论网络著作权限制的新趋势

2011-02-20全红霞

张家口职业技术学院学报 2011年3期

全红霞

(海南大学法学院，海南海口 570228)

著作权限制制度的立法基础是利益平衡的原理。[1]设置著作权限制规则是为了取得最佳的知识资源利用效果，达到著作权人利益与社会公众利益平衡的状态。著作权限制制度产生于印刷版权时代，信息的传递借助书籍、报刊空间位置的改变来实现。信息的传播不仅受到空间限制，而且受到时间的限制。[2]在印刷复制技术条件下，公众在特定情形下可免费利用作品的合理使用等著作权限制规则，并没有给著作权人的利益造成较大损失。网络信息时代，越来越激烈的利益冲突使得著作权限制制度需不断突破和创新，追求新的平衡。[3]网络著作权限制的调整呈现出不同的趋势。

一、网络著作权限制调整的双向化

网络时代形成两种极端的版权使用的对抗僵局：一边是越来越严苛的著作权管制主义，另一边是越来越猖狂的盗版无政府主义。[4]著作权限制规则的调整也表现出双向化的趋势，应防止两个极端：极端维护公众利益或过分保护著作权人的利益。

(一)网络著作权限制的强化

1.法定许可取代传统授权

信息技术催生出网络中巨大的作品使用需求，如严格传统的一对一授权原则利用作品，难以满足急速上升的作品需求。将网络著作权的法定许可制度与著作权集体管理制度结合起来，可以节约著作权交易的成本并实现最佳的资源配置效果。[5]法定许可使用是一种法定“授权”，即法律推定著作权人可能同意并应该同意将作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可。这一制度设置的目的就是为了简化著作权手续，促进作品广泛传播。[6]法定许可还能避免谈判的无效率，确保使用者利用作品。

美国为代表的一些发达国家，坚决反对在网络环境下推行法定许可作为作品使用来源的主渠道，认为会剥夺著作权人许可他人利用作品的自由。但是一部分欧洲发达国家已施行的强制或扩展性著作权集体管理制度，其本质与法定许可趋同。大多数实行著作权集体管理的国家，都通过法律赋予集体管理组织对于非会员进行管理的权利。[7]著作权人无论是否加入集体管理组织，都只有获得作品使用报酬的权利，却没有禁止他人利用作品的权利和自主定价的权利。强制或扩展性著作权集体管理与法定许可的差异主要表现在定价方面：使用费的支付标准不是由法律事先拟定，而是由著作权集体管理机构与使用者团体协商后确定，使定价考虑了市场的因素。与著作权集体管理相结合的法定许可制度，兼具了法定许可与集体管理的优势，既能提高作品的利用效率，又能加强对作品使用情况的监督，保障著作权人的权益。和以授权委托为基础的传统著作权集体管理相比，省略了从著作权人处获得授权和向作品使用者授权的过程，提高了作品的利用效率。从长远看，网上传播一般作品的全面法定许可制度应当成为和有可能成为今后世界通用的“交通规则”和新的国际惯例。[8]这一转变意味着对于网络著作权(含邻接权)的限制将增强。

2.加强著作权限制的原因

(1)著作权扩张打破利益平衡

为了适应信息时代作品保护的需求，著作权的法律保护不断扩张。《世界知识产权组织著作权条约》增加了著作权保护的客体，确立了公共传播权和对于技术措施的保护。同时越来越多的著作权人采取技术措施保护作品，然而著作权限制制度并未相应调整，这导致著作权保护的范围实质向外延伸。普通公众不具备破解技术措施的能力，他们基于合理使用的目的利用作品时，将遇到技术措施的阻碍。现阶段传统著作权限制制度设计的利益平衡格局逐渐被破坏。

(2)邻接权强化妨碍公共交流

著作权法的发展趋势表明传播者的地位并没有因为网络的出现而动摇，而是凭借其资金、技术、人才的优势不断推动著作权立法，结果是以邻接权为主题的权利不断强化。[9]信息网络空间公众对信息的接近，越来越趋向于由公共的权利蜕变为私人的权利。从近年来国内外网络著作权立法可看出，不受限制的电脑空间的私有化和通过电脑空间的信息流动私有化有越来越强的趋势。[10]除了少部分公共网络空间，作者可直接张贴作品，多数情况下要先注册才能发言，作品绝大部分著作权在注册过程中转给了网络服务商。网络服务商经授权往往享有作品非专属的大部分著作经济权利、修改作品的人身权利，以及在某些作品上的再许可权。[11]

(3)信息成本降低要求弱化著作权保护

知识产权保护的力度应当随着知识创新的成本与困难程度成正比。另一方面，知识产权保护的力度应当与知识扩散的速度与密度成反比。[12]相应的著作权保护的力度也应该与作品的创作成本成正比，和信息传递的速度、密度成反比。各种创作辅助工具和信息传播、搜索技术的运用，加速了作品的创作进程，减轻了创作难度，于是要求相应地减弱著作权人的专有控制权。同时，网络环境中作品的扩散速度加快，人们在相同时间内获得的信息量激增，这意味着著作权人基于作品实际可掌控的权益明显增加。网络著作权限制制度必须作出相应调整，下调被网络工具放大的作品专有控制权。

(二)对公共利益限制的强化

1.合理使用向法定许可使用转化

过去被认为属于合理使用的个人使用行为、为教学目的而使用作品的行为等，如今其所包含的范围都被加以严格限定。长期以来“为个人目的非盈利性使用”等行为一直是各国著作法中的通例，而数字技术的发展使我们不得不考虑过去的这些法律条文的合理性。[13]结合各国网络著作权的立法实践，从当代合理使用制度的发展看，对合理使用有进一步适度限制的趋向。[14]限制合理使用的具体办法，是对传统的“合理使用”情形征收作品的使用费，这时“合理使用”已经演变为法定许可使用。德国首创版权补偿金制度，对复印技术、录制技术的使用者和服务提供者征收版税。限制合理使用，建立版税制度已成为西方发达国家著作权立法的一个趋势。[15]网络环境下合理使用向法定许可使用转变的趋势，与法定许可结合集体管理的制度代替传统授权的趋势正好相反；前者强化了对公众利益的制约，后者则增强了对著作权人的束缚。两股相反的作用力推动著作权限制制度在新的技术背景下重新取得均衡。

2.全面追究无序利用作品的个人责任

网络著作权保护的关键，在于对网络终端无序利用作品的行为进行规制。除通过数字化著作权集体管理制度强化作品使用的监督外，还应变更法律严格规制无序利用作品的行为。在世界泛滥的利用点对点传输共享软件传播作品的行为，是典型的侵害著作权的行为。即使个体单纯下载作品，因为共享软件传输信息的特殊技术，也会同时向不特定的人传播作品信息，而这明显超出个人利用的目的。近年来许多国家加强规制共享软件有关的著作权侵权行为。如在追究共享软件服务商责任的同时，也追究数不胜数的共享软件用户的法律责任；加大对共享软件著作权侵权行为的处罚力度；加重共享软件服务商和用户的举证责任等。美国于1998年推出《世纪数字化著作权法》，虽然并未特别针对点对点现象，但是却赋予著作权持有人对点对点传输软件用户以求偿权。[16]在美国共享软件提供商和共享软件用户过去大多承担民事责任。近年美国也开始对使用共享软件交换著作权文件的人判处刑罚。在亚洲一些国家或地区，共享软件提供商和共享软件用户除承担民事责任外，有相当一部分也承担了刑事责任。[17]

3.压缩合理使用限制公共利益的原因

(1)技术推动著作权限制的反限制增强

互联网实现了信息高效便捷的传播，公众接近作品更加方便的同时，著作权人对其作品在网络空间传播的控制越来越难。非法复制和传输作品的行为，使创作者的经济利益遭受损害。将适用于传统媒介的著作权限制规则移位到网络环境下，将难以发挥同样的平衡效力。如果不在新的环境下对著作权法中的权利义务进行重新分配，著作权法将由正义趋向非正义。网络环境中数字作品的保护趋势，表现出对著作权的权利限制进行严格的反限制的趋向。可以预料，著作权限制的反限制将会随着当代信息技术的发展显得更为必要，以维持著作权人与社会公众之间整体上的利益平衡。[18]

(2)著作权交易成本下降应缩减合理使用

传统的授权许可使用程序繁琐，导致公众获取作品使用权的成本太高。合理使用制度存在的意义，在于能缓解授权许可引发的公众利用作品的高成本问题。网络空间著作权人可通过事先拟订的电子格式合同完成对他人的授权，这使作品使用权交易的成本大幅降低。信息技术与集体管理机制的结合，将进一步提升作品的授权效率，减少作品使用权交易的成本。网络著作权交易成本的下降为缩小合理使用的范围提供了正当性，这必然会要求缩小合理使用的范围。[19]

二、著作权限制内化和弹性化的发展趋势

著作权限制逐渐呈现出一种内化和弹性化的趋势，以默示许可使用和创作共用许可使用为代表。创作共用许可协议等信息资源共享的权利运作模式正在悄然兴起，将合理使用制度内化成互联网和数字时代的著作权的基本内容，而不再是著作权的限制手段。[20]

(一)著作权限制内化和弹性化的表现

1.默示许可使用

(1)默示许可使用的含义

网络环境中著作权人未作任何说明地将作品上传至开放的网络空间，供公众任意浏览或免费下载，行为的全过程著作权人未明示同意使用也未提出任何异议。上述情形，公众可视为获得了作品使用的“默示许可”。除了著作权人以书面等形式明确表示的同意，从著作权人的行为中可以推定出其对某种方式的作品使用是同意的，应认定为默示许可。[21]“默示许可”源于中国民法中的默示法律行为。

(2)默示许可为著作权人自动授权

默示许可使用能够产生与合理使用相似的效果，公众既无需征询作者的同意也不用付费就可使用作品。因此有学者认为“默示许可使用”属于对网络版权的权利限制。[22]然而各国的著作权限制规定皆采用法律明示的方式，由于著作权的限制有着清楚的法律适用条件，使用者才不能随意扩大适用范围，确保了著作权人的利益。因此，默示方式不可能成为著作权的限制方式，实际上“默示许可使用”应当属于作者行使许可使用权的一种形式。[22]将默示许可视为著作权限制的形式，实际上混淆了区分著作权限制的标准。应比较公众利用作品是否超出著作权人的意愿来判断，而不能以是否产生类似合理使用的效果来判定。默示许可中公众利用作品与著作权人的意愿相符合，应属于著作权人支配自身权利的范畴。

(3)默示许可授权不明

默示许可使用中，准许公众利用作品的方式和界限不甚明确。公众在使用作品的过程中，容易产生侵权的担忧。一般说来营利为目的的下载或其他复制行为，仍应当认为侵犯了作者的著作权。[23]按大陆法系严格维护著作人身权的传统，还须保护作者的署名权，不能任意歪曲原作，但是否允许演绎作品则不得而知。由于著作权人和公众对于默示许可的授权范围存在不同理解，容易引发著作权的纠纷。

2.创作共用许可协议

(1)创作共用许可的内涵

创作共用许可协议(Creative Commons，以下简称CC协议)是受自由软件的通用公共许可协议启发而产生的，适用各种类型数字作品(除软件外)的分享的标准版本许可协议。[24]通用公共许可协议提出一种崭新的软件的保护模式，使用杜撰词汇“copyleft”来描述这一保护模式。[25]传统知识产权保护的是作品创作人对无形财产的绝对权利，而copyleft虽然利用了著作权制度，保护的却是公众获得知识的权利。[26]创作共用许可协议摒弃传统著作权“保留所有权利”的模式，在现行著作权法的框架下倡导“保留部分权利”，由权利人自己决定放弃哪些权利。创作共用许可是一个互联网上全新的著作权注册及使用机制。凡是愿意将作品公开分享的作者，只要登陆各类依托CC协议建立的信息资源共享网站，选择所希望的具体的著作权保护协议，就可以在信息共享网站的数据库中注册作品及著作权信息，允许全球读者在遵循该协议的条件下免费阅读和自由传播有关信息。[27]创作共用许可协议主要包括了四种授权要素：署名、非商业用途、禁止派生作品、相同方式分享(保持一致)。[28]著作权人可根据自身需要，从这四种许可使用要素中选择并加以组合，从而形成对著作权松紧不一的自我限制。

(2)创作共用许可协议应有效

著作权法作为私法，从根本上应该体现私法自治的精神。但是现在的限制条款，体现的仅仅是刚性的著作权的法定限制，而并未体现著作权人的私人意志。法定的著作权限制规则，划出的只是公众合理使用作品的最低权限。创作共用许可协议让著作权人在法律限制的硬性框架内可自由处分私权，没有与著作权法发生冲突，因而应当具有法律效力。[29]

(3)创作共用许可是清晰的弹性授权机制

创作共用许可与默示许可都属于著作权人自我限制的范畴，而不属于传统的著作权限制领域。但两者有所不同：默示许可仅是一种模糊不明的扩大公众权限的授权机制；而创作共用协议是一种清晰且灵活的扩充授权机制。通过创作共用许可协议发表作品时，作者必须明示放弃或保留何种权利。可以把创作共用许可视为默示许可的深化和完备形态，有助于消除著作权人和公众关于作品使用的分歧，能减少网络环境下的著作权纠纷。创作共用许可协议提供了一种灵活、简便、安全的信息许可使用方式，建立了一种崭新的信息资源共享机制，有利于激励信息的广泛传播交流和进一步创作。[30]

(二)著作权限制内化和弹性化的原因

1.著作权限制内化和弹性化的技术原因

印刷版权时代，受制于印制和传播的高昂成本，著作权人难以做到低价或免费提供作品。现代技术降低了作品的创作和传播成本，著作权人可能以低价甚至是免费的方式提供作品。网络环境涌现出一种非对应著作权补偿机制：著作权人(包含作者和网络服务商)免费向公众提供作品，吸引更多的人浏览网站，使得企业愿意向网站投放广告，从而间接获取收益。这种供应作品的形式使得相当一部分著作权人自愿“放弃”作品的财产收益。

2.著作权限制内化和弹性化的心理分析

(1)著作权限制内化的心理分析在传统的作品传播流程中，出版者、发行者占据着不可替代的中介地位。网络环境下作者可直接设立网站向读者售书，网络出版中作者的地位显著上升。美国作家斯蒂芬·金不依靠出版商独立出版网络小说《植物》的举动，变革了出版的流程。出版商地位的剥弱是数字时代著作权制度的重大变化之一，作者可能被置于作品创作和传播的中心，[31]他们对作品的提供方式有着更大的自主权。那些更看重推广知识而不是获取利益的作者，会慷慨地免费提供自己的作品，这也符合人类心理需求成长的轧迹。

根据马斯洛的心理需求层次理论，人类的心理需求从低到高依次为：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。物质需求处于较低层次，精神需求处于较高层次，低层次的需求满足后会产生向高层次需求发展的动力。低层次心理需求的著作权人，将创作和传播作品看作是谋生的手段。物质需求满足后，人们创作和传播作品是为了寻找志同道合的朋友，获得集体归属感。然后是希望其见解被社会肯定，拥有地位和声望。最后是为了实现自我，通过自己的言行影响他人造福社会。创作者和传播者由渴望物质和友情，再到确立社会地位，关注生命本体和社会进步，是一个不断升华的过程。网络日益普及且互动性逐渐加强，加速着人类思想的融合，为实现人类高层次的心理需求奠定了基础。

(2)著作权限制弹性化的心理分析

不同作者对于作品保护的要求不一致，对于他人利用其作品的范围的忍受程度也存在差异。网络出版在满足人类高层次心理需求的同时，并未排除人类的低层次心理需求，而是使人们的选择更趋于多元化。网络环境中主要有三种不同的提供作品的方式：完全无偿提供，非对应补偿机制提供，有偿提供。除此之外，还有灵活的创作共用许可协议等形式。著作权人选择何种方式提供作品，体现了其注重著作权益的不同层面。完全无偿提供作品的著作人，往往较重视发表权、署名权等著作精神权益。传统的有偿提供作品的方式，充分保障了著作权人的财产收益权。非对应补偿机制提供作品的方式中，著作权人的财产收益权与著作人身权得到了比较均衡的保护。

3.著作权限制内化和弹性化的经济分析

著作权法的基本理论——功利主义激励论认为：著作权的合理性在于通过授予对作品绝对的控制权，使著作权人在一定期间内专门享有作品的收益，激励其从事创作活动，为社会积累更多的知识财富，促进社会总福利最大化。[32]该理论忽视了知识信息可以同时被许多人无限分享的特点，这种分享不会使知识本身蒙受任何损失，反而会在频繁的交流中产生更大的文化增殖。信息就像银行里的资金一样，流动的速度越快，就越容易产生更大的经济效益。[33]著作权人自动放弃部分专有权利，有利于传播作品和激发他人再创作，促使人类知识产品在其生命周期内产生最大价值。虽然原著作权人放弃部分乃至全部著作权，但作品最终完善和所能达到的影响力却能远远超出著作权控制的层面。[34]

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