“利用影响力受贿罪”独立法定刑的法理分析＊

刘细良,樊 娟

（湖南大学政治与公共管理学院,湖南长沙 410082）

“利用影响力受贿罪”独立法定刑的法理分析＊

刘细良,樊 娟

（湖南大学政治与公共管理学院,湖南长沙 410082）

利用影响力受贿罪与一般受贿罪在本质与外延上存在较大差异。行为主体应扩大至与国家工作人员关系密切、具有影响力的非国家工作人员;行为人所利用的条件,应是非制约关系的社会影响力。分析利用影响力受贿行为的独立性,从学理与实践上论证对其进行独立立法的根由、为加大反腐倡廉力度提出具体的立法构成要件,可为严密我国刑事法网提供一种新思路。

利用影响力受贿;独立罪名;立法建构

政府权力主体由单一化向多元化过渡,有权者已不再限于国家工作人员,民间权力主体的贿赂行为也愈演愈烈,领导干部“身边人”发挥“非权力性影响力”已成为腐败犯罪的一个新特点。之前我国刑法对公职人员利用影响力犯罪已有涉及,但对非公职人员利用影响力进行受贿的立法规制还存在较大的漏洞。这类变相的贿赂犯罪侵害了职务行为的公正性,刑法有必要对其加以规制。

一 利用影响力受贿的界定及行为特征

以前学理或实践上,将“利用影响力受贿”界定为“斡旋受贿”。2009年10月16日,刑法正式确立“利用影响力受贿罪”这一新罪名,规定:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,对其他公务人员施加影响,利用其职权,为请托人牟取不正当利益,并收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为,规定为犯罪”①《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条之规定。。在深入论述利用影响力受贿罪的独立性之前,需要明确其基本内涵及行为特征。

（一）影响力的含义

影响力,是指一个人在与他人交往过程中,影响或改变他人心理与行为的一种能力[1]。作为“利用影响力受贿罪”中的“影响力”,实际上与管理学中的“影响力”在内涵上是基本一致的,表明了一个人以间接或无形的方式作用或者改变人或事的行为、思想或性质的力量[2]。影响力是一个多因素的综合结构,作为一个复杂的系统,从性质上可划分为:权力性影响力和非权力性影响力。前者亦称为强制性影响力,具有法定性、强制性与不可抗拒性,由社会赋予个人的职务、地位或权力等形成。后者亦称为自然性影响力或非强制性影响力,以个人的品德、才能、知识、情感等因素为基础而形成[3]。由此可见,与产生于个人外部因素的权力性影响力不同,非权力性影响力产生于个人的内部因素,如天赋、主观努力、自主行为等,虽然它不依赖个人地位或权力产生,也不具有强制性,但却能自然而然地对他人的思想或行为产生影响。

“利用影响力受贿罪”中的“影响力”显然包含了上述两种影响力。具体来讲,权力性影响力,是指公职人员基于一定职务关系,影响他人思想与行为的能力,典型的如上级对下级的影响力。而非权力性影响力的范围则较广,常见的有以下几类:一是以血缘和家庭为基础产生的影响力。如父子、兄弟姐妹、夫妻等家属或亲戚关系。二是以情感为基础产生的影响力。情感是人际交往的重要纽带,对国家工作人员而言,拥有这类关系的人能够产生一定的影响力。三是以事务关系为基础产生的影响力。如同事、上下级关系等[4]。上述这些具有影响力的人,由于彼此控制的资源与信息有所差别,生活中又保持着密切关系,相互之间自然会产生一定影响力,并有可能以此作为交易筹码,为请托人牟取不正当利益。更值得注意的是,非权力性影响力对被影响者而言,更具潜在性与便利性。因此,它比利用权力性影响力进行受贿的危害性更大,更易被请托人利用。

（二）利用影响力受贿的含义及行为特征

“利用影响力受贿罪”移植和借鉴了《联合国反腐败公约》第十八条规定的“影响力交易罪”,是从贿赂犯罪中衍生出来的一类新型腐败犯罪,主要规制因使用国家工作人员的影响力而从事的受贿行为。从立法渊源来看,其与以下国际公约有着密切联系:

一是1996年3月29日通过的《美洲国家组织反腐败公约》。该公约规定,“任何人通过自身或第三人或者以中间人的身份作为或者不作为,为本人或者其他人非法获取任何利益或好处而谋求公共机关的决定,不论此种作为或者不作为是否损害国家财产[5]。”

二是1999年1月27日签署的《欧洲委员会反腐败刑法公约》。该公约规定,“直接或者间接地,向断言或者确信能对本公约第二条、第四至六条、第九至十一条所提及人员的决策施加不适当影响的人许诺给予、实际给予或者提议给予任何不正当好处,无论这种不正当好处是为本人或者他人,以及出于对此种影响力的考虑,索取或者收受或者接受提议给予或者许诺给予的好处,无论该影响力是否被运用或者假定的影响力是否导致预期的结果[6]。”

三是2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》。该公约规定,“影响力交易”包括两类行为,（1）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予任何不正当好处,以使其滥用实际影响力,为该行为的造意人从缔约国的公共机关牟取不正当利益;（2）享有公共权力使用权的公职人员滥用本人实际影响力,从缔约国的公共机关或其他贿赂人处,直接或间接索取或收受任何不正当好处[7]。

根据以上国际公约,可以比较与概括出利用影响力受贿行为的三个特征:

1.行为主体的广泛性与特殊性。国家工作人员的“近亲属”一般包括祖父母、父母、配偶、子女、兄弟姊妹、孙子女等。“其他与其关系密切的人”主要是近亲属之外的其他人员,如同学、战友、同事及朋友等。后者虽与国家工作人员无血缘上的关系,但因平时交往密切,其影响力也非同一般[8]。

2.行为本身的双重性。即行为人先利用了国家工作人员或自己（如离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响力,进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。行为人与被利用的其他国家工作人员虽不存在职务上的直接隶属或制约关系,但事实上却利用了国家工作人员职权或地位产生的影响力,对其他国家工作人员施加了压力,并利用其职权进行了不正当的利益交换。

3.行为后果的不正当性。从本质上讲,利用影响力受贿行为是“影响力”与“不正当利益”之间的一种交换。在整个交换过程中,“影响力”其实只是一种交换手段,最终的交换物则是“不正当利益”[9]。

二 利用影响力受贿罪的独立性分析

刑法修正案另立条目对利用影响力受贿行为单独规制,体现了该罪名的独立性特质。然而,之前刑法并未单独设立法律条目对该罪加以规制。按照之前刑法的规定,受贿罪是指国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,对其他国家工作人员施加职务上的影响或压力,从而为请托人牟取不正当利益,而自己从中非法索取财物。以此来看,在之前的刑法体系中,行为人利用国家工作人员影响力而实施贿赂犯罪的行为,被包含在了一般受贿罪中。正因为如此,就产生了利用影响力受贿罪是否具有独立属性的争议。

在此问题上,法学界存在两种截然不同的观点:第一种观点认为,利用影响力实施贿赂犯罪的行为主体、性质及客体条件,都可从属于一般受贿罪。因此,在法律上没有单独设立罪名的价值[10]。此外,这一观点还认为,将该行为从属于一般受贿罪,也将有利于具体的司法实践有效地打击受贿犯罪[11]。第二种观点则认为,单独设立“利用影响力受贿罪”从根本上来讲,是由其本质属性与一般受贿罪存在较大差异所决定的,笔者认同后一种说法,通过比较两者之不同,可对其独立性做出明确理解。

首先,两者在本质上存在差异。利用影响力受贿在本质上属于一种间接式的受贿行为,行为人所实施的受贿并非以直接侵害公务人员的廉洁性为目的,而是借助其影响力,对其他工作人员施加影响或压力。以此来看,是否实际为请托人牟取不正当利益,并不对该罪的构成产生实质性的影响。因此,利用影响力受贿造成的社会危害要小于一般受贿行为。《刑法修正案（七）》之所以另立条目规定此罪,就是因为该犯罪行为是一种“影响力”交易,而一般受贿罪则是一种“权力”交易,“权力”与“影响力”有着本质区别,交易的危害性程度不同,其刑罚轻重也应有所差别。

其次,两者在外延上存在差异。（1）一般受贿罪是利用行为人本人的职权;而利用影响力受贿罪则指行为人本身并无权力,而是利用与之关系密切的国家工作人员职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员施加影响,从而利用其职权牟取不正当利益。（2）在行为人为请托人牟取利益的属性上,一般受贿罪对其正当与否并无严格限制;而利用影响力受贿罪则要求牟取的利益是不正当的。（3）在索取或收受贿赂的具体表述上,一般受贿罪规定行为人“非法”索取或收受贿赂人的财物;而利用影响力受贿罪则规定索取或收受贿赂数额较大或者有其他较重情节。

通过以上比较,可以得知,一般受贿行为与利用影响力受贿行为在本质与外延上均存在较大差异,一般受贿罪的相关规定根本无法完全涵盖利用影响力受贿行为的特征。因此,将利用影响力受贿罪从一般受贿罪中分离出来,单独成立罪名,是完全有必要的。

三 独立设定罪名的立法根由

由上述分析来看,单独设立“利用影响力受贿罪”,从法理上讲,是由其本质属性决定的。然而,从实践角度来讲,这一立法规制的出台,还有着现实基础的支撑,是对当前司法实践困境做出的有效回应,也是借鉴国外立法规制之经验,不断完善我国反腐败法制体系的重要体现。

（一）现实理论依据

第一,利用影响力受贿行为导致不正当竞争。按照经济学的原理,资源的稀缺性引致市场经济产生,通过自由的商品交换以满足对资源的需求,由此形成优胜劣汰的市场竞争机制,最后达到资源的优化配置[2]。然而,利用影响力受贿行为,是采取不正当竞争手段进行不正当利益的交换,违背市场竞争机制,直接损害竞争者利益,扰乱正常经济运行秩序,具有较大的社会危害性。

第二,利用影响力受贿行为导致党和政府权威弱化。国家工作人员的近亲属或其他与之关系密切的人收受请托人贿赂,进行不正当交易是一种腐败行为,极大损害党和政府的权威,严重败坏党和政府的形象,使合法化面临危机。

第三,利用影响力受贿行为与我国“人情关系”的文化根源密切相关。费孝通曾说:“中国人基本上就是活在一个人情网络里。一个讲究人情的社会,就是关系取向的社会[12]。”人情与儒家思想有着天然联系,其核心——“仁”,强调只有在二人的对应关系中,才能界定什么叫“人”,这个二人关系就包括君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等[13]。正是这种传统人情文化的影响,使腐败滋生于人情之上,发生于关系密切的人之人之间。

（二）现实司法实践的困境

国家工作人员的近亲属所具有的影响力,是基于一定的血缘关系,这种关系形成的影响力,在我国还是很大的。从现实司法实践来看,一般案发后,亲属为保护该国家工作人员,会把一切责任往自己身上推,以规避法律制裁、保全家族利益。而且大多数情况下,国家工作人员还声称对家属利用影响力受贿的行为完全不知情。正是这种行为的隐蔽性,才使犯罪事实难以认定[14]。此外,近年来,还发现不少国家工作人员与关系密切的人共同犯罪。通常情况下,这些国家工作人员会选择比较隐蔽的手段——自己办事、他人收钱来收受贿赂。一旦发案,犯罪人就承认自己利用职务之便为他人牟取了利益,但却坚决否认自己收了钱;而朋友、同事等又主动承认自己没有将收钱之事告诉该国家工作人员。这样一来,由于这些人并不具备国家工作人员的身份,即使收了钱,按照之前法律规定,也不构成受贿罪。于是,相互庇护,规避法律制裁,为司法实践带来很大困难。

（三）国际立法经验的借鉴

我国刑法单列条目对利用影响力受贿行为进行规制,在某种意义上讲,也是国际立法成熟经验的借鉴。最典型的如新加坡的《刑法》,其将“利用影响力受贿罪”与“一般受贿罪”、“形式受贿罪”规定为公务人员贿赂犯罪的三种主要形式。此外,还有很多国家都将该行为以专门法条单独予以规定,如法国、加拿大、日本、罗马尼亚等[15]。可见,独立规制利用影响力受贿行为已经成为国际刑事立法的趋势。我国应顺应这种趋势,借鉴国际成熟的立法经验。

四 独立设定罪名的立法建构

要将利用影响力受贿罪从一般受贿罪中独立出来,首先要解决的是如何认定该犯罪的基本构成要件。因此,结合具体国情,遵循整体性立法原则,充分考虑该罪行为主体、行为条件、行为对象的特征就是科学进行立法建构的前提。

（一）关于行为主体

之前《刑法》仅将“国家工作人员”作为受贿罪主体,规制范围过于狭窄,给司法实践带来一定困难。《刑法修正案（七）》将受贿罪的主体由“国家工作人员”扩展至“具有影响力的非国家工作人员”,就把利用影响力受贿罪的行为主体与一般受贿罪的行为主体区别开来。[16]这一主体与普通公众相比,具有一定特殊性。主要表现在他们与拥有权力的国家工作人员在血缘、地缘或事务关系上存在密切联系,本身具备“非权力性影响力”,也就是通常所说的“能办事的人”。《刑法》对这种利用“非权力性影响力”进行受贿的行为单独予以规制,既弥补了刑事立法的空白,也为司法实践在犯罪主体认定上增强了可操作性。

（二）关于行为条件

根据《刑法修正案（七）》,利用影响力受贿罪的行为条件是行为人利用国家工作人员职权或地位产生的影响力。在此,就“利用国家工作人员职权”这一涵义而言,学术界存在三种不同观点。第一种观点认为,被利用影响力的国家工作人员与之后被施加影响或压力的其他国家工作人员之间在职务上存在客观制约关系。这种客观制约关系,主要表现为本部门内的上下级关系,其他部门之间的非领导关系等[17][18]。第二种观点与第一种观点基本一致,只是将上述制约关系扩展到了上级机关与非直属的下级机关之间工作人员职务上的联系,而这种联系通常既包括客观上的制约关系,又包括工作上的影响关系或协作关系[19]。而第三种观点则认为,该国家工作人员与行为人所通过的其他国家工作人员之间并不存在制约关系,如果存在,则构成一般受贿罪[20]。

以上三种观点,综合来看,在我国刑法理论界,被统称为“制约关系说”与“非制约关系说”两大体系。而在具体的司法实践过程中,可以发现,在表述上虽然“制约关系说”比“非制约关系说”更为清晰明确,也便于实际操作。然而,在具体区分“利用影响力”受贿与“间接利用职务便利”受贿这两种行为时,却易发生法理概念上的混淆。原因就在于:利用影响力受贿罪的主观构成要件是“为请托人牟取不正当利益”,而一般受贿罪则对此未作明确界定。因此,享有公权力的国家工作人员只要将这种“正当利益”请求转交给其他工作人员办理,就可逃脱“受贿罪”的追究。于是,在人情关系复杂的环境下,被施加影响或压力的其他国家工作人员常常会因职务上的某种制约关系,而怯于违背该国家工作人员的意愿,因而其职务行为就成为实现犯罪目的的一种工具。以此来看,这与国家工作人员直接利用本人职权进行受贿并无本质上的区别[21]。

按照“非制约关系说”的观点,被利用影响力的国家工作人员与被施加影响或压力的其他国家工作人员之间在职务上,并不存在任何制约关系,如果存在,按其观点,也应被界定为一种“约束”关系,而这种关系显然比“制约”关系的程度轻。因此,从这个层面来讲,用“影响力”一词进行具体表达将显得更为恰当。这种“影响力”就是该犯罪的行为条件,具体是指:行为人利用与之关系密切的国家工作人员职权或地位产生的影响,说服其他国家工作人员实行职务行为。由此可见,被利用影响力的国家工作人员的职权或地位对贿赂犯罪的构成起着消极、间接的作用;而在一般受贿罪中,公务人员的职权对犯罪后果的构成则起着积极、直接的作用,两者在这一点上存在根本差异[22]。因此,应首先在法理上,对利用影响力受贿罪的行为条件进行必要扩大。具体可界定为“国家工作人员职权或地位产生的实际影响力或非制约关系”,这样就可避免对法律条文解释不同而造成司法认识上的混乱。

（三）关于行为对象

对于受贿罪的对象,刑法明确规定为“财物”,而对贿赂是否仅限于财物,学术界存在不同理解。一种观点认为,贿赂对象仅限于财物,这是法律条文的本义,在法律条文存在确定含义时不应作其他解释。如果把贿赂内容解释为不正当利益则未免笼统抽象,会给守法、执法带来困难,进而混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限,产生扩大化错误。也有可能超出国民预测的可能性,侵犯国民自由,违反罪刑法定的原则[23]。这种相对传统的观点源于我国市场经济刚刚起步,人们对受贿罪的危害还缺乏清楚认识。而且,当时贿赂形式也相对简单,司法实践在此问题上也未对法律提出要求。然而,随着市场经济的发展,行贿手段越来越隐蔽、复杂。于是,有学者提出第二种观点,受贿罪的行为对象还应包括其他财产性利益,如债务免除、免费旅游等。这些利益之所以能成为贿赂的对象是因为它与财物有着不可分割的联系,受贿人得到的和行贿人交付的实际都是财物[24]。第三种观点更是扩大了贿赂的外延,认为贿赂对象还应包括非财产性利益。因为行贿人会以免费提供出国旅游、调动工作、安置就业等方式作为贿赂手段,而这些手段与财物或其他财产性利益所担负的功能并无本质上的区别,都可达到影响对方决策的目的。

笔者认为,财物与其他财产性利益、非财产性利益作为贿赂,本质属性是一样的,只是表现形式不同而已:一个是“权钱交易”,一个是“权利交易”,两者都会侵犯职务行为的公正性。从反腐目的来看,不能局限于财物,因为从某种程度上讲,收受其他财产性利益或非财产性利益是一种性质更为严重的隐性腐败。一旦放任此种腐败行为滋生蔓延,则会使之成为现代社会难以根治的“毒瘤”,后果不堪设想。因此,将行为对象扩大至“财物、财产性利益和非财产性利益”将有助于司法实践对此类犯罪的准确认定,更有力地打击腐败。

五 结 论

无论是为了加大反腐力度,还是基于与国际条约接轨的需要,将利用影响力受贿罪规定为独立罪名,并在立法设置上完善其构成要件,都具有积极的现实意义。然而,我们仍要看到,一个新罪名的设立,可能还无法及时实现与现实的有效对接。之后如何操作、如何执行,对其作用发挥十分关键,需要很多配套措施予以支撑。用好这一新的刑法规制手段,还需要有关方面做出更为全面、客观、翔实的规定。因此,在法律完备性上对其进一步加以完善仍有较大提升的空间。

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Analysis of Legal Principle Theory of Lawabout the Independent Legal Punishment of“Bribery by the Use of Influence”

LIU Xi-liang,FAN Juan

（College of Politics and Public Administration,Hunan University,Changsha 410082,China）

There are many differences between bribery by the use of influence and general bribery in nature and extension.The offenders should include those who are not national public servants but have close relationship with national staff and social influences,and the condition that the offenders use is social influence of non-restricting relationship.This paper demonstrates the causes of independent legislation from theoretical and practical point of view by analyzing the nature of independence of bribery by the use of influence,and further proposes specific elements of legislative compositions to intensify anti-corruption and provide a new perspective to strict our nation’s criminal law.

bribery by the use of influence;independent crime;legislative construction

D924

A

1008—1763（2011）05—0152—04

2010-11-16

教育部人文社科规划一般项目（10YJA810018）,湖南省社科基金项目（2010JD05）

刘细良（1971—）,女,湖南双峰人,湖南大学政治与公共管理学院副教授,湖南省廉政研究重点基地研究员,博士.研究方向:公共管理,行政法治与廉政建设,政府规制.