新技术时代热点新闻的法律保护以美国热点新闻不当使用案例为鉴

文 / 桑清圆

一、现象及问题

新闻与其他信息的差别在于其即时性，无论是时政新闻、体育新闻还是娱乐新闻，“新”是其唯一价值所在。新闻事件越重大、关注的人越多，新闻机构就越愿意花金钱花人力去调查以获取关于该事件的最新信息，而一旦获取了新信息，新闻机构当然不愿意竞争对手共享其通过努力获得的信息，在新闻还具有新鲜性的时候，就将该信息同时或几乎同时对外发布，抢夺客户资源。从社会效果来说，尽管无论新闻来自哪家机构，公众都能得到他们想知道的最新信息，似乎某些新闻机构不劳而获的行为不会对公众利益有什么影响。但是，如果这种不公平竞争长久发展下去，花费了重金和大量人力独立获取新闻信息的机构将由于无法获得应得的回报而丧失继续投入的动力，甚至因为入不敷出而退出新闻行业，此时，那些寄生于这些机构、靠不当利用这些其新闻而获利的机构也将因为失去了新闻来源而无法生存。新闻行业的崩塌将最终严重损害社会公众的利益。

此外，以互联网为代表的新技术时代的到来加剧了这一问题的严重性，因为相比传统媒体的复制传播，通过新技术复制并传播信息要容易许多，而且利用他人新闻者可以做到与新闻原始所有者几乎同时发布新闻。

所以，国家应当对独立获得并提供热点新闻的机构提供保护，使他们免受不正当竞争者的伤害。然而，在著作权法已经为文字作品的表达提供了保护的情况下，进一步为文字中所含的信息提供保护，是否合理？如果应当提供保护，那么怎么样才能不过分保护，以致形成垄断？在新技术时代，如何平衡对热点新闻的保护和言论自由？这些都是我们需要解决的问题。由于中国目前并没有专门为热点新闻保护设立相关规则，但随着新技术的飞速发展，滥用热点新闻的现象也在随处发生，所以，此时对美国相关的判例法进行研究，或许能够给我们一些启示。

二、美国热点新闻不当使用规则重要判例

（一）热点新闻不当使用原则在联邦普通法中的确立：INS案

在1918年的International News Service. v. Associated Press（INS）1一案中，美国最高法院确立了作为联1.International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215.邦普通法的热点新闻不当使用原则（Hot news misappropriation doctrine），它是指，即使内容提供者提供的信息不受版权法保护，它仍旧对其提供的具有价值和时效性的信息享有可受保护的利益，当他人未经许可利用该信息时，内容提供者可将热点新闻不当使用作为诉因提起诉讼。

在一战前，尽管没有明文规定，通讯社间存在一个惯例，即不利用来自竞争对手公告牌以及较早出版的新闻，因此当本案被告International News Service（INS） 在1916年剽窃了原告Associated Press（AP）的新闻故事并以自己的名义发布后， AP遂向法院提出了禁令申请。初审法院未支持原告的禁令申请，AP提出上诉。

上诉法院颁发了禁令，禁止被告完全复制或利用原告新闻的实质性信息，直到这些新闻丧失商业价值2.“Enjoin any bodily taking of the words or substance of plaintiff's news, until its commercial value as news has ... passed away."Associated Press v. International News Service, 245 F. 244, 253 (2d Cir. 1917)。最高法院考虑到双方的竞争关系，认为本案除涉及非法盗用之外，由于被告的“不劳而获”，尚存在“热点新闻不当使用”的行为，由此维持了上诉法院的判定。最高法院在本案中得出了一些重要结论：1.收集和传递新闻的人不能垄断历史事实，但是新闻人若对该事实进行了独立的调查，那么其对于其独立调查的结果具有一定的垄断权。此外，法院还区分了利用新闻线索（tips）对新闻进行独立报导的情形和不经独立调查和确认、照抄或重写新闻的行为，法院认为前者是合法的。2.通讯社对新闻报道享有一种“准财产权”，但该权利只针对竞争者，而不对世人。也就是说，如果对新闻报道加以利用的不是竞争对手，那么该非竞争对手的行为不会构成不当使用，这是因为，热点新闻不当使用原则关注的是不公平的商业行为和新闻的市场价值。最高法院在该案中创设的热点新闻不当使用原则作为联邦普通法在相当长的时间里被各州法院在类似案件中采纳。

尽管INS案创设的原则由于其联邦普通法的性质在Erie Railroad Co. v. Tompkins一案3.Railroad Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 58 S. Ct. 817, 82 L. Ed. 1188 (1938)，在该案中，最高院确立了这样一个原则，即：基于州法提出的诉讼请求，由于案情涉及不同州而由联邦法院审理的，该联邦法院无权在这类案件中创制联邦普通法。由于该原则，大量联邦普通法被废除，其中包括INS中创立的“热点新闻不当使用原则”。中被废除，但是，众议院在有关1976年版权法“优先原则”（preemption doctrine）条款的报告中指出，“根据1976年版权法修订的立法历史来看，我们普遍认为，像INS案这样的‘热点新闻’诉求应当幸存于优先原则”4.H.R. No. 94-1476 at 132.，即该原则可以在州普通法中得以保留5.根据美国《宪法》，美国《版权法》属于联邦法律，适用“优先原则”（preemption doctrine），即当涉及版权法问题时，联邦法律的使用必须取代州法。根据美国《版权法》第301条，《版权法》取代州法适用的条件是：1.权利范围条件，即涉诉法定权利或衡平法权利与《版权法》第106条规定的受《版权法》保护的专有权利相同；2.客体条件，即涉诉作品是受《版权法》第102条和第103条保护的作品。因此，若要在可能可以适用《版权法》的案件中适用作为州普通法热点新闻不当使用原则，就必须阐明涉案权利与客体与《版权法》保护权利和客体的不同。。

（二）完善热点新闻不当使用原则作为州普通法的适用条件：NBA案

第二巡回法院在National Basketball Association v. Motorola, Inc（NBA）6.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, (2d Cir. 1997)一案中对何时适用热点新闻不当使用原则进行了阐释。在该案中，被告Motorola销售名为“SportsTrax”的寻呼机，它可以提供NBA篮球实况信息。这些信息来自于收看或收听NBA比赛实况的记者。原告NBA的主张包括热点新闻不当使用、虚假广告、版权侵权等。地区法院支持了NBA的热点新闻不当使用诉求，认为，通过向篮球爱好者实时发布不断变化的分数、排名及其他信息，被告实质上利用了NBA主要的有价值的财产——赛事进展的激情和娱乐（the excitement and entertainment）。

在上诉审中，第二巡回法院首先认定，“SportsTrax”寻呼机传播比赛实况信息的情况满足版权法取代州法（即热点新闻不当使用原则）适用的条件，即满足了“优先原则”的两个条件。然而，法院提出，“在满足‘例外条件’的情况下，某些由于符合优先原则而被版权法取代适用的商业不当使用原则可以幸存下来（得到适用）”7.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d at 850.，这一观点与上文中提到的众议院报告的观点是相呼应的。根据法院的解释，在不破坏联邦法优先原则的情况下，作为纽约州普通法的热点新闻不当使用原则可以适用于以下例外情形：1. 原告花费一定成本制作或收集某信息；2. 该信息具有时效性；3. 被告使用该信息是搭原告的便车；4. 被告与原告之间存在直接竞争性关系；5. 搭原告或其他人便车导致人们不再有积极性生产或提供服务，因而实质性威胁到产品或服务的存在或质量8。

第二巡回法院对该案最终的结论是：尽管该寻呼服务传输的是具有时效性的信息，但是，它并没有搭原告的便车，因为被告是通过对每场比赛独立收集信息，并最终传递这些信息的。因此，由于“SportsTrax”寻呼机满足了优先原则的条件，同时又无法满足优先原则的例外条件，第二巡回法院最终认定，在本案中，联邦版权法优先于州法适用，驳回了原告的热点新闻不当使用诉求。

（三）热点新闻不当使用原则在互联网环境下的适用：AHN案（2009）和Theflyonthewall案（2011）

在2009年发生的The Associated Press v. All Headline News Corp（AHN）9.The Associated Press v.All Headline News Corp., 608 F. Supp. 2d 454 (S.D.N.Y 2009).一案中，被告AHN雇人在互联网上寻找新闻故事，其中包括AP的新闻，通过重写文本或直接复制全部新闻，以AHN的名义再次出版这些新闻。此外，AHN还要求其雇员移除那些表明AP为文章作者的版权信息，并以新闻提供者的身份将这些新闻销售给其他网站。AP在AHN案中提出了包括热点新闻不当使用、版权侵权在内的诉求。

最后法院作出初步认定，支持AP的热点新闻不当使用主张，并指出热点新闻不当使用原则同样适用于互联网时代；认定AHN移除AP版权管理信息的行为违反了DMCA的规定。该案最终的结果是，原被告双方达成了和解协议，AHN为其未经许可使用AP新闻的行为支付AP一笔费用，并同意不再竞争性使用AP新闻的内容和表达。

尽管由于最终的和解，法院没有对不当使用的主张进行深入的分析，但至少可以肯定的是，在传统媒体与新兴媒体发生激烈碰撞的新技术时代，热点新闻不当使用原则依然有其用武之地。

在Barclays Capital, Inc. v.Theflyonthewall.com, Inc10.Barclays Capital, Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., 650 F.3d 876。（Theflyonthewall）一案中，原告（三家大型投资银行，其业务包括从事股票经纪）通过网络平台向其客户提供股票分析文件，其中包括向客户推荐某些股票，通过这样的方式，原告可以吸引客户通过其进行交易并最终获得客户的佣金。被告是一个叫做Theflyonthewall.com的电子新闻订阅服务商，它通过各种手段收集金融市场的新闻，包括来自原告的股票推荐信息，并对其进行概括总结，形成标题式的信息，并且在普通公众尚不能获得这些信息时通过付费订阅服务再次发布这些标题式信息（有时包括从原告分析文件中照抄的段落），此时，金融市场也尚未开盘。原告因此在2006年根据联邦版权法和热点新闻不当竞争原则向法院提起了诉讼。原告认为，股票推荐是原告向其关系紧密的客户提供的，并且是关于市场动向的有价值的信息，原告向客户提供这些推荐信息是其获得客户佣金的主要途径之一，被告收集整理这些信息并以最快速度传播的行为构成了与原告的直接竞争，搭了原告的便车，已经符合了NBA案设立的五个标准，构成了热点新闻不当使用。

地区法院支持原告的版权侵权主张和热点新闻不当使用主张。就热点新闻不当使用主张，地区法院认为本案的情况完全符合NBA案中设立的五个优先原则例外条件。法院对此颁发了禁令，禁止被告以搭原告便车的方式发行原告的股票推荐，损害原告信息的时效性价值。如果股票推荐是在金融市场收盘时发布的，法院禁止被告在美国东部时间早上十点前或开盘后半小时内（以更早的时间为准）发布原告的推荐信息，如果股票推荐是在市场开盘后发布的，那么法院禁止被告在两小时内发布推荐信息。然而法院表示，如果原告不采取合理的措施制止他人未经许可有规划地不当使用其信息，那么被告可以在一年后通过提起诉讼取消禁令。

被告就热点新闻不当使用之诉向第二巡回法院提起了上诉。第二巡回法院在对NBA案进行分析后认为，NBA案提出的五个例外条件并不具有法律的约束力，而仅在判断例外情况时具有指导性。在对本案是否适用优先原则进行判断时，法院认为，股票推荐文件所含的事实是否是受版权法保护的作品并不重要，只要股票推荐文件本身是符合版权法要求的作品，就满足了客体条件。而对股票推荐文件进行传播的行为涉及版权法专有权利中的复制权、表演权、发行权或

8.“（1）a plaintiff generates or gathers information at a cost; （2）the information is time-sensitive; （3）a defendant's use of the information

constitutes free riding on the plaintiff's efforts; （4）the defendant is in direct competition with a product or service offered by the plaintiffs; and （5）the ability of other parties to free-ride on the efforts of the plaintiff or others would so reduce the incentive to produce the product or service that its existence or quality would be substantially threatened.” Id.At 845.展示权，因此也满足权利范围条件。根据遵循先例原则，NBA案对优先原则例外情况的判断主要依据的是是否存在“搭便车”的情况，因此也应当对本案是否存在“搭便车”的情况进行判断。在本案中，被告与NBA案中的Motorola一样，其发布的信息是其自己收集、整理并传播的，并且被告在传播信息时注明了其来源是原告，这与INS案中INS直接将AP新闻作为自己的新闻来报道存在本质不同。原告制造新闻（法院将原告的股票推荐信息本身作为一种事实），而被告传播新闻，原告制造新闻的能力并没有赋予其控制谁传播新闻以及怎样传播新闻的权利。此外，法院指出，在INS案中，INS使用AP新闻会不正当地剥夺原本属于AP的利润，而在本案中，被告传播原告信息并没有直接剥夺原告原本通过股票分析文件而可能获得的佣金，原告被剥夺的佣金是被订阅被告信息的其他经纪人（原告的直接竞争者）占去的。因此，被告并没有搭原告的便车，本案中不存在优先原则的例外情况。第二巡回法院基于上述原因最终推翻了地区法院关于热点新闻不当使用的认定，驳回原告的该项诉求。11.Barclays Capital, Inc. v. Theflyonthewall.com, Inc., 650 F.3d 876.

三、美国热点新闻不当使用原则评析

（一）热点新闻不当使用原则与版权保护之间的关系

从美国最高院第一次通过INS案确立了作为联邦普通法的热点新闻不当使用原则，到由于Erie Railroad Co. v. Tompkins案对大量联邦普通法的否定导致对该原则的否定，再到NBA案、Theflyonthewall案通过判例的形式重新肯定该原则，使其作为州普通法再次出现在人们的视野中，热点新闻不当使用原则从诞生到现在经历了肯定——否定——肯定的过程，这充分说明了该原则的生命力。究其原因，在于该原则填补了法律的空缺。如前文所述，新闻信息对于大众的价值在于其时效性，当媒体花费一定成本收集了具有时效性的新闻后所期待的必然是该信息通过自己的渠道广泛传播，进而收回成本、获得收益，若他人直接截取该信息并在该信息还存在新鲜性时就对其进行相同的传播，前者的市场份额就被占去了一部分，而后者却“不劳而获”，热点新闻不当使用的目的也就在于防止这种“不劳而获”情况的发生。

为保证联邦法律的优先适用，美国版权法作出“优先原则”的规定，在涉案客体和权利都受版权法保护的情况下，优先适用联邦版权法，然而，根据NBA案和Theflyonthewall案，客体受版权法保护的标准其实很低。在NBA案中，第二巡回法院指出，“版权材料中经常包含着不受版权保护的元素，但是，无论是否包含不受版权保护的元素”，只要版权材料本身是受版权法保护的作品，“‘版权法’第301条所规定的优先原则都适用”12.National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d at 849.，因此，尽管有关NBA比赛事实的信息本身不是作品，由于对比赛所进行的广播能够受到版权法的保护，NBA案的情况就满足了客体条件。同理，在Theflyonthewall案中，由于股票推荐文件本身是版权作品，故也满足客体条件。因此，实际上，当大多数热点新闻案件被确认可以适用优先原则后，如果不存在例外条件，这样的案件都很有可能在后续的审理中由于“事实、思想不受版权保护”的原则最终被驳回。

NBA的开创性在于其为优先原则的适用设立了五个例外条件，也就是说，即使优先原则的两个条件得到满足，只要符合五个例外条件，案件的判决就不适用优先原则，可以用热点新闻不当使用原则作出对原告有利的判决。而在优先原则的两个条件很容易得到满足的情况下，从这五个例外条件中实际上也就可以看出版权保护和热点新闻不当使用原则保护侧重点的不同，即：1. 版权保护不强调原告创作作品需要花费一定成本，而热点新闻不当使用原则对原告收集或制造新闻花费成本有要求；2. 版权保护要求作品不能过保护期，但一般保护期都较长，《伯尔尼公约》规定的版权最低保护期为50年，而热点新闻不当使用所要求的时效性则要短得多，以新闻的新鲜性为判断标准，最长也不过一两天；3. 版权保护对被告使用原告作品是否有存在“搭便车”不做考察，即使被告对原告作品的使用能够为原告带来实际的益处，只要被告侵犯了原告的专有权利并且没有合理使用的适用余地，被告的行为就构成侵权，而根据Theflyonthewall案，是否存在“搭便车”现象是热点新闻不当使用原则的最主要特征；4. 版权保护不要求原被告之间存在直接竞争关系，尽管在很多情况下，原被告之间确实存在竞争关系，而且在涉及演绎作品时，是否存在竞争关系对合理使用的判断有影响13.根据美国“版权法”，判断是否存在合理使用的第四个要素是：被告对原告作品的使用对原告作品潜在市场或价值的影响。，而热点新闻不当竞争原则明确要求存在直接竞争关系；5. 版权保护的终极目的在于鼓励创作，因此由于他人的侵权行为而导致作者丧失创作动力正是版权法竭力防止发生的情况，而NBA案中例外条件中的最后一个是“搭原告或其他人便车导致人们不再有积极性生产或提供服务，因而实质性威胁到产品或服务的存在或质量”，与版权法保护作品的目的有相似之处，但该条件在五个条件中的地位较为次要，与其在版权保护中的终极性目的不同。

总体来说，热点新闻不当使用原则所针对的是商业不正当竞争行为，规范社会竞争秩序，而如前所述，版权保护的目标是通过赋予作者一定的垄断权来最终鼓励创作，推动作品的传播，因此，两者从其根本目的来说是不相同的。而更为关键的不同点是，版权法无法为事实、思想提供保护，仅保护对事实、思想的表达，而热点新闻不当使用的例外可以在一定程度上对他人通过努力获得“事实、思想”进行适当保护，避免不公正现象的发生。

正是由于这些不同点，使得版权法和热点新闻不当使用原则能够发挥各自的作用，对热点新闻进行更好的保护。

（二）热点新闻不当使用原则与言论自由的关系以及对该原则的限制

在美国，言论自由作为公民的基本权利被规定在宪法第一修正案中，而言论自由问题一直与热点新闻不当使用原则的适用相伴。由于该原则的适用表面上确实会减少新闻传播的范围，因此，确实有阻碍言论自由的嫌疑。Theflyonthewall案当事人陈述意见就充分反映了这个问题：Google和Twitter主张废除热点新闻不当使用原则，Google认为地区法院在Theflyonthewall案中颁发的禁令是对言论自由的一种不当限制，并通过限制公共信息的自由流通破环了第一修正案的理念14.See Brief for Google Inc. & Twitter Inc. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv), 2010 WL 2589770 (C.A.2, Jun. 22, 2010).；Electronic Frontier Foundation（EFF）主张严格限制热点新闻不当使用原则的适用。担心热点新闻之诉会损害言论自由，并敦促法院在遇到当事人要求限制他人传播合法获取的具有新闻价值的信息时加强第一修正案的审查15.See Brief for Citizen Media Law Project et al. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv)，2010 WL 2647631 (C.A.2, Jun. 24, 2010).。

笔者认为，对该原则的适用作出一定的限制，有利于该原则的发展，并缓解其与言论自由之间的冲突。结合上述案件，笔者提出以下限制该原则适用的方式。

首先，应当控制禁令的时间。在theflyonthewall案中，法院虽然发布了禁令，但却根据金融市场的规则，做了严格的限制16.如果股票推荐信息是在金融市场收盘时发布的，法院禁止原告在在美国东部时间早上十点前或开盘后一个半小时内（以更早的时间为准）再发布原告的推荐信息，如果股票推荐是在市场开盘后发布的，那么法院禁止原告在两小时内再发布推荐信息。，既保护了原告对其股票推荐信息的权益，又不过分限制被告发布其通过正常途径获得的信息的权利。此外，法院还规定，如果原告不采取合理的措施制止他人未经许可有规划地不当使用其信息，那么被告可以在一年后通过提起诉讼取消禁令。对于禁令时间本身的限制和对禁令申请人获得禁令后行为的限制可以有效地减弱适用热点新闻不当使用原则对言论自由的损害。

其次，EFF在其对Theflyonthewall案所作的当事人陈述意见主张对热点新闻不当使用原则适用类似于知识产权法中的合理使用的限制，规定在何种情况下，即使利用了新闻中的内容，也不构成热点新闻不当使用。

第三，在1918年的INS案中，法院就提到过利用新闻线索（tips）对新闻进行独立报道的情形不构成热点新闻不当使用，Dow Jones在theflyonthewall案中的意见也提到了这一点17.See generally Brief for Dow Jones & Company, Inc. (2d Cir. 2010) (No. 10-1372-cv)，2010 WL 2589768 (C.A.2, Jun. 22, 2010).。此外，在最近发生的Dow Jones v. Briefing.com一案中，原告还提出了要对热点新闻的标题进行保护。这些都是热点新闻不当使用原则发展中出现的新情况，如果对这些内容进行保护，势必扩大保护的范围，在有人对热点新闻不当使用是否应当存在还表示质疑的现在，在适用该原则时应当避免扩大保护范围。

（三）热点新闻不当使用原则在新技术时代的适用

NBA案发生在1997年，当时的技术发展水平与现在不可同日而语，许多新事物，尤其是在互联网领域，都是在近十年中才诞生的，比如博客、微博等自媒体。这些新事物使得信息的传递速度更快更广，使新闻信息丧失时效性的时间更短，而竞争关系也日趋复杂。如果有一个学生在一家知名媒体的网站上看到了一条五分钟前才上线的新闻，他立即在其个人博客上以第一人称的方式对此进行了精确的总结，并且未标注新闻来源。结果，15分钟内所有读他博客的人都知道了这一新闻。那么在这种情况下，这个学生的行为是一种传播信息的公益行为，还是热点新闻不当使用中的“搭便车”？如果对该新闻进行精确总结并未标注来源的是另一家专门从事的新闻媒体的网站，情况又如何？

在这点上，Theflyonthewall案的二审判决给了我们一定的启示。在该案中法院并没有对NBA五点例外情况作出完全肯定，而只是参考了这些因素并进行分析。法院认为，与原告形成竞争，最终间接导致其损失部分佣金的应当是订阅了被告新闻的股票经纪人，被告并不从事股票经纪，只是传递股票信息。因此，两者之间不存在竞争关系，与原告形成竞争的是同样从事股票经纪的经纪人。同理，上文中提到的学生尽管未经许可快速传播了信息，但是由于学生本身不从事媒体工作，与该网站不存在竞争关系，因此不应当构成热点新闻不当使用。而后一种情况则不同，直接竞争关系显然存在，此时，热点新闻不当使用原则就有了用武之地。因此，在互联网时代适用热点新闻不当使用原则，网络用户在何种情况下利用了他人的新闻或信息（例如，仅传递新闻或信息还是对他人新闻或信息作出评论），以什么方式利用（例如，直接复制还是转发），这些用户本身是什么身份（例如，媒体的官方微博还是普通人的微博），这些都可以成为是否构成热点新闻不当利用的考虑因素。

再扩大范围看，自媒体平台和新闻媒体行业又是怎样的关系呢？由于社交网络、博客、微博等平台产生的主要目的在于鼓励信息的即时传递，与新闻媒体行业传播新闻有着较大的相似处，尽管传播信息的主体是平台用户，但自媒体平台是否应当在用户未经许可利用热点新闻时承担责任呢？笔者认为，与版权法中间接侵权必须以直接侵权为基础不同，热点新闻不当使用原则从本质上说是以规范商业秩序为目的的，与版权法有着根本的不同，因此，即使在用户利用热点新闻不构成热点新闻不当使用的情况下，网络平台服务商也有承担责任的余地。

四、热点新闻不当使用原则在我国的适用价值

在我国，当对热点新闻不当利用达到了可受版权法规制的程度，当然可以直接适用版权法对其进行保护。然后，如果仅仅利用了热点新闻的信息，而不是文字的表达，反不正当竞争法中关于为商业竞争秩序的规制的原则性规定并不能用来直接解决这样的问题。在新闻媒体行业强调自律、新技术迅速发展的今天，美国的热点新闻不当使用原则可以为我国规范新闻媒体行业作出“他律”提供一些参考，帮助我们更好的衔接版权法与反不正当竞争法以对热点新闻进行更好的法律保护。