网络犯罪与治理探析

文 中国互联网协会张玉芳

互联网的应用和发展,引起了人们生产方式、生活方式、生存状态和思想观念的巨大变化,极大地推动了人类社会的发展和人类文明的进步，把人类带入了崭新的世界——网络社会。截至2011年6月底，中国网民规模达到4.85亿，微博用户数量的增幅高达208.9%，从2010年底的6311万爆发增长到1.95亿，成为用户增长最快的互联网应用模式。中国互联网络信息中心统计，数据显示2010年中国网络购物市场交易规模达5231亿元，同比增长109.2%，相当于社会消费品零售总额的3.4%。不论从网络的应用还是网络的经济规模来看，人们的工作和生活越来越离不开网络，网络的社会功能越来越丰富、越来越强大。

互联网新技术、新业态广泛应用，极大地方便了人们的工作和生活，同时，也出现了一些新情况、新问题，带来了一些负面影响，危及网络安全。如何治理网络犯罪，如何立法已经成为亟待解决的社会问题。

什么是网络犯罪？

网络社会的形成对于人类社会文明既有促进的正面作用，又有危害的负面影响。危害日益严重的各种网络犯罪的出现,在一定程度上对网络社会秩序和发展的正常进程造成冲击,成为不和谐因素,并逐渐成为一个社会问题而引起了各界的关注。

网络犯罪是指所有涉及互联网的计算机犯罪。计算机犯罪通常是指所有涉及计算机的犯罪。欧洲经济合作与发展组织的专家认为：在自动数据处理过程中,任何非法的、违反职业道德的、未经批准的行为都是计算机犯罪。日本学者板仓宏认为：计算机犯罪是指与计算机相关联的一切反社会行为。日本刑法学者高石义认为：计算机犯罪就是把有关计算机知识作为不可缺少要素的不正当行为。

美国司法部将计算机犯罪行为分为三种情况：计算机滥用,指任何与计算机技术相关的事件，在事件中受害者遭受了或者可能遭受到损失,而犯罪者有意获得或者可能已获得利益；计算机犯罪,指任何利用计算机技术知识作为基本手段的行为；数据泄露,指未许可从计算机系统暗中转移或者取得数据拷贝,此处是指故意的心理状态,不包括过失。

我国刑法学界有学者认为,计算机犯罪是指与计算机相关的危害社会并应当处以刑罚的行为。德国学者Sieber认为，计算机犯罪是指所有与电子资料有关之故意而违法之财产破坏行为。我国刑法第285条、第286条规定了计算机犯罪，即犯罪行为只能通过计算机非法操作来实施，而行为所指向的对象则是计算机信息系统（包括信息系统的内存数据和程序）的安全。第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”

世界上第一例有案可查的涉计算机犯罪案例于1958年发生于美国的硅谷，到了20世纪70年代中期，全世界的计算机犯罪开始大幅度增长，并且势头猛烈，呈直线上升趋势。就全世界范围内来言，每年以10%～15% 的速率增长。

在欧美一些国家里，计算机犯罪已经成为一个十分突出的社会问题，美国迄今因计算机犯罪所造成的损失在千亿美元以上，年损失在几十亿至上百亿美元。联邦德国、英国的年损失也是几十亿美元。亚洲国家和地区在计算机的使用和普及上普遍低于西方国家，但是计算机犯罪问题也日益严重，在发达国家或地区，如新加坡、日本、中国香港等最为突出。中国于1986年发现第一例计算机犯罪案件。我们从分析网络犯罪的成因入手，考察其犯罪特征，研究其治理对策。

网络犯罪是与网络社会所伴随的一种智能犯罪。其成因是多方面的，主要有以下几个方面。其一，某些掌握网络技术的不法分子试图从中捞取利益或显示个人才能，这是主观成因；其二，计算机信息系统和通信网络的脆弱性是诱发网络犯罪的客观成因，软硬件的开放性，缺乏完善的安全措施给了犯罪分子可乘之机；其三，网络系统的复杂性及软件的先天不足导致安全性降低——因此将招致不同形式的数字犯罪；其四，信息与财富的集中性。互联网作为现代化的信息处理工具使得各个国家对于社会的管理和协调趋于快捷化并显示出应有的效益性。信息代表财富，而大量信息聚生从而使信息的价值倍生的信息网络系统，则毫无疑问成为一个国家或者部门财富最为集中的地方,各类信息网络系统中的数据和信息的价值,远远超过计算机网络，各种犯罪分子对其财富更是垂涎三尺。

随着我国计算机的普及程度日益增加，我国政府开始注意到计算机犯罪的严重危害性,除了加强对于涉及计算机的侵犯知识产权等犯罪的法律惩治和有关司法解释外,也较早地开始注意有关计算机犯罪的惩治法规。1983年,国务院批准在公安部组建计算机管理和监察司,负责全国计算机安全工作。明确规定该司的职责之一是负责起草计算机安全规章、法规、法律及研究侦破计算机违法犯罪案件。并于1988年正式完成了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》(草案)的起草工作，该条例1994年2月18日最终得以实施。

该条例没有规定具体的计算机犯罪的罪名,但是第24条规定,对于违反本条例的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。而该条例中有关计算机信息系统安全的非法行为包括以下两个方面：一是故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的,或者未经许可出售计算机信息系统安全专用产品的行为(第23条)；二是有危害计算机信息系统安全的其他行为的(第20条第7项)。随着互联网的快速发展，制定针对网络犯罪行为的法律规范已成为当务之急。

网络治理应尽快立法

随着计算机网络应用的日益普及，发达国家已经比较早地开始研究有关计算机网络应用方面的法律问题，并陆续制定了一系列有关的法律法规，以规范计算机在社会和经济活动中的应用。当前，美国等发达国家已把信息争夺与对抗作为未来国与国之间斗争的主要方式，因此在信息安全保障方面十分重视。

美国最早关注通信保密，1990年提出了信息战及信息安全的概念，1998年5月，克林顿发布了《对关键基础设施保护政策第63号总统令》(PDD63，美国国家安全局也于同年10月提出信息保障技术框架)。这一系列举措表明美国作为全球化浪潮的引领者，正在利用信息霸权谋求主宰世界，准备信息威慑及战略信息战。因此，要把我国的信息安全问题放到全球战略高度来考虑，也就是放在政治角度来考虑。

俄联邦政府根据国情制订了一系列信息安全保障法律、政策、信息安全风险分析原则，研制了防止利用计算机及网络从事犯罪活动的设备、方法和高水平技术手段。保障政治、社会经济、对外贸易、国防和其他领域的信息安全，免受盗窃、破坏、复制等行为的威胁对于俄罗斯国民经济的发展至关重要。所有出台的综合性计划、措施都是由相应的机构、经济主体来实施的。从维护国家的根本利益出发，为开发和推动其进入技术、工程和管理创新市场创造一切有利条件。另外，信息安全保障政策作为实施俄联邦安全发展战略的重要组成部分，涉及到信息保护方法和手段、信息安全保障系统等。

我国有关部门正在尝试

我国信息安全与法律问题目前还处于探讨阶段。基本情况是：一方面,在具体的立法上已经走出了可喜的一步。我国的有关部门对互联网的行政管理已经做出了相应的管理规定。这是对互联网进行法律规制的一个尝试，也是探索性立法的第一步。这些规定虽然属于行政法的范畴,是以部门规章的形式出现的,但还是一种级别很低的“法律”，性质仍然属于管理型的法规。

另外，最高人民法院也出台了关于网络作品著作权的司法解释,它属于私法性质,是对网络主体权利的规定；另一方面，在理论上的探索和研究,还处于立法的前期准备阶段。在学者和专家的研究中,对信息安全法律的问题研究,已经达到了一定的程度,对立法的框架、立法的主要内容、应当建立的基本制度，已经有了初步的设想。但是,若要达到全面建设网络信息安全法的程度,还需要一些时日。因为网络本身就是比较复杂的,因此涉及到网络的法律问题更加复杂。计算机网络进入人类社会及经济活动的时间相对还比较短,因此有关法律法规的制定工作仍然存在着许多的问题和困难，有认识上的不同，还需在实践的基础上不断探索。

网络犯罪是一种“电子犯罪”，因为其手段先进高明、可消除其罪恶的证据而罩上了神秘的面纱。“虐猫事件”及广大网民的反应说明，人类的道德规范同样适用于网络社会。虽然网络社会空间是虚拟的，但是网络和“进入”网络的人是现实的，它们是现实中的虚拟。当然我们要考虑虚拟社会网络立法的特殊性，在大量调研的基础上合理借鉴国际上的成功经验，制定一部专门的、能充分张扬网络特性又能有效保护网民权益和国家利益的网络法律。

网络法律是一部综合性的法律，在它出台前，我们可先从以下三个方面着手。一是对网络进行管理的行政法。即对网络纠纷进行裁决的诉讼法内容和对网络犯罪行为进行规制和追究的刑法、刑事诉讼法内容。它的作用,是使国家能够对网络依法进行管理,并对侵害网络权利、违背网络义务的行为进行制裁和处理,以维护社会的正常秩序、维护网络的正常秩序。

二是从民法的角度, 对网络主体、网络主体的权利义务关系(包括网站的权利义务)、网络行为、网络违法行为的民事责任做出的规定。这种规定是维护网络社会正常关系的必要条件,是网络主体正当行使网络权利、履行网络义务和依法实施网络行为的法律保障。这一部分内容是维护网站和网民权利义务的法律核心。网站和网民究竟有什么权利和义务,都是急需立法进行规定的。例如,域名所有者究竟有什么样的权利、其基本内容是什么等都属于这样的内容。另外,在网络上实施网络行为,应当符合什么样的条件、承担什么样的后果和承担的民事责任形式有哪些等都应当在这一部分中进行详细规定。这部分是私法内容。

三是网络利用的法律问题。其主要内容是对现实社会中的人们利用网络的便捷和迅速,进行网络以外的活动做出法律规定。规定人们怎样进行这种利用活动,并需要遵守哪些规则,若出现争议时应当依据怎样的规则进行处理等等。网络利用形式包括利用网络进行商务交易,利用网络进行文学创作,利用网络进行交友交流,利用网络进行研究等等。这一部分就是要对这些内容进行规定,建立和维护利用网络的正常秩序。在这一部分的网络法律中,既有公法的内容,也有私法的内容。正因为网络法律具有繁杂的内容,因此它既不是单纯的公法,也不是单纯的私法,而是一部综合性的法律。