。因此，《征收与补偿条例》14条的制度功效是大打折扣的。

（二）被遗忘的细节与目的。

毋庸置疑，在适用范围上，14条仅能适用于国有土地上的房屋拆迁，且是基于“公共利益”的，而并不可以延伸至对集体土地的征收。在缘由方面，这一范围限定更多是源于《征收与补偿条例》整体而言的，因为《物权法》第42条已经明确规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……”，而《征收与补偿条例》所依据的《全国人民代表大会常务委员关于修改〈城市房地产管理法〉决定》，只是授权国务院就征收国有土地上的房屋和拆迁补偿制定行政法规。②事实上，在此期间，国务院法制办与全国人大法工委进行了沟通，建议在有关法律正式出台之前，由全国人大常委会授权国务院制定新的法规。为此，全国人大常委会做出了《全国人民代表大会常务委员关于修改〈城市房地产管理法〉决定》，决定具体为：“授权国务院为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”其实，这是对法律的一种变通，而对于此授权立法的合法性，理论界一般持否定态度，认为其存在越权情形。因此，14条便只能运用于国有土地房屋拆迁活动中。对此，我们认为，这理应被划归为《征收与补偿条例》负面的制度功效，因为其背离了颁布《征收与补偿条例》或者说修改《拆迁条例》的最初目的。众所周知，尽管城市房屋拆迁在2010年是个多事之秋，但《征收与补偿条例》的迅速颁布并不是政府自愿的，而是被北大五位学者强行推上舞台的，而在这背后，真正的推力则是引起高度关注的多起“自焚事件”。然而，现在的问题是，这些事件却多是发生于集体所有土地上的，譬如，唐福珍自焚案，潘蓉案等等，[6]那么，我们现在何以能够期待《征收与补偿条例》的制度效果呢？基于社会矛盾才授权国简单的疑问是：“国内行政诉讼之前（《拆迁条例》时段）连一个城市房屋拆迁管理部门都束手无策，何以能够期待其在将来面对市、县级政府时（《征收与补偿条例》时段）义不容辞呢？”

同时，亦有人会质疑说，假设“征收决定”和“拆迁许可行为”实质等同，在逻辑上的另外漏洞是，这种思路只看到了这两种行为的前半部分，而并没有看到二者的后半部分，亦即拆迁许可行为涉及到了将所裁定的“公共利益”交给了开发商，而《征收与补偿条例》则完全将开发商排除除去了，从效果角度而言，两种行为的目的是不一样的。这种认识无疑是正确的，我们只是说，《征收与补偿条例》第14条所确定的对“征收决定的司法审查”，和《拆迁条例》所确定的对“拆迁许可行为的司法审查”，在控权逻辑上是等同的。也就是说，在宏观角度上，无论是《拆迁条例》，还是《征收与补偿条例》，二者都是将有关“公共利益”的裁定权，最后交由司法机关完成的，前者是通过对拆迁许可行为予以司法审查完成的，后者则是以14条的方式加以规定的。①

因此，在某种程度上，评估14条的制度功效，便可以转换为对拆迁许可行为司法审查的过去状况予以反思。但是，通过直觉我们都可以发现，既往行政诉讼在对拆迁许可行为的审查上并无成就。那么，问题便出现了——“既然如此，我们现在又何以期待 《征收与补偿条例》14条能够扭转乾坤呢？”对此，可能的答案是，在重新颁布实施的《征收与补偿条例》中，有第8条对公共利益内涵的限定，亦有第9条、第10条、第11条、第12条、第13条等程序性规范以供“征收决定”决定机关必须加以遵守。这些都可以成为基于14条而启动的行政诉讼的裁判依据，且这些条款在《拆迁条列》中并不存在。对此，我们认为，这依然有欠妥当，理由如下：（1）《征收与补偿条例》第8条几乎形同虚设，行政机关同样可以通过第8条中的兜底条款而获得裁量权，且可以成为支撑其行为合法与否之依据；（2）《征收与补偿条例》第9条至13条的所规定的程序条款，亦不可对其抱有太大期望，问题在于：首先，条文本身并不科学，其可操作性欠妥，譬如第11条中的“多数被征收人”、第12条中的“被征收人中数量较多的”，此类表述赋予了征收决定机关较为宽余的裁量空间，是否有必要启动程序，其在规范意义上只是合理性问题，而非合法性问题，如此相应司法监督也只能止步；其次，不可回避的话题是，我国行政诉讼对程序是另眼相看的，这一人尽皆知的事务院法制办制定的《征收与补偿条例》，为何又要对自己的初衷加以规避呢？我们又谈何能说《征收与补偿条例》会对这些社会矛盾有所回应呢？显然，这些都是对《征收与补偿条例》制度效果的致命性诘问，而对这些质疑的回应也必将使得《征收与补偿条例》的制度功效黯然退色，这当然也包括其14条在内。

另外，在有关对14条司法操作上，立法者亦明显疏忽了一个细节，亦即有关原告主体适格的问题。《征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”同时第14条亦规定：“被征收人对……可以提起行政诉讼。”此两条结合的效果在于，在有关征收决定诉讼的原告资格上，只有房屋所有权人才具有诉讼主体资格，如此，其是否意味着诸如房屋承租人、以及对房屋享有担保物权之类的主体不享有原告资格呢？对此，我们认为这理应是《征收与补偿条例》的立法疏忽，理由为：（1）从《行政诉讼法》到最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》，再到《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，法律制定中有关原告地位的概念是越来越宽泛的。尤其是《若干解释》在原告资格、第三人问题上做了重要修改和补充，明确规定了与具体行政行为有法律上利害关系当事人可以提起行政诉讼，而不囿于原告必须是行政机关管理的对象。因此，按司法精神而言，《征收与补偿条例》理应不该如此。（2）不可否认，在城市房屋拆迁立法过程中，从1991《拆迁条例》颁布实施到2001年对《拆迁条例》予以修改，确实是有意将“房屋使用人”从其中剔除的，这一被人解读为“法制进步”的立法思路，同样也被应用到了《征收与补偿条例》之中。但需注意，这其中两次立法变动所不同的是，2001年《拆迁条例》尽管将“房屋使用人”从“被拆迁人”概念予以剔除，但其并没有像《征收与补偿条例》这样对使用人只字未提，事实上其亦分别于第13条第2款规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议”、第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁安置补偿协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决……”。换句话说，2001年《拆迁条例》虽然规定使用人不是被拆迁人，但对其还是予以特别保护的。可见，《征收与补偿条例》则完全忽视了这一问题，我们认为，这将会是今后司法过程中的一个争议焦点，而这也将会使《征收与补偿条例》14条的制度效果饱受质疑。

四、结语

不可避免的是，我们在《征收与补偿条例》颁布实施之后才选择对其14条予以检讨，可能会被人喻为“事后诸葛亮”，而这也必将招致立法者对此不屑一顾。对此，我们需要澄清的是，本文所有的论证逻辑，同样可以适用于对《征收与补偿条例》第28条的制度测评，②它们之间的共同之处在于，我们最后都将希望寄托在了行政诉讼之中。因为对于28条而言，我们往往同样会忽略一个社会现实，即在既往城市房屋拆迁中所发生的强拆事件中，行政机关大多数时候都拥有来自于法院的肯定裁决，一般在争议较大的强拆事件中，《拆迁条例》第17条——“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁”——所赋予的权限则是较少被直接运用的。这大致能够说明，本文所要怯魅的目的在于《征收与补偿条例》和《拆迁条例》背后的行政诉讼能力，而并不是《征收与补偿条例》本身，如此，此文便无所谓在“事前”和“事后”之间择取的问题了。

此外，尽管《征收与补偿条例》14条以及28条在现阶段的制度功效可能不尽人意，但这种将希望寄托于行政诉讼的立法思路也是值得肯定的，最起码立法者已经看到，按照理性选择理论，我们必须将公共利益的裁定权交由法院来行使。因此，可以预测，如果按照《征收与补偿条例》第14条以及第28条的设计，其可能会给国内现行行政诉讼体制带来前所未有的冲击，而这一切最终亦将反过来显现14条和28条本身的科学性与合理性。

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[4]涂四益.从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点[J].法学评论，2010，（3）.

[5]叶兆伟，王翔.房屋拆迁案例精析与审理实务[M].北京：中国社会科学出版社，2004.

[6]王颖敏.对《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》之若干意见 [J].河南省政法管理干部学院学报，2010，（6）.

DF312

A

1003-8477（2011）10-0154-06

一、引言

周佑勇（1970—），男，东南大学法学院院长、教授、博士生导师。熊樟林（1984—），男，东南大学法学院博士研究生。

责任编辑 劳志强

在关涉城市房屋拆迁的权力与权利博弈关系中，有学者择取“理性选择理论”彻底否定了那种依靠政府洁身自好的奢望。因为在理性选择理论看来，政治领域活动的主体同样需要遵循“经济人”的假设，追求自身利益最大化，自利性决定了政府同样存在逐利的可能。[1]这一理论在城市拆迁现实中稍加推演，便可被生动地被描述为政府存有如下欲求：其一，出卖及开发土地获取最大的经济利益来维持政府及城市运转；其二，“经营城市”即更有效地提供公共物品，通过城市开发促进城市发展。[2]对此，我们或许因其与“服务型政府”或“给付行政”并不等同而有所质疑，但现实中，当公民需要用生命才仅能激起舆论的镜头时，其便能够获得最大程度地彰显，至少在晚近城市房屋拆迁中，这无可厚非。因此，法谚谓之“一切有权力的人都容易滥用权力”，[3](p154)我们必须在制度上保持基本的警惕态度。

在一定程度上，2011年颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》），便是一次对上述逻辑较具成功的立法实践。尽管现阶段理论界有学者认为其只是以新越权取代旧越权，[4]但依旧需要肯定的是，目前环境下，新条例在对“公共利益”与“非公共利益”的区分、①《征收与补偿条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”以及将强拆决定限定于司法机关②《征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”等方面的努力，事实上是对房屋拆迁所涉及的控权制度的一次整体性创新。在新条例所创设的众多制度中，其第14条所创设之救济机制，尤其被寄予厚望。《征收与补偿条例》第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以提起行政诉讼。”我们认为，该条在制度创新上意义更为凸显，因为仅从形式而言，其非但为被拆迁人提供了一条较具前置的救济路径；同时亦似乎释怀了有关“拆迁公告”可诉性的疑惑，且在某种程度上，其似乎亦为具体和抽象行政行为界分之理论研究，提供了立法支撑和理论参照。但是，在实证层面，由于《征收与补偿条例》刚刚颁布施行，第14条是否真有上述功效，事实上至今并不明确，对其褒贬之分，亦有待理论研究予以进一步确认与评估。基于此，本文拟对此予以展开。我们认为，上述问题之答案不能全然肯定，对于第14条，非但需要在意义与应用角度予以细化，同时亦需找出该条的制度与理论基础。另外，在功效评估上，除非政府本身法治意识有所提升抑或行政诉讼更为坚挺，否则，第14条所创设之救济机制可能与依据原 《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）对拆迁许可证之可诉性一样，并不能被寄予厚望。