性别视野下的《婚姻法司法解释(三)》——以第5条、第7条、第10条为视点

麻爱琴

(河南警察学院侦查系,郑州450002)

性别视野下的《婚姻法司法解释(三)》
——以第5条、第7条、第10条为视点

麻爱琴

(河南警察学院侦查系,郑州450002)

本次婚姻法司法解释(三)有很大的进步,但它对婚姻家庭关系的特殊性、婚姻家庭的道德性等情况考虑不周,这在该法的第5条、第7条、第10条中体现尤为突出。本司法解释过多地植入了财产法规则,未正视我国男权传统的现实,追求所谓法律意义上的平等。这将导致相关关系的失衡,有违婚姻法的立法初衷,也会导致一些相关负面社会效益。

婚姻法;司法解释;夫妻共同财产

2011年8月12日,最高人民法院召开新闻发布会,通报适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》有关情况。当天公布的《婚姻法司法解释(三)》8月13日开始正式实施。这部司法解释共有19个条文,涉及的内容十分丰富,其重点是以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记应提起行政复议或行政诉讼等6个方面。

一、相关条款解读

有学者提出,客观社会因物化管理,能够维持一个很长的稳定时期。[1]一般认为,法律规范中的权利和义务也常常需要物化。从法理学的角度而言,法律关系客体使法律关系的内容——权利和义务被具体化、物化。法律规范中观念意义上的权利和义务,只有表现为法律关系客体,即物、行为或非物质财富等时,才使法律文本中的权利和义务转化为适用中的权利和义务,这就是这里所称的权利、义务的物化。在本次《婚姻法司法解释(三)》中,我们不妨以权利、义务的物化相对突出的三个条款窥本次司法解释之一斑,即以涉及重要财产关系的本次司法解释中的第5条、第7条和第10条为讨论重心。

(一)第5条

夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

该条首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。而之前这是婚姻法中有关夫妻共同财产范围的常有争议之一。

(二)第7条

婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照《婚姻法》第18条第3项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

从《婚姻法解释(三)》的规定来看,考虑到房价飚升和离婚率高并存的现状,该条款正是为了均衡保护结婚的双方及其父母的权益。从《婚姻法解释(三)》公开征求意见反馈的情况看,作为出资人的男女双方父母均表示,他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失。现实生活中,父母出资为子女结婚购房往往花掉全部积蓄,一般也不会与子女签署书面协议,一旦离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产,势必违背了父母为子女购房的初衷,这条司法解释也正是对老人财产权的一种保护。所以,房屋产权登记在出资购房父母子女名下的,视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理,多数人在反馈的意见中认为这样处理兼顾了中国国情与社会常理。解释指出,由双方父母出资购买不动产,产权登记在一方子女名下的,按照双方父母的出资份额按份共有,更为符合实际情况,也有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。

(三)第10条

夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第39条第1款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

本条首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。离婚案件中,按揭房屋的分割是焦点问题之一。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准,则可能出现对一方显失公平的情况。根据《婚姻法解释(三)》第10条的规定,一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款,买卖房屋的合同义务已经履行完毕,即在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权,婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化,故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值,应考虑配偶一方参与还贷的实际情况,对其作出公平合理的补偿。在将按揭房屋认定为一方所有的基础上,未还债务也应由其继续承担。有专家认为,这样处理不仅易于操作,也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同,银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的,其属于法律意义上的合同相对人,故离婚后应由其继续承担还款义务。对于婚后参与还贷的一方来说,婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时根据《婚姻法》照顾子女和女方权益的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

二、基础理论中的障碍

(一)存在的问题

可以说,本次《婚姻法司法解释(三)》有很大的进步,其中提到的包括个人财产在内的一些问题,之前一直都没有明确的说法,各地法院、法官对这些问题的认识和看法也不一致,确实需要一个标准、尺度来裁定。该司法解释的出台,厘清了过去模糊审判中存在的矛盾,吸收了法律调整的新的社会关系和家庭关系,细化了可操作性。另外,婚内析产等问题,也做到了与国外接轨。

起草过程中,它也试图维护婚姻家庭的稳定、维护个人的合法权益与自由、实行男女平等、平衡家庭成员的利益关系、平衡家庭与社会的关系。但诚如学者所言,它并没有平衡好这几方面的关系,对婚姻家庭关系的特殊性、婚姻家庭道德性强等问题视而不见,有些条文过多植入财产法规则,牺牲了民意需求和其他界别的呼声。

比如,新司法解释中第5条的规定,以反向的方式认可了“孳息和自然增值”属于强势一方。假若另一方对孳息或增值收益有付出,为什么不能认定为夫妻共同财产?以中国长期以来的男尊女卑传统、实质上男权世界的国情来看,该条强化了中国男性的强势地位。对于可能对“孳息和自然增值”付出过劳动的女性而言,她们走法律途径争取部分权益的可能性就不存在了。这实质上也是婚姻法中基本原则之一的男女平等原则的落空。

比如,新司法解释第7条大大弱化了婚姻关系中人身属性的特点,变成了赤裸裸的财产关系。婚姻关系实质上是一种人身关系,财产关系只是附着在人身关系上。强化个人财产权意识本无可厚非,但那是《物权法》的功能,不应该由《婚姻法》来扮演这个角色。《婚姻法》应该承载的是婚姻家庭的和谐、稳定,以及在离婚时如何保护双方,尤其是弱者的权益。[2]关于双方父母出资购买不动产“按份共有”的规定,更有学者指出,这是把“谁投资、谁受益”的资本原则,引入到了原本由伦理亲情主导的家庭财产领域,称之为“从人身关系法,变成投资促进法”。[3]笔者认为有一定道理。

再比如新司法解释第10条。一些人认为,只有产权人才拥有获得房屋增值的权利,债权人只可以获得利息,这是合乎《物权法》精神的。但更多学者认为该条存在瑕疵。“我国风俗,结婚一般由男方买房,因此婚前房产一般以男方登记为主。第10条没有考虑到房子增值差别,女方也为家庭作出很大贡献和付出牺牲,如果只是以签订不动产合同买卖的这一方为主,大多数女方权益会受到侵害。笔者认为如果结婚时没有明确房产是由男方所有,就应视为共同所有。”“司法解释不宜那么强硬,裁判权应该交给法院。大多数夫妻离婚以后,子女更多是跟随女方生活的,如果房产归男方而子女又未成年,是对女方缺乏考虑。”[4]事实上,夫妻收入有多有少,而且可能变动,谁的收入用来支付房贷,谁的收入用来支付家庭开销,双方在两者中各占多大比例,都是比较模糊的概念。新婚姻法司法解释第10条中规定的“离婚时不动产由双方协议处理”,基本上不具有可操作性。既然法律明确规定了“不能达成协议,法院可以判决不动产归产权登记一方”,那产权登记方为何还要“协议处理”?除非强势一方愿意主动让给另一方,但那种情况毕竟很少。以前的《婚姻法》对这种情况没有明确规定,房产判给夫妻哪一方都是有可能的。法院可以根据某一方的经济状况、子女抚养负担以及婚姻中的过错等情况,将房产判给弱势一方。但新的司法解释把这种情况完全排除了。从这个意义上讲,新的司法解释明确地支持强者,不保护弱者,体现出“强者法律”的色彩。[3]笔者深以为然。

(二)与立法初衷相冲突

通常认为,婚姻法的宗旨应当如2001年《婚姻法》一样,体现对弱者的保护,比如家庭暴力问题、离婚损害赔偿等。强调共同财产意识,应以婚姻家庭和谐、稳定为宗旨。而本次司法解释个别条款之所以引来较大争议,在于较少考虑中国的国情,将调整财产关系的物权法的理念植入过多,没有做到保护个人权利与兼顾社会公平之间的平衡,把本该留有解释空间的问题僵硬化、简单化了,这样处理简化了法官的具体判决程序,但社会意义无疑会打折扣。

社会现实是立法的导向。我国《宪法》和婚姻法中都有关于男女平等,保护妇女、儿童和老人合法权益的具体条款,规定这项基本原则主要是考虑到弱势群体、男女在生理上的差异以及我国男尊女卑封建思想大量残存等诸多原因。男女平等和对妇女儿童的保护,是《婚姻法》的重要原则,但新的司法解释显然对这一点体现得不够。从目前中国的社会现实来看,社会角色中的强势一方仍然是男性。男权文化占主导地位的中国社会现实,注定了女性在就业机会、就业领域以及婚姻中处于弱势地位,社会其他资源的分配有性别倾向,很多法律赋予女性的权益还没有真正落实,造成女性总体上的弱势。而生活中女性不但要赚钱,还要生育、养育,很大程度上对于家庭的付出无法物化。至于极端性的全职太太,更可能会出现解除婚姻关系后净身出户的问题。本次司法解释没有更多地从家庭感情角度去考虑这些。以购房为例,从传统观念中男方购房义务及实际经济能力出发,能在婚前拿出首付款购房的更多的还是男性一方,也即法条中多次出现的“产权登记一方”。比如这次司法解释的第10条虽然规定了“产权登记一方对另一方进行补偿”,但这种“补偿”与快速增值的房产相比,如何确定合理的补偿标准?况且,与明确界定“房产归产权登记方”不同,“进行补偿”只是一个模糊的概念,这在具体的法律判决中对女性显然不利,女性权益很难得到有效保障,例如该司法解释出台后的“离婚南京第一案”。从这个意义上讲,有学者把它称作是“男人的法律”。在这种不平等的基础上,强调财产权等个人权利、追求所谓法律意义上的平等,只能达到形式上的平等,从而造就了更多实质上的不平等。

三、相关的社会效益

也有学者认为,《婚姻法解释(三)》对净化婚姻伦理有促进作用,通过一定程度上解除婚姻的财产功能,让婚姻的缔结更注重感情基础,改变年青人的择偶观,对维护善良风俗和道德会起到推动作用。也就是说,“财产”的事说清楚了,才有可能更注重感情,让婚姻回归以感情为基础的本源。

这其实是本末倒置的逻辑。现实生活中肯定存在为了财产而结婚的人,但绝大多数人的婚姻还是建立在感情基础上的。为财富而婚在任何时代、任何地方都存在,不可能也没有必要完全杜绝,但这不是婚姻的主流。诚如学者所言,即使法律没有做出具体规定,婚姻中“强势”一方也有足够的手段防止另一方分割财产,比如签订婚前协议。所以,持以上想法的人,颠倒了婚姻的本来逻辑,夸大了新司法解释的道德向度。相反,走入婚姻的男女一定希望相互扶持,而这种扶持里又有多少是来自于可以物化的明确义务?夫妻之间感情表达载体的物化,自然是小到一份小礼物,大到财产的不分你我上,如果整日惶惶于分清你的我的,徒增两人间的不安全和不信任感上,婚姻的质量何如?婚姻的魅力何在?单身率会不会上升?法律是最低限度的道德,法律的本意应当是使人类生活更和谐,而不是离间情感,新的司法解释应当深思这个社会价值导向问题。

总之,这是一次进步但有瑕疵的司法解释。其个别条款没能很好地与经济发展、文化传统相结合,没有平衡好应然与实然、理想与现实的关系,没有建立完善的公平制衡架构。虽然法条立意具有前瞻性,但有超前立法之嫌。当然,这种无奈也常常是新的立法面临的无法兼顾所有立场的常态问题。

[1]陈达夫.物化社会的原罪与魅影[EB/OL].(2011-07-15)[2011-08-25].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4922e5b30100sex5.html.

[2]赵晓力.民生三问:婚姻法新司法解释是否忽视了女性权益?[EB/OL].(2011-08-17)[2011-08-25].http://news.xinhuanet.com/politics/2011-08/17/c_121869244.htm.

[3]李莹.婚姻法新司法解释动了谁的奶酪[EB/OL].(2011-08-19)[2011-08-25].http://news.hexun.com/2011-08-19/132638570.html?from=rss.

[4]鲁英.律师称婚姻法新解释出台后接到很多离婚咨询电话[EB/OL].(2011-08-19)[2011-08-25].http://news.ifeng.com/mainland/detail_2011_08/19/8522304_0.shtml.

An Analysis of the“Marriage Law Judicial Interpretation(Third Edition)”from Gender’s Perspective——based on the fifth,seventh and tenth item

MA Ai-qin
(Detection Department,Henan Police College,Zhengzhou 450002,China)

Tough some progress in the“Marriage Law Judicial Interpretation(3rd Edition)”,there are some non-sufficient considerations concerning special nature and morality related to marriage and family,which highlighting in terms 5,7 and 10.To seek for so-called equality in legal sense,more stress is laid on the principles of Property Law so that the Judicial Interpretation ignores the reality relevant to tradition.The relations between parties involved are unbalanced,not conforming to the initial objectives of the Marriage Law,resulting in negative social influences.

marriage law;judicial interpretation;common property

DF551

A

1672-3910(2011)06-0096-04

2011-09-02

麻爱琴(1981-),女,河南项城人,讲师,硕士。