从契约到身份——论现代民法中身份的复归

蒋赛静

（山东大学法学院，山东济南 250100）

从契约到身份
——论现代民法中身份的复归

蒋赛静

（山东大学法学院，山东济南 250100）

近代民法的发展历程主要表现为“从身份到契约”的过程。契约化社会中个人的自由和权利得到空前的满足。但是随着20世纪以来商品经济的极大发展，单纯的契约自由不能真正实现契约自由，离契约正义则更远。因此，现代民法在某些领域重新导入“身份”要素，以对纯粹的自由契约引致的利益失衡进行纠偏。身份的适度回归体现了现代民法保护的价值转向，力求实现效率与公平的兼顾，契约自由与契约正义的完美结合。

身份；契约；契约自由；契约正义

130多年前，英国法律史学家亨利·梅因在其《古代法》中提出一个著名的论断，即“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[1]。梅因指出，人类社会是从一切关系均由家族中的地位决定的社会存在的结合形式，到以自由的个人财产所有为基础的现代个人主义发展而来的。随着社会的演进，人的身份和地位发生转变，作为个体的人开始逐渐独立于家庭，个人的自由不断加强。近代法的发展历程就是一个从身份到契约的过程。但是在现代社会，我们看到了许多单纯的契约自由所不能解释的现象：雇主与雇工自愿订立契约，约定劳动过程中出现人身财产损害，一切损失由劳动者自行承担，而此契约被裁定无效；经营者与消费者之间未就人身安全签订任何契约，但是消费者在消费场所人身安全遭受损害，生产者通常承担一定责任；法律规定在医疗关系中，医疗机构和医务人员负担更多的责任；……这些都引发我们思考，为什么不完全尊重契约当事人的意思，而由法律做一些强制性的调整呢？我们不妨以“身份”为切入点，对现代民法发展的历程进行考察。

一、近代民法的发展历程：从身份到契约

（一）契约化前后的社会状态描述

“人，是社会性的动物，在人与人的交往中形成了特殊的概念——身份。所谓身份就是人与人之间地位差别的象征，在某种程度上也体现着人与人之间在行为能力上的差别。”[2]原始社会和自然经济社会中，自然条件恶劣、生产力水平低下、社会组织落后，这些都使得人必须从属于组织，单个的人无法获得生存。家族、部落是社会的最基本单元，个人依附于家庭存在。彼时，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为自己设定任何义务，他所应遵守的规则，首先来自他出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。”[3]身份是对人格的一种限制，它使人处在以家庭为核心所形成的社会关系之下，而不具有独立的个体意义和价值，人的一切关系都源自家族的关系，个人的存在依赖于家庭。随着商品经济的发展，等级的身份逐渐被打破，私权神圣、自由、平等的观念开始进入人们的视界并深入人心。“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”。[4]从身份到契约，其本质在于个人人格和个人地位的根本性转变。个人开始摆脱家庭的束缚和强制，以自己的独立意思来签订契约，以契约来确定个人的权利和义务。身份在自由经济的滚滚车轮下渐行渐远，而契约作为自由和平等的表征则构成了人际交往的主要方式。[5]由此，一个新的契约型社会便产生了。

（二）社会契约化过程中，身份权的重大变革

从身份到契约的运动，使得由父权、夫权、亲属权等构建的身份权体系根基不稳，发生了重大变革。

1．家父权、父权变革为亲权，父母子女间的身份关系趋于平等

亲权来源于两个方面，一是罗马法的家父权，一是日耳曼法的父权。[6]家父对家子所犯的过错有权以任何方式加以惩戒，这种家父权因过于专制和残暴而逐渐为父权所取代。日耳曼法中的父权相比罗马法之家父权显得要仁慈许多，它不是单方向的支配，而是从保护子女的角度出发，父母应尽的职责。中国古代法律中“父为子纲”也是父权的体现之一，其核心要求是一个“孝”字。无论罗马法的家父权、日耳曼法的父权还是中国古代的父权，均表现出一定的父对子人身的支配，尽管程度有别。在从身份到契约的运动中，父权到亲权发生了根本的转变：从父的权利（甚或是权力）转为父对子的义务。亲权主要体现为父母对子女负有养育和照顾的职责，亲权是专有权，只为父母所享有，而且无论生父母、养父母或者是形成抚养关系的继父母，都能享有亲权。亲权作为身份权之重要一支，仍然有一定的支配性质，但是支配的对象并非是子女的人身而是子女的人身利益。亲权行使的目的是实现子女人身利益的最好保护。父母和子女间更多情形下体现为平等的身份关系，而不是父母对子女的一种命令或者支配。

2．夫权变更为配偶权，配偶双方取得平等的身份地位

配偶是男女双方因缔结婚姻而产生的身份关系。虽然历史上一直就存在着男女的结合，但是配偶权并不是相生相伴的。配偶权是由传统的夫权发展而来的。早期罗马法中，已出嫁的妇女通常属于丈夫家庭的成员，服从丈夫的权利，解除同原属家庭的一切关系，这就是早期罗马法的“归顺夫权”。夫权不仅包括丈夫对妻的人身支配权，而且也包括丈夫的家父对妻的统治权。[7]在身份到契约的运动中，天赋人权、权利平等这样一些理念深入人心，夫权失去了其存在的社会根基，而逐渐演变成了夫与妻之间具有平等地位的配偶权。配偶权是双向的，夫对妻、妻对夫享有平等的权利。配偶权支配的是配偶之间的身份利益，而不是配偶的人身。因此近代民法中配偶权是一种平等的、非人身的支配权。

3．亲属权从古代家长权中独立出来，朝着自由平等的方向发展

亲属权是指除配偶权、未成年子女的亲子以外的其他近亲属之间的基本身份权。[8]亲属权与亲权有共同的历史沿革，都源自于古代的家长权。最初的家长权是一个包罗万象的权利，父权、夫权、所有权统括其中，随着社会的发展，父权演变为亲权、夫权转化为配偶权，所有权作为对物的权利而彻底分离，这时的家长权就表现为对妻子、儿女以外的亲属的权利。如果我们“举重以明轻”，那么不难理解最亲的父母子女间都失去了人身支配，那么其他近亲属之间的关系就更不具有人身支配性了，此时的家长权已转变为亲属权。亲属权包含尊敬权、帮助及体谅义务、抚养权等内容，在亲属权中申明晚辈对长辈的尊敬并非否定亲属权的平等。长辈并不能倚靠晚辈的尊敬而对晚辈的人身进行支配，只是表明晚辈对长辈的尊敬是一种善良的风俗需要加以提倡。但是换个角度思考，长辈也应对晚辈的尊敬持一种尊重的态度。否则，倚老卖老的长者亦不能获得晚辈的尊敬。由此可见，亲属之间的这种尊敬是为实现一种双赢的、和谐的状态而为之。亲属权在更多或者说更深的层次上体现为一种平等的权利。

由以上分析，我们不难理解在商品经济条件下等级的身份被逐渐打破，父权演进为亲权、夫权转向配偶权、亲属权走出家长权的阴霾，人开始脱离家庭，而成为独立的个体存在与社会生活之中。由此一个具备个体人格价值的社会开始逐步生成，家庭、身份对个人的影响力开始萎缩，契约自由、契约至上成为近代民法的核心。

二、当代民法的实践与反思：从契约回归身份

（一）从契约到身份之动因分析

个体独立、契约自由极大地促进了社会经济的发展，历史在前进中来到了20世纪。20世纪是市场经济高度发达的世纪，契约自由在这一背景下逐渐显露其弊端。契约自由建立的基础或者说前提性假设是当事人地位的平等。“人人地位平等”、“权利自由”是一种抽象出来的人格平等，它刻意忽视了不同当事人之间身份和社会地位之间的差别，而实际上无论是在19世纪还是20世纪这种绝对的平等都是不存在的。只不过这种“假设的平等”的弊端在20世纪更为清楚地表现出来。因为伴随着科学技术的高度发达，科学技术被广泛运用于生产，大机器大厂房取代了传统的小作坊，生产和资本的集中造成了两极分化、贫富悬殊的现象。垄断扩大和升级屡屡造成市场失灵的状况。当事人之间由于经济地位的不平等而不能正真达到契约自由。诚如施瓦茨所指出的：“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。”[9]契约自由固然是很好地推动了社会经济的发展，但是它本身也隐藏着危机。强者愈强、弱者愈弱的“马太效应”是一方面，另一方面乃是契约自由下的社会价值观的异化。毫无节制地彰显自由和人性解放可能导致一个私欲膨胀的社会，个人追求私欲的满足，在维护公共利益方面缺乏共同的道德基础，而在与他人利益的衡量方面也会隐含着一定的道德危机。[10]个人权利的边界是他人的权利，一个社会中如果每个民众都过分地追求个体自由和意思自治，为了自己利益的最大化会漠视社会的公共利益，侵害他人的权利。这样的社会就是一个处处包含矛盾的社会，危机四伏，最终会成为经济发展的阻力。这正应了马克思的经典论断：“权利永远无法超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”[11]因此，现在民法又重新导入了“身份”因素，以平衡契约自由所引致的利益偏差。

（二）现代民法中“身份”因素的重新导入

现代民法以“身份”平衡强弱当事人间的利益，主要体现在这样几个方面：

第一，对消费者权益的特别保护。随着经济的发展，社会分工的细化，生产和消费分离，形成了一定意义上相对立的生产者和消费者阶层。正因为商品经济的繁荣，商品种类越来越多，消费者在面临更多的选择的同时也面临更多的困惑，到底哪种商品才是最符合购买目的、性价比较高、对人体无害等等。生产者与消费者之间信息的不对称，导致消费者成为商品交换中地位较弱的一方。具体而言：生产者拥有强大的经济实力和专业知识，而消费者有限的商品知识在知识大爆炸的时代显得如此匮乏，在利益最大化的驱动之下，生产者无时不在用其精深的专业知识侵蚀消费者的利益。而即便是在商品确实出了问题，需要通过协商或者诉讼解决的时候，生产者也往往因为其强大的经济实力而掌握着主动权和话语权。举个例子，在对商品质量问题的诉讼中，如果法律不能规定倾斜措施，消费者往往宁愿承受商品的损失也不愿耗费巨大的钱财和精力去打官司。当消费者受害不再是个别现象，世界各地的消费者运动开始风起云涌。各国民法顺应时势，做出了相应的调整。其一，制定大量的关于市场管理和产品安全、卫生等方面的法规，对生产经营者规定了严格的义务和各种限制。其二，民法向消费者利益倾斜，同时制定许多专项法律，对消费者的利益予以特殊保护。[12]

第二，对劳动者权益的特别保护。德国学者拉德布鲁赫在提到以契约自由为基础建立的劳动关系时指出：“这种法律形式上的契约自由，不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由，他借此获得他方提供的劳动，对于经济弱者——饥肠辘辘、两手空空，必须寻找工作的雇员，则毫无自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而无论好恶。”[13]拉氏一针见血地指出了抽象的平等实际上成了一种承认恃强凌弱合法性的工具。雇主与雇工之间的形式上的平等，其实质内容乃是不平等，雇工作为弱势一方根本不能与雇主就有关薪金、劳动条件、劳动时间进行谈判，特别是在比较发达的市场经济条件下，机器化生产取代了很多的岗位。对很多雇工来说，尽快获得一份工作是养家糊口、继续生存的需要，面对雇主提出的苛刻条件往往也只能黯然缔结劳动合同。雇主正是以契约自由之名，行压迫和剥削劳工之实，雇主与雇工之间的不平等显而易见。为了缓和社会矛盾，民法作出了相应的反应和调整。在劳动契约方面最引人注目的当属集体合同制度和劳工赔偿制度的建立。[14]前者通过形成劳动者团体，凭借凝聚后的力量与雇主相抗衡，进行有关薪金、劳动时间、劳动条件的谈判。工人们通过工会表达出来的声音要比单个工人的意愿诉求响亮和有力得多。20世纪以来，集体合同作为有效保护劳工利益的一种手段在大多数国家得到法律的确认。至于劳工赔偿制度，颠覆了传统的“过错责任”而转向雇主的“无过错责任”，使得雇工在发生工伤事故时获得赔偿的权利得到落实。

第三，对患者权益的特别保护。医学、医疗属于高度专业化的行业，但是生老病死却是伴随着生命的延续发生在每个社会个体身上。在医患双方主体之间，存在着严重的信息不对称，因此在医疗过程中医生患者往往处于“主动——被动”模式或者“指导——合作”模式[15]。医生和患者的地位不平等，患者往往处于从属的地位。因此民法不仅在实体上对医疗机构和医务人员的行为进行规范，同时对过错的证明问题采用了推定的方式。即患者出现损害，只要证明医院存在违反法律规定或者隐匿、伪造病历等行为，就推定院方存在过错。[16]

三、从契约到身份的价值评判

从身份到契约是人类个体追求自由的一大进步。契约体制作为一种社会整合和规范的机制，充分肯定和尊重了个人的平等和自由，促进了人格状态的变迁，创设了社会进步的理性秩序，提供了社会发展的良性规范。[17]但是契约不是万能的上帝，在商品经济高度发达的时代，其弊端愈来愈明显。我们面临的疑问是：我们花了上千年的时间才摆脱身份的禁锢，难道真的要回归到“身份”的时代吗？这种“回归”是正当的吗？

（一）“从身份到‘身份’”之螺旋上升

1．现代身份与古代身份：形同而神异

古代法中的身份指因人格不平等而导致的人身依附关系，而现代民法中所要导入的身份与之只是同一语词而非同一语义。古代法中的身份表现为身份高者对低者的直接的人身支配，典型的表现为“父——子”、“夫——妻”、“奴隶主——奴隶”等的关系。在这种关系中，双方处于支配和被支配的地位，毫无平等可言。而我们现在说的身份乃是指承认社会个体在经济地位上的不平等，充其量表现为强者一方对另一方经济上的支配性，而不具有人身支配性。当然，如果连这种经济地位不同而带来的身份差别也能被消除，那自然是最理想的状态，但是这也许很难实现。至少目前的社会存在因为经济条件差别而导致的身份差异，这点是我们应当承认的。也只有在承认的基础之上我们才能建立起可靠的制度，对处在较差经济条件的个体加以倾斜保护，实现实质平等。因此现代法上的身份不是对古代身份法的还原，而是一种螺旋前进。

2．身份与契约的良性互动

“从身份到契约”实现了个人摆脱家庭束缚而成为社会经济活动的主体，表明了个体对平等、自由的追求；而“从契约到身份”则实现了从形式正义到实质正义，体现了社会成员对公平正义的更高诉求。显然，“从身份到契约”和“从契约到身份”不是一种非此即彼的关系，换言之我们强调现代法中身份的重要性并非否定契约之存在价值。详言之：身份因素的导入与契约自由的坚持都是朝着追求更好法制的方向发展。在社会经济活动中，以契约自由为基础，在必要的领域以“身份”对契约引起的利益失衡进行纠偏。为避免意思自治与社会公正的激烈冲突，既要坚持契约自由之本，也要导入身份以完善契约之缺失。正如有学者所言：“契约的正义并不是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供一种新的道德评价。”[18]只有实现契约与身份之间的适度融合与良性互动，民法繁荣经济、保障自由、促进公平正义的价值才能得到更好的体现。

（二）身份的适度复归表明的民法价值转向

1．从形式正义到实质正义

从“身份到契约”是基于这样一个基本假设，即每个人的地位是平等的，社会中的每一个体都享有充分的自主决定是否订立契约的自由。它体现了人类追求自由、要求人人平等的朴素愿望。“私权神圣”、“人人平等”的理念也确实伴随着“从身份到契约”的运动而深入人心。显然，我们不应当否认契约精神的积极意义，它让个体意识到自己是独立自主的，可以不依附从属于家庭，而能够根据自己的意思进行民商事活动。契约一经成立，在合法状态下，契约当事人有权排除其他人或者公权力之干预。更重要的是，契约理念所蕴含的自由平等精神折射并促进了一个社会的文明程度。但是正如我们前面所论证的，支撑契约理论的人人平等，只是一种抽象的人格意义上的平等，而这种理念的宣传虽然会产生潜移默化的效果，但是却不能真正实现具体事务中具体当事人之间的平等。契约理论提供一种机会主义的平等。但实际上个体与个体之间起点的不一致、成长环境的巨大差异、社会资源力量的强弱，均使得当事人在具体事务中不能真正地处于同一起跑线上。仅有抽象的人格平等，并不能保障真正的契约自由，契约正义更无从实现。正是在这个意义上我们开始重新考量身份要素，从而实现当事人之间实质的平等。

2．从均等保护到弱者倾斜保护

契约社会强调人人平等，强调对社会诸个体的均等保护。均等保护在大多数场合是非贬义的，它彰显了法律面前人人平等的精神，至少相对于身份等级社会，它体现出了程序上的平等。但是随着市场经济的高度发达，贫富分化日趋严重，不顾社会个体身份的、表面的平等保护实际上导致了越来越多的不平等。使得社会生活中个人的经济地位出现“马太效应”，有身份的人凭借丰富的资源处于更有利的地位；而经济地位的弱者因为信息的不对称、资源的匮乏更加趋于不利的地位。因而民法只有对弱者做出更加优位的保护，才能真正实现社会中人的平等。正如日本的星野英一教授所言：“根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格既权利能力加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异而把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。”[19]

3．从唯个人权利到社会利益的兼顾

“从身份到契约”是对个人权利的极大满足，契约精神肯定和鼓励个人追求世俗幸福，社会文明和经济也因此取得很大的发展。契约当事人被认为是“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。[20]既然是经济人，那么追求个人利益的最大化几乎是当然的结论。企业为了营利而肆意破坏环境、生产者经营者唯利是图而侵犯消费者权益，雇主压迫剥削雇工……契约的当事人为了追求个人利益将社会利益抛在一边，而实际上契约精神对这一行为并不作否定性评价，因为追求个人的自由和幸福本来就是契约的内在蕴含。但是如果社会中每个个体都只顾自己的利益而忽视社会利益，则社会矛盾冲突难以避免，最终会阻碍社会的发展。如何平衡个人利益与社会利益，如何创设规则对片面追求个人利益最大化加以限制？“身份”因素的重新引入是现代民法的理性选择。对企业课以环境保护的义务以及在环境责任诉讼中证明责任的承担、对生产经营者课以较之消费者更重的义务、对雇主课以较之雇工更重的义务，这些均源于身份。就因为其所处的身份而被要求尽更多的责任。这其实是从唯个人利益到兼顾个人利益与社会利益的一个转向。

四、小结

“从身份到契约”实现了个人权利的极大释放，使得“人人平等”、“契约自由”理念深入人心，有效地推动了社会发展。但随着社会的发展，绝对的“契约自由”导致出现“强者愈强，弱者愈弱”的社会状态。当法律或者“非法律”得到公认的价值标准确认两方是平等的，但事实上一方的影响力要大于另一方，那么法律就存在着脱节。[21]法律作为一种利益平衡的工具，必须根据社会发展做出相应调整。因此现代民法呼唤身份的适度复归，使特定身份者负担更多的义务，以实现效率与公平的兼顾，实现契约自由与契约正义的完美结合。

[1][3][4]梅因．古代法[M]．沈景一，译．商务印书馆，1984：72，176，172.

[2][5][10]刘如翔．人身份契约[J/OL]．http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=24800．

[6][7][8]杨立新．人身权法论[M]．中国检察出版社，1996：750，720，802．

[9][美]伯纳德·施瓦茨．美国法律史[M]．王军，等译．中国政法大学出版社，1990：138．

[11]马克思．马克思恩格斯选集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1972:12．

[12][14]柳经纬．当代中国民事立法问题[M]．厦门大学出版社，2000：10，81.

[13][德]拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，朱林，译．中国大百科全书出版社，1997：81．

[15]左菁，张小璐．中美医疗事故举证责任立法比较[J/OL]．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=102341

[16]《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定．

[17]刘颖．从身份到契约与从契约到身份——中国社会进步的一种模式探讨[J]．天津社会科学，2005（4）：47-51．

[18]姚新华．契约自由论[J]．比较法研究，1997（1）：19-32．

[19][日]星野英一．私法中的人——以民法财产法为中心[M]．民商法论丛（第8卷）：185．

[20]侯佳儒．近代民法的现代性危机及其后现代转向[J]．中国政法大学学报，2009（2）：126-134．

[21]钭晓东．实践利益的衡平与反哺，实现契约到身份的回归——西部生态安全保护与环境法律矫正机制研究[J]．法学，2006（2）：97-105．

From Contract to Identity——On Return of Identity in Modern Civil Law

JIANG Sai-jing

(Law School of Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

The development of modern civil law is"from identity to contract".In a contractual society,personal freedom and rights are unprecedentedly satisfied.However,with the rapid development of commodity economy, the pure freedom of contract cannot really be realized.Therefore,in order to correct the benefit imbalance resulted by pure freedom contract,'identity'element is introduced again in some areas of modern civil law.The appropriate return of identity embodies the value diversion of modern civil law,realizes the perfect combination of freedom and justice of contract.

identity;contract;freedom of contract;justice of contract

D913

A

1674-7356（2011）02-0008-06

2010-03-30

蒋赛静（1987-），女，浙江温州人。山东大学法学院硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。