企业破产中关联债权的困境与衡平居次原则的引入

曲冬梅

(山东师范大学法学院，山东济南250014)

企业破产中关联债权的困境与衡平居次原则的引入

曲冬梅

(山东师范大学法学院，山东济南250014)

关联债权在破产企业中不仅广泛存在，而且呈现愈演愈烈之势。我国《公司法》、《企业破产法》的现行规定无法有效应对错综复杂的关联债权，导致破产企业的债权人难以实现公平受偿。借鉴美国司法判例确立的衡平居次原则，将有违公平的关联债权劣后于其他债权，不失为一种有效的救济途径。

破产企业;关联债权;衡平居次原则

随着企业规模的扩张和企业链条的延伸，关联企业已经成为企业组织形式演进的一种新类型，关联企业有利于降低企业成本，规避企业风险，提高企业竞争力。但当关联企业内部的一家或多家企业濒临破产时，错综复杂，纠缠不清的关联债权便浮出水面。关联债权在企业破产中不仅普遍存在，而且呈现愈演愈烈之势，在大型国有企业和上市公司中表现尤为突出。企业破产时的关联债权增加了企业破产清算的难度，冲击了破产企业其他债权人的公平受偿权，对我国现行的立法和司法制度形成挑战。

一、企业破产中的关联债权

关联债权，顾名思义是关联方或关联企业之间的债权。关联方与关联企业1为行文方便，本文未严格区分关联方和关联企业。的含义是认定关联债权的前提。目前我国《公司法》、《企业破产法》主要立足于一般性企业的规定，未从法律层面界定关联企业。但我国有关税务和财政部门规章中却有涉及关联方及关联企业的规定。例如财政部的《企业会计准则—关联关系及其交易的披露》中，详细规定了关联方的内涵与外延，与英美企业破产的司法判例中对关联方(insider)的认定接近，在我国《公司法》、《企业破产法》未对关联企业做出具体规定前，该规章可以作为认定关联企业的参考。根据《企业会计准则—关联关系及其交易的披露》，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。关联方关系主要表现为:(1)直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如:母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间); (2)合营企业;(3)联营企业;(4)主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;(5)受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

实践中，上述关联方的关联债权，在企业破产中普遍存在。据长期从事企业破产清算的专业机构统计，90%以上的破产企业存在关联债权，关联债权的数额约占破产债权的10%以上。其中，在大型国有企业和上市公司中，几乎100%的存在关联债权，且关联债权的比例高出许多2来源于山东省某家长期从事企业破产业务的大型破产清算中心的一般性归纳，并非严格的统计。。

与其他破产债权相比，关联债权具有一定特殊性和复杂性。大量的关联债权背后是关联方之间的资产混同、账目不清、人员交叉、经济利益一体化，甚至存在虚假债权或债权欺诈。广东省高院曾对省内11个县市法院审结的企业法人破产案件进行调查分析，发现利用企业破产逃债现象严重①。企业破产中的逃债之所以盛行，破产企业的关联债权发挥了助纣为虐的作用。通常，在企业破产之前，关联企业早已里应外合，暗渡陈仓，通过虚构债务，或假设担保甚至利用司法诉讼程序人为设定虚假金钱之债或担保之债，然后在企业破产之际，将虚假债权请求与破产企业的其他债权平等受偿甚至优先受偿。

关联债权的出现，不仅直接侵害了破产企业的债权人和股东的利益，也造成对现有公司法和破产法制度的冲击。公司人格独立是现代公司制度的基石，关联债权的出现直接威胁了公司的独立性，虽然破产公司在形式上保持独立，但事实上已经成为控制企业或关联方利益输送、风险转移的工具。当母公司利用子公司的独立法人地位和股东有限责任制度作屏障，滥用控制权以获取私有收益，损害子公司债权人和少数股东的利益，却无须承担任何责任时，公司人格独立就将面临公平原则的拷问②。企业破产法中的公平原则同样受到关联债权的冲击。债权人的公平受偿是破产法的基本原则。公平原则建立在所有类型的债权人平等的基础之上，而关联方利用信息优势、持股优势，通过担保或个别清偿等方式优先实现其债权，破产法所要求的公平清偿在关联企业模式下最终落空。在虚假破产或破产欺诈情况下，控制企业以及关联企业利用破产机制谋求其法外利益，以不公正手段攫取破产企业的财产，则动摇了破产法公平机制的根基。

二、公平处理关联债权的法律困境

对于关联债权的规制，我国目前立法并非无能为力，尤其随着《公司法》的修订和《企业破产法》的实施，现有制度在一定程度上能够发挥事前防范和事后救济的作用。但是，关联债权的复杂性和处理关联债权的效果表明，现有制度常常力不从心，捉襟见肘。

(一)公司法规制关联债权的困境

2005年修订后的《公司法》体现了对公司独立人格的重视，对关联交易以及控制股东的规定更加严格和规范，在某种程度上可以制约不合理的关联债权。其中，与关联债权相关的规定有:

1.公司法第16条

《公司法》第16条1《公司法》第16条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。是关于公司对外投资及其担保所应遵守的程序规定。该规定表面看可以制约关联企业之间的担保问题，防止关联债权享有优先受偿权。但该规定对于关联公司，则力不逮心。一是按照该规定，担保必须经股东大会决议，在存在控股股东或被关联公司操纵情况下，通过股东大会的决议并非难事。二是尽管法律要求控股股东或实际控制人表决权回避，但控股股东可以采取由破产企业为其他非控制的关联企业担保的方式，回避该规定。

2.《公司法》第20条

《公司法》第20条2《公司法》第20条:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。是公司法人人格否认的规定。关联债权多数发生在控制企业与从属企业，即母子公司之间。公司法人人格否认制度的确立，对于破产企业其他债权人的保护不可或缺。但是该条主要规范的是股东权利的滥用，对关联债权的规制有一定局限性。一是关联债权发生的主体多样，关系扑朔迷离，即使企业之间存在控制与被控制的关系，但并非只通过持股一种方式表现。如协议，管理人员的混同等，都可能形成双方的控制和从属关系。对于具有关联性，但没有表现为持股的，法人人格否认制度无法适用。第二，从公司法确立法人人格否认制度至今，该制度一直存在争议。即使在该制度实行较为成熟的国家，通常也只在司法审判中以判例形式运用。我国《公司法》仅做了原则性规定，鉴于我国司法审判水平的参差不齐，法人人格否认在实践中的适用非常谨慎。因此，法人人格否认制度在我国的确立并不能一劳永逸的解决关联债权问题。

3.《公司法》第21条

《公司法》第21条3《公司法》第21条:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。是对公司关联交易的规定。该条的立法目的是为了维护公司的独立的利益，并非针对企业破产中的关联债权。一是第21条第2款规定表明，因关联交易给公司造成损失的，应当赔偿公司损失。换言之，受偿的主体是公司，而非公司的债权人。在关联企业破产时，损失惨重的是破产公司的债权人，此时破产企业的利益与债权人利益存在冲突。第二，责任主体只限于公司的控股股东、实际控制人、董事、监事及高管人员。而关联债权的主体常常不限于上述主体。造成利用关联交易损害破产公司利益的主体游离于法律监管范围之外。

(二)破产法规制关联债权的困境

《企业破产法》第31条、32条、33条规定了企业破产的撤销和无效情形，基本涵盖了关联企业破产中破产欺诈行为的几种表现，对于规范关联债权发挥了积极作用。从实践看，不管是企业破产前的无偿转让财产，还是提供担保，不合理价格进行交易等，这些行为多数发生在关联企业之间，《企业破产法》对于上述行为的撤销或认定无效，能够在一定程度上打击不法关联债权。

但是，《企业破产法》适用的主体依然是单一的普通企业，对于关联债权的规制仍然有所不足。主要表现为:

第一，撤销权行使的局限。《企业破产法》第31条规定表明，只有在破产企业存在几种情形时才能够行使撤销权。但关联企业之间的关系具有长期性、稳定性和隐蔽性的热点，证明破产企业与其关联企业存在撤销权的情形，难度远远大于普通的独立企业。而且，根据第31条规定，行使撤销权的主体是管理人，管理人在破产程序中具有独立的法律地位，行使撤销权是其权利而非法定的义务，因此，不管是为了息事宁人，还是降低工作成本，通常不会主动为之，而《企业破产法》对此并没有相应的监督和约束机制。

第二，责任人员范围过窄。《企业破产法》第128条规定:债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。该规定表明，即使出现撤销权或无效的情形，承担责任的主体是破产企业的法定代表人和其他直接责任人员。实际上，关联债权的操纵者通常是控制企业及其高管人员，债务人的法定代表人和直接责任人员已经成为工具，即使不经过债务人的法定代表人，控制企业仍然可以借助破产企业实施侵害债权人利益的行为，因此，破产企业的法定代表人和其他直接责任人员扮演的只是替罪羊角色，真正的幕后推手则逍遥法外。

第三，撤销权行使期限过短。我国《企业破产法》规定撤销权的临界期分别为法院受理破产前一年和六个月，该规定对于普通的企业债权有一定合理性，但对于关联债权，显然过短。许多关联债权从破产企业设立之初便大量存在，半年或一年的撤销期限不足以规制不法的关联债权。

此外，《中华人民共和国刑法修正案(六)》，在刑法第162条之后增加了“虚假破产罪”的规定，但依然难以在企业破产中阻止关联债权的出现。概言之，我国关于企业破产中关联债权的立法现状表明，关联债权的法律规制分散在公司、破产、刑事及民事规定中，由于不同法律规定在立法宗旨、法律原则等方面的差异，关联债权的法律规制缺少系统性和明确性。为此，境外成熟的规范关联债权的法律制度值得我们借鉴。

三、衡平居次原则的引入

(一)衡平居次原则的生成及特点

衡平居次原则(equitable subordination)，又称为“深石原则”，“从属求偿原则”，因其来源于美国法院的判例，各国立法并没有统一明确的规定。根据美国法律词典的解释，衡平居次原则是指企业破产中，当某债权人因实施的不正当行为或基于其有利地位(如公司的内部人)，获得了优于其他债权人的不公平优势时，法院有权将其债权劣后于其它债权人③。该定义及美国司法实践中衡平居次原则适用的判例表明，衡平居次原则的适用既可能针对内部人形成的关联债权，也可能适用于不存在关联关系的实施了不正当行为的债权人1如Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors一案中，对贷款人瑞士信贷银行(Credit Suisse)债权适用衡平居次原则。瑞士信贷银行既不是破产企业的内部人，也不是其关联方。参见Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors(In re Yellowstone Mountain Club)，Case No.08－61570－11，Adv.No.09－00014(Bankr.D.Mont.May 13，2009).。

衡平居次原则的适用源自于1939年美国最高法院审理的泰勒诉美国标准电气石油公司(Taylor v.Standard Gas and Electric Co.④)一案，因该案被告的子公司为深石公司(Deep Rock Oil Corp.)，因此该案确立的衡平居次原则又被称为深石原则。衡平居次原则由深石案起始，后经派博诉利顿(Pepper v.Litton，308 U.S.295(1939))和康斯托克诉机构投资者集团(Comstock v.Group of Institutional Investors，335 U.S.211(1948))两个判例，逐渐走向成熟并被人们所熟知。

衡平居次原则的最初适用，与关联企业密切相关。在关联企业内部，因为业务往来和企业长期发展的需要，常常存在盘根错节的债权债务关系，当某一企业破产时，关联企业在破产企业中的关联债权能否与其他债权人同等受偿?尤其是控制公司对从属公司的债权，控制公司能否在从属公司破产时主张权利?在衡平居次原则之前，美国的司法判例一般倾向于以“揭开公司面纱”和“工具理论”为基础，对控制公司的关联债权不予承认。但美国在深石案例及稍晚的派博诉利顿判决作出之后，其对此类案例已由过去的“人格主体单一”转变为重视母公司对清偿次序所为的不正当行为的公平性的反省与评估。越来越多的案例也承认这是先后的问题，而非根本否认母公司的债权存在的争议⑤。美国法院之所以在适用揭开公司面纱原则解决关联债权如火如荼之际，另辟蹊径确立了衡平居次原则，与衡平居次原则处理关联债权的优势有关。正如Blumberg教授所言，工具说以及揭开公司面纱法理这两件旧汗衫，应该在思索此类破产法上的问题时，勇敢予以丢弃⑥。

我国对衡平居次原则价值的忽视，是一大缺憾。修订《公司法》时，许多学者只关注了揭开公司面纱原则，认为揭开公司面纱原则的确立，关联企业和关联债权等问题便迎刃而解，揭开公司面纱和衡平居次虽各具特色，但对于解决破产企业的关联债权问题，衡平居次则更胜一筹。首先，两个原则分属于不同的范畴。揭开公司面纱不仅在破产法领域适用，而且在公司法、合同法、侵权行为法以及税法、反不正当竞争法等领域广泛适用;而衡平居次原则属于破产法在清资偿债程序中的适用，因适用领域不同，价值取向便有差异。揭开公司面纱强调公司的人格独立，衡平居次则关注破产企业债权人之间的利益平衡。其次，衡平居次比揭开公司面纱的适用主体范围更加广泛，揭开公司面纱仅限于母子公司之间，而衡平居次涉及的主体既包括公司，也包括自然人、合伙以及其他企业形式，而且除母子公司外，与破产企业任何有关联的债权人都有适用衡平居次的可能。第三，衡平居次解决关联债权更加温和。揭开公司面纱的核心是对从属公司独立人格的否定，而由控制公司承担从属公司的债务。在此基础上，控制公司对从属公司的债权不仅得不到清偿，而且要承担从属公司的对外债外，甚至由此导致控制公司的破产，殃及控制公司的债权人和股东。衡平居次则回避了对从属公司独立人格的认定这一法院较为棘手的问题，利用破产法上的清偿顺序，在关联债权人之间找到新的平衡，既未从根本上动摇关联债权人的利益，又有效解决了破产债权的公平清偿问题。第四，衡平居次原则为破产企业的债权人提供了新的救济途径。从破产企业的债权人利益实现的角度，揭开公司面纱的适用，通过控制公司的责任承担，能够充分保障破产企业债权人利益。但揭开公司面纱是对公司基本制度的冲击，波及面广，司法适用的标准较高，破产企业债权人常常缺乏足够的理由举证，说服法院完全否认破产公司的人格，因此司法适用空间有限。比较而言，衡平居次常常采取举证责任倒置，适用标准也低于揭开公司面纱，使债权的实现更具可能性。

(二)衡平居次原则在我国的适用要件

从深石公司一案初步确立了衡平居次原则至今，衡平居次原则作为破产法中的衡平手段，在美国的司法判例中不断丰富和发展，其内涵及适用日趋合理与完善，并被其他国家和地区纷纷效仿。因此，研究衡平居次原则在我国的适用要件需要从美国长期的司法判例中汲取营养。

作为衡平法的一种手段，美国法院发展出了多样化的适用标准以判断是否将破产企业特殊的债权居次，其中，美国第五巡回上诉法院本杰明诉戴蒙特(Benjamin v.Diamond)一案提出的三个衡平居次原则适用标准被实践中众多法院援引至今。该标准是:(1)债权人必须实施了不公平的行为; (2)该种不公平的行为必须导致债权人获得了不合理的优势或对破产企业的其他债权人造成伤害;(3)衡平居次原则的适用必须不违反破产法条款的规定1具体内容参见Benjamin诉Diamond一案。Benjamin v.Diamond(In re Mobile Steel Co.)563 F.2d 692，699－700(5th Cir.1977).。该案确定的适用要件主要包括行为要件和结果要件两方面，鉴于我国对于衡平居次原则适用主体的分歧，有必要同时明确该原则的主体要件。

1.主体要件

美国的司法判例和理论研究成果表明，衡平居次原则的适用主体并没有特别限制，通常有内部人(insider)与非内部人之分。该区分主要表现在适用标准有所差异，非内部人的债权适用衡平居次时，法院会要求原告证明非内部人具有故意或者重大过失的主观要件，而对于内部人则没有该要求⑦。根据美国《破产法》§101(31)关于内部人的定义，在破产人是自然人、公司、合伙、自治政府等不同法律主体时，内部人的范围也不相同。当破产人是公司时，内部人包括:(1)破产公司的董事;(2)破产公司的高管人员;(3)破产公司的控制人;(4)普通合伙中与破产公司存在合伙关系的人;(5)破产公司的普通合伙人;(6)与破产公司的普通合伙人、董事、高管人员或控制人有关的人;

美国破产法关于内部人的界定表明，适用衡平居次原则的主体并不仅限于控制公司与从属公司之间。这一点与我国多数学者认为的衡平居次原则仅适用于母子公司的理解不同。美国适用衡平居次原则的司法判例也表明，法院适用该原则处理母公司的债权固然常见，但关联公司的债权，如姊妹公司的债权也多次被法院要求劣后于破产企业的其他债权⑧。而在最近的黄石俱乐部破产案中，法院裁决债权人瑞士信贷(Credit Suisse)的3.75亿美元享有优先担保权的债权劣后于所有无担保债权人的债权之后。瑞士信贷并非破产企业的内部人，而只是债权人，法院适用衡平居次的理由则在于瑞士信贷的贷款是“掠夺性”的，对贷款的漠不关心“震惊了法院的良心”⑨。

尽管台湾公司法及我国最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》均规定衡平居次原则只适用于控制公司的债权，但我国破产企业中关联债权的实际表明，公司集团内部各分公司、子公司之间、孙公司与子公司间均存在复杂的财务关系(如借贷、担保及各种交易)，仅对控制公司适用而忽略其他关联企业，则有违企业破产法债权公平清偿的理念，为关联方逃避衡平居次原则的适用大开方便之门。为此，我国适用衡平居次原则的主体要件应当是关联方(含企业和个人)。至于美国最新判例中适用主体对非关联方的延伸，鉴于我国司法实践中尚未确立衡平居次原则，建议在适用一定阶段，积累一定经验后，再适当扩大该原则的适用主体。

2.行为要件

美国第五巡回上诉法院在本杰明案中不仅提出了三个衡平居次原则适用的要件，而且对要件一“不公正行为”进行了列举，主要包括:资本不足;欺诈、不当管理或者违背信义义务;债权主张者将债务人当作自身的工具或另一个自我(alter ego)。

深石案件以来，美国适用衡平居次原则时认定的“不公正行为”可以归纳为以下几种:1.内部人已经知悉债务人资本不足或资不抵债情况下，依然为债务人提供贷款，而理性第三人在同等情况下不会做出同样的行为⑩;2.债权人明显越权;3.抵押权人的代理人对企业其他债权人进行了误导;4.抵押权人在债务人的履行能力方面进行了虚假陈述。如果抵押权人不是破产企业的内部人，则需要原告证明抵押权人具有欺诈、误导性陈述、越权或掠夺性损害了其他债权人的利益;5.抵押权人违反了口头的贷款协议;6.抵押权人对抵押人企业和现金支出的控制;

衡平居次原则是美国司法实践中法官基于衡平法的个案适用，因此，“不公平行为”并没有严格的范围与界定，而是判例的不断积累。实践中的“不公平行为”的种类，远远超过上述所列几种。在企业破产中，由于抵押权人可以通过别除权的行使，优先于其他债权人的清偿，因此，美国司法判例中对抵押权人以及控制人的行为予以严格控制，这一点值得我们借鉴。

同时，“不公平行为”对于内部人与非内部人的适用要求不同，因为多数内部人对破产企业拥有信义义务，知悉破产企业的内幕信息，具有其他债权人无法比拟的优势。因此，我国司法实践中在判断“不公平行为”时同样应当对内部人额外关注。

此外，“不公平行为”需要法院综合判断，仅仅具有上述行为之一，并非必然导致衡平居次原则的适用，如仅仅因为债务人资本不充足，不足以构成该原则的适用。

3.结果要件

美国适用衡平居次原则的司法判例表明，具备“不公平行为”的行为要件，却没有对其他债权人造成损害或不当获益，则不能适用衡平居次原则。与揭开公司面纱原则不同，衡平居次原则是救济，而不是惩罚。无损害，则无救济。

根据美国《破产法》§510(c)规定，法院有权将已经认可的债权的一部分或全部劣后于其他债权人受偿。被法院判定劣后的债权通常限于破产企业其他债权人因不公平行为受损的债权。

不管是美国《破产法》的成文规定，还是美国实践中的司法判例，以及学者对于衡平居次的分析评价，结果要件是适用衡平居次原则不可或缺的要件，这一点在我国的适用中同样应予以遵循。

此外，有学者主张适用衡平居次原则应当具有主观要件，如具有故意或重大过失。但美国《破产法》及司法判例中，并未将主观的恶意作为适用衡平居次的要件1对于非内部人适用时法院通常会要求非内部人存在故意或重大过失。。我国引进衡平居次原则时，鉴于故意或重大过失的证明难度，笔者不建议将主观恶意作为适用衡平居次的要件。

综上，解决我国破产企业大量存在的关联债权问题，衡平居次原则具有独特优势。鉴于我国目前已有规定的缺失和不完整，建议在破产法中对衡平居次作出原则性规定2类似于《公司法》第20条揭开公司面纱的规定。，与此同时在司法实践中通过判例积累一些经验，以最高法院指导性案例或司法解释等方式将衡平居次原则的适用条件加以具体化，减少法律适用的困境。此外，考虑到破产企业关联债权的长期性和复杂性，可以适用举证责任倒置，由关联债权人举证阻却关联债权的居次，以便于衡平居次原则真正发挥作用。

［注释］

①《企业法人逃废债务的现状、原因分析及其民事司法对策》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_50a045fd0100b2do.html.

②孙向齐:《关联企业破产法律问题研究》，中国人民大学，2008年博士论文，第24页。

③http://dictionary.reference.com/browse/equitable+ subordination

④Taylor v Standard Gas and Electric Co 306 US 207 (1939)

⑤⑥Phillip I.Blumberg，The Law of Corporate Groups: Tort，Contract，and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations.(1997)p.133－134，p136.

⑦John C.Murray，Equitable Subordination in Bankruptcy: An Analysis of In re Yellowstone，http://www.abanet.org/rpte/ publications/ereport/2010/1/RP_Murray.pdf

⑧In re Chase＆Sanborn Corp.，59 B.R.7，Bkrtcy.(S.D.Fla.1986)

⑨Credit Suisse v.Official Committee of Unsecured Creditors(In re Yellowstone Mountain Club)，Case No.08－61570－11，Adv.No.09－00014(Bankr.D.Mont.May 13，2009).

⑩2 F3d 128，132－134(5th Cir.1993).

［责任编辑:毕可军］

D922.29

A

1003－8353(2011)07－0166－05

山东省哲学社会科学规划项目“新企业破产法实施中疑难问题解析”的阶段性成果(项目编号:10CFXZ05)。

曲冬梅(1969－)，女，山东师范大学法学院副教授，法学博士，美国休斯顿大学访问学者。